BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 209/99 Verkündet am: 23. April 2002 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 23. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 23. November 1999 verkündete Urteil des 8. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesg e - richts Zweibrücken aufgehoben, soweit in diesem zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil aufgehoben, soweit deren Berufung gegen ihre auf die Widerklage der Beklagten erfolgte Verurteilung zur Herausgabe der Prozeßbürgschaft der B., vom 12. März 1998 über 100.000,-- DM zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu neuer Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s - verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin errichtete als Generalunternehmerin für eine Bauherre n - gemeinschaft ein Seniorenzentrum in L.. In diesem Zusammenhang wurde durch ein Architekturbüro bei der Beklagten eine gebrauchte Notstr o - manlage bestellt, die von der Beklagten geliefert und zunächst dem Archite k - - 3 - turbro, spter aber der Klgerin in Rechnung gestellt und teilweise von dieser bezahlt wurde. Wegen geltend gemachter Mngel kam es nicht zu einer en d - gltigen Inbetriebnahme; die Anlage wurde spter verschrottet. Die Klgerin hat die gezahlte Vergtung von 71.729,05 DM sowie aufgewendete Sachve r - stndigenkosten von der Beklagten verlangt; weiter hat sie eine Mietzinsmind e - rung von 205.535,-- D M geltend gemacht, die der Pchter des Seniorenze n - trums gegenber der Bauherrengemeinschaft erstritten habe und die sie dieser zu ersetzen habe. Das Landgericht hat der Klage zunchst in vollem Umfang stattgegeben. Nach Aufhebung dieser Entscheidung und Zurckverweisung der Sache durch das Berufungsgericht hat es die Klage abgewiesen und auf die Widerklage der Beklagten die Klgerin zur Herausgabe einer als Prozeßbr g - schaft geleisteten Brgschaftsurkunde ber 100.000,- DM verurteilt. Auf die Berufung der Klgerin hat das Berufungsgericht die Klage in Höhe des Betrags von 71.729,05 DM nebst Zinsen vorbehaltlich eines etwaigen Mitverschuldens der Klgerin dem Grunde nach fr gerechtfertigt erklrt und in diesem Umfang die Sache an das Landgericht zurckverwiesen; die weitergehende Berufung der Klgerin ist erfolglos geblieben. Hiergegen richten sich die Revisionen be i - der Parteien. Der Senat hat die Revision der Klgerin nicht zur Entscheidung angenommen, soweit sie die Forderung ber 205.535,-- DM betrifft. Die Klg e - rin beantragt, unter Zurckweisung der Revision der Beklagten und unter Au f - hebung des angefochtenen und Abnderung des erstinstanzlichen Urteils die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte beantragt, unter Zurckweisung der R e - vision der Klgerin und unter Abnderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen. - 4 - Entscheidungsgrnde: Die Revisionen haben im Umfang ihrer Annahme Erfolg. Sie fhren i n - soweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung ber die K o - sten des Revisionsverfahrens zu bertragen ist. I. 1. Das Berufungsgericht ist abweichend von der ersten Instanz davon ausgegangen, daß die Klgerin aktiv legitimiert sei. In Übereinstimmung mit dem Landgericht hat es dabei die ursprngliche Zuordnung als problematisch angesehen. Die Grundstze fr eine Zuordnung des Architektenhandelns fr den Bauherrn ließen sich nicht unbeschrnkt heranziehen, weil die Klgerin nicht Bauherrin gewesen sei. Die Klgerin habe den Vertrag jedoch jedenfalls spter wirksam bernommen. Dies hat das Berufungsgericht mit Vorgngen ab dem 1. April 1992 begrndet (BU 15 - 17). Das Berufungsgericht ist weiter zu dem Ergebnis gekommen, die Forderung sei dem Grunde nach gerechtfertigt. Unabhngig davon, ob man den Vertrag hinsichtlich der Mngel Kauf- oder Werkvertragsrecht unterstelle, könne die Klgerin wegen der mehrfach ger g - ten Unbrauchbarkeit der Anlage Sachmngelgewhrleistungsansprche ge l - tend machen. Durch die Beweisaufnahme erster Instanz sei erwiesen, daß die Anlage bis zu ihrem Ausbau nie betriebsbereit gewesen sei. Ungeklrt sei l e - diglich, ob dies auch auf Umstnde zurckzufhren sei, die die Klgerin zu vertreten habe (BU 18). 2. a) Die Beklagte meint demgegenber, nach der erstinstanzlichen B e - weisaufnahme habe eine Vertragsbernahme nicht festgestellt werden können. - 5 - Hierber habe sich das Berufungsgericht nicht ohne Verstoû gegen die B e - stimmung des § 398 ZPO hinwegsetzen knnen. Die Rge ist nicht begrndet. Das Landgericht hat eine Vertragsbe r - nahme allein deshalb verneint, weil sich die Klgerin darauf nicht berufen habe (GA II 413). Insoweit beruhte sein Urteil nicht auf der Beweisaufnahme, so n - dern allein auf der Wrdigung des Sachvortrags der Klgerin. Damit konnte sich das Berufungsgericht aber mit der Beweiswrdigung des Landgerichts nicht in Widerspruch setzen. b) Berechtigt ist dagegen die weitere Rge, daû das Berufungsgericht den Beibringungsgrundsatz (§ 286 ZPO) nicht ausreichend beachtet habe. Zwar wurde in der Berufungsbegrndung (GA III 436 ff.) zum Vertragsschluû vorgetragen. Hinweise, daû sich die Klgerin auch auf eine Vertragsberna h - me habe sttzen wollen, finden sich dort indessen nicht. 3. Die Beklagte macht weiter geltend, ein Zwischenurteil ber den Grund htte nicht erlassen werden drfen, weil der Streit ber den Grund nicht en t - scheidungsreif gewesen sei (§ 304 ZPO). a) aa) Hinsichtlich des Vorliegens von Mngeln sttze sich das Ber u - fungsgericht auf die Feststellungen in dem ersten landgerichtlichen Urteil, die es selbst als fehlerhaft bezeichnet habe, ohne daû die von ihm beanstandeten Fehler in der Folgezeit beseitigt worden seien. Die Beklagte habe in ihrer e r - sten Berufungsbegrndung unter Beweisantritt vorgetragen, daû die Mngel beseitigt worden seien; das Berufungsgericht habe in seinem ersten Ber u - fungsurteil beanstandet, daû das Landgericht dieses Vorbringen bergangen - 6 - habe. Im zweiten Berufungsurteil habe das Berufungsgericht den von ihm g e - rgten Fehler selbst begangen, indem es die hierzu benannten Zeugen nicht vernommen habe. Auûerdem habe das Berufungsgericht gegen die Bindung s - wirkung seines ersten Urteils verstoûen. bb) Auch diese Rge ist begrndet. Das Berufungsgericht htte dem unter Beweis gestellten Vortrag, die Mngel seien beseitigt worden, nachgehen mssen. Lag nmlich kein Mangel (mehr) vor, kam ein erfolgreiches Vorgehen der Klgerin wegen der Mngel weder auf kaufvertragsrechtlicher (§§ 459 ff. BGB a.F.) noch auf werkvertragsrechtlicher (§§ 635 ff., 326 BGB a.F.) Grun d - lage in Betracht. b) Die Beklagte macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe ta t - schlich den Anspruchsgrund nicht geklrt. Es gebe der ersten Instanz nmlich auf zu prfen, ob die Beklagte sich darauf berufen knne, daû die Klgerin e r - forderliche Vorleistungen nicht erbracht habe und nur ein begrenzter Verwe n - dungszweck vereinbart worden sei und die Anlage den diesbezglichen Anfo r - derungen bei ordnungsgemûer Erbringung der bauseits geschuldeten Vora r - beiten htte gerecht werden knnen. Dies ist in der Tat Gegenstand der Pr - fung des geschuldeten Leistungsumfangs als Voraussetzung fr eine Mange l - haftigkeit, den das Berufungsgericht bei Erlaû eines Grundurteils htte klren mssen. Damit ist der Revision darin beizutreten, daû der Streit ber den Grund im Sinn des § 304 ZPO nicht entscheidungsreif war. II. 1. Wegen der Widerklageforderung hat sich das Berufungsgericht im wesentlichen auf die Grnde des erstinstanzlichen Urteils gesttzt. Dort ist d a - zu ausgefhrt, die Prozeûbrgschaft sei von der Beklagten gestellt worden, um - 7 - eine von der Klgerin eingeleitete Zwangsvollstreckung aus dem frheren U r - teil abzuwenden. Sptestens mit Erlaû des klageabweisenden Urteils sei die Grundlage fr diese Brgschaft entfallen. Die Klgerin knne sich auch nicht darauf berufen, daû die Beklagte die Brgschaft bis zum rechtskrftigen A b - schluû des Rechtsstreits gestellt und dies in der Brgschaftsurkunde zum Au s - druck gebracht habe. Vielmehr mache die Beklagte zutreffend geltend, daû Geschftsgrundlage die bereinstimmende Annahme der Parteien gewesen sei, es msse ein - wenn auch nur vorlufiger - Zahlungstitel vorliegen. Die Klgerin habe aber keinen Vollstreckungstitel mehr. Das Ergebnis entspreche auch Sinn und Zweck der Regelung des § 717 Abs. 7 ZPO, dem Vollstre k - kungsschuldner die umgehende Erstattung seiner Leistung zu gewhrleisten, wenn dem Glubiger ein vorlufiger Titel nicht mehr zur Verfgung stehe. Das Berufungsgericht hat ergnzend angemerkt, daû eine Teilforderung dem Gru n - de nach gerechtfertigt sei, ndere hieran nichts, weil das Grundurteil insoweit keinen vollstreckungsfhigen Inhalt habe. 2. Die Klgerin beruft sich demgegenber - gesttzt auf § 286 ZPO - auf den Wortlaut der Brgschaftsverpflichtung "bis zum Ende des Rechtsstreits". Diesen hat das Berufungsgericht indessen bercksichtigt. Die Revision rgt aber mit Erfolg die Nichtbercksichtigung eines Schreibens des Zeugen W. vom 10. Februar 1998 (GA II 360), in dem dieser unter anderem erklrt hatte, er werde der Beklagten die bentigten Mittel zur Verfgung stellen, um die Forderung der Klgerin im Falle des Obsiegens zu begleichen. Mit diesem Schreiben hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Es kann im Revisionsverfahren nicht ausgeschlossen werden, daû das Auslegungserge b - nis, das das Berufungsgericht in tatrichterlicher Wrdigung gefunden hat, hie r - durch beeinfluût worden ist. Hierfr kann zunchst schon sprechen, daû sich - 8 - die Brgschaft nur auf 100.000,-- DM belief, obwohl die vorlufig vollstreckbare Forderung nahezu 300.000,-- DM betrug, womit die K lgerin der Beklagten e r - sichtlich entgegengekommen ist. Aus diesem Zusammenhang kann es erkl r - bar sein, daû die Brgschaftsverpflichtung ihrem Wortlaut nach nicht an das Bestehen einer vollstreckbaren Forderung, sondern an die Anhngigkeit des Rechtsstreits anknpfte. Auf dieser Grundlage kann dieser Bestimmung eine gesteigerte Bedeutung zukommen. III. Das Berufungsgericht wird im wiedererffneten Berufungsrechtzug - gegebenenfalls auf Grund ergnzenden Vortrags der Parteien - die Aktivleg i - timation der Klgerin zu klren haben. Es wird weiter zu klren haben, welche Leistungen die Beklagte schuldete und ob auf dieser Grundlage nicht bese i - tigte Mngel vorlagen. Hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe der Br g - schaftsurkunde wird es die Auslegung der Vereinbarung ber die Stellung der Prozeûbrgschaft unter umfassender Wrdigung des Streitstoffs erneut vorz u - nehmen haben und dabei auch die Interessenlagen der Beteiligten zu berc k - sichtigen haben. Melullis Jestaedt Sch a - ren Keukenschrijver Asendorf
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