BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 210/04 Verk374ndet am: 1. M344rz 2006 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja a) ZPO 247 640 Abs. 2 Nr. 2; BGB 247247 1600 Abs. 1 Nr. 1, 1600 b Abs. 1 Satz 2; GG Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 Zur Verwertbarkeit eines gerichtlichen Abstammungsgutachtens, das nicht h344tte eingeholt werden d374rfen, weil die Anfechtung der Vaterschaft auf eine heimlich eingeholte DNA-Analyse gest374tzt war (Fortf374hrung der Senatsurteile BGHZ 162, 1 und vom 12. Januar 2005 - XII ZR 60/03 - FamRZ 2005, 342 ff.). b) ZPO 247247 355 Abs. 2, 372 a, 387 analog Zu den prozessualen M366glichkeiten des Kindes, die Rechtm344337igkeit einer solchen Beweisanordnung durch Zwischenurteil kl344ren zu lassen. BGH, Urteil vom 1. M344rz 2006 - XII ZR 210/04 - OLG Dresden AG Grimma - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 1. M344rz 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 21. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. September 2004 wird auf Kosten des Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Urkunde vom 11. Januar 1996 erkannte der Kl344ger an, Vater des am 25. Januar 1995 geborenen Beklagten zu sein. Er schloss mit dessen Mutter am 18. Januar 1996 die Ehe, deren Scheidung er inzwischen begehrt und aus der zwei weitere Kinder hervorgegangen sind. 1 Mit der vorliegenden, am 3. Juli 2003 bei Gericht eingegangenen und am 25. August 2003 zugestellten Vaterschaftsanfechtungsklage begehrt der Kl344ger festzustellen, dass er nicht der Vater des Beklagten sei. 2 Das Amtsgericht wies die Klage mit der Begr374ndung ab, der Vortrag des Kl344gers, es bestehe keine 304hnlichkeit des Beklagten mit seiner Familie, sei bei sachgerechter Beurteilung nicht geeignet, Zweifel an seiner Vaterschaft zu we-cken; er gen374ge daher nicht den Anforderungen an die Schl374ssigkeit einer Va- 3 - 3 - terschaftsanfechtungsklage. Gleiches gelte f374r das von ihm vorgelegte DNA-Vaterschaftsgutachten vom 29. Juli 2002, auch wenn er danach als biolo-gischer Vater auszuschlie337en sei. Dieses Gutachten sei n344mlich vor Gericht nicht verwertbar, weil es ohne Kenntnis und Zustimmung des Beklagten und damit unter Versto337 gegen dessen Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingeholt worden sei. Auf die Berufung des Kl344gers holte das Berufungsgericht, dessen Ent-scheidung in FamRZ 2005, 1491 f. ver366ffentlicht ist, ein Blutgruppengutachten eines 366ffentlich bestellten und beeidigten Sachverst344ndigen f374r Blutgruppengut-achten ein. Dieses gelangte zu dem Ergebnis, die Vaterschaft des Kl344gers sei offenbar unm366glich. Das Berufungsgericht gab sodann der Klage statt. 4 Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 6 1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die am 25. August 2003 rechtsh344ngig gewordene Klage die zweij344hrige Anfechtungsfrist des 247 1600 b Abs. 1 BGB gewahrt. Der Beklagte sei f374r seine Behauptung beweisf344llig geblieben, "schon bald nach seiner Geburt" (25. Januar 1995) habe seine im Vergleich zu seinen beiden (1996 und 1999 geborenen) Schwestern deutlich dunklere Hautfarbe den Kl344ger veranlasst, mehr als nur vage Zweifel an der zuvor anerkannten Vaterschaft zu 344u337ern. Zudem habe die Mutter des Beklag- 7 - 4 - ten anf344ngliche Zweifel des Kl344gers durch ihren Hinweis zu zerstreuen ver-sucht, es handele sich um ein in ihrer (dem Kl344ger nicht bekannten) Familie auch sonst vorkommendes Merkmal, und damit eine Erkl344rung geliefert, die dem als Arzt mit den Vererbungsgesetzen vertrauten Kl344ger habe einleuchten d374rfen. Somit sei die Anfechtungsfrist nicht vor Kenntnis des Kl344gers vom Er-gebnis des 2002 eingeholten privaten Abstammungsgutachtens in Lauf gesetzt worden. Das wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst revisions-rechtlich nicht zu beanstanden. 8 2. Allerdings r374gt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht h344tte die Klage - anders als das Amtsgericht - nicht schon aufgrund des vom Kl344ger vor-gelegten privaten Abstammungsgutachtens als schl374ssig ansehen und deshalb auch nicht allein daraufhin Beweis erheben d374rfen. 9 Wie der Senat - nach Verk374ndung des hier angefochtenen Urteils - ent-schieden hat, kann n344mlich ein heimlich eingeholtes DNA-Gutachten vor Ge-richt nicht verwertet werden. Es ist daher auch als Parteivortrag ungeeignet, die Schl374ssigkeit einer Vaterschaftsanfechtungsklage herbeizuf374hren (Senatsurteile vom 12. Januar 2005 BGHZ 162, 1 = FamRZ 2005, 340 ff. und - XII ZR 60/03 - FamRZ 2005, 342 ff.). Daran h344lt der Senat uneingeschr344nkt fest. 10 Um ein solches "heimlich" eingeholtes DNA-Gutachten handelt es sich hier, da es an der erforderlichen Einwilligung des Kindes in die Untersuchung seiner DNA fehlte. Der Kl344ger konnte als nur gemeinsam mit der Mutter zur Vertretung des Kindes Berechtigter (247247 1626 a Abs. 1 Nr. 2, 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB) diese Einwilligung nicht anstelle des Kindes erteilen. 11 - 5 - 3. Der Senat hat in diesen Entscheidungen zu erkennen gegeben, dass die bisherigen hohen Anforderungen der Rechtsprechung an die Umst344nde, mit denen ein Anfangsverdacht im Vaterschaftsanfechtungsverfahren zu begr374nden ist, zu 374berdenken sein werden (vgl. Senatsurteile vom 12. Januar 2005 aaO jeweils unter 2). Ob die vom Kl344ger hier vorgebrachten Verdachtsmomente (dunklere Hautfarbe, fehlende 304hnlichkeit) einen ausreichenden Anfangsver-dacht zu begr374nden vermochten, kann hier jedoch dahinstehen. 12 Denn es kommt nicht darauf an, ob das Berufungsgericht die Klage be-reits wegen des vorgelegten Privatgutachtens f374r schl374ssig gehalten hat, wovon angesichts der Begr374ndung der Revisionszulassung auszugehen sein d374rfte. Auch wenn das Berufungsgericht den weiteren Vortrag des Kl344gers in Verbin-dung mit dem in der m374ndlichen Verhandlung vom 27. November 2003 374ber-reichten Lichtbild des Beklagten und seiner Schwestern als schl374ssig angese-hen und deswegen Beweis erhoben hat, wie die Revisionserwiderung dem vor Einholung des gerichtlichen Gutachtens erteilten Hinweis des Vorsitzenden vom 4. M344rz 2004 entnimmt, erg344be sich nichts anderes. Ferner bedarf es keiner Entscheidung, in welchem Umfang eine solche Beurteilung der revisionsrechtli-chen Pr374fung unterliegt. Denn auch dann, wenn das Berufungsgericht mangels Schl374ssigkeit der Klage die Einholung eines Gutachtens eines 366ffentlich bestell-ten und beeidigten Sachverst344ndigen f374r Blutgruppengutachten nicht h344tte an-ordnen d374rfen, f374hrt dieser Verfahrensfehler nicht zur Aufhebung des auf dieses Gutachten gest374tzten Urteils. 13 Es ist davon auszugehen, dass der Kl344ger sich das f374r ihn g374nstige und seinen Vortrag best344tigende Ergebnis des gerichtlichen Gutachtens stillschwei-gend zu eigen gemacht hat, und zwar zugleich mit der Verlesung seines Beru-fungsantrages in der m374ndlichen Verhandlung vom 15. Juli 2004. Sp344testens damit erwies sich seine Klage, mag sie zuvor auch unschl374ssig gewesen sein, 14 - 6 - nunmehr als schl374ssig (vgl. Erman/Holzhauer BGB 11. Aufl. 247 1600 b Rdn. 4) und auch als begr374ndet. Denn auch die Revision zieht die Richtigkeit dieses Gutachtens nicht in Zweifel. 15 Dies gilt hier auch dann, wenn der Auffassung des OLG Celle (FamRZ 2006, 54, 55 a.E.) zu folgen w344re, nicht schon die Zustellung einer unschl374ssi-gen Vaterschaftsanfechtungsklage wahre die Frist des 247 1600 b Abs. 1 BGB, sondern erst die Erkl344rung des Kl344gers in diesem Verfahren, sich auf das Er-gebnis eines vom Gericht gleichwohl eingeholten Gutachtens zu berufen. Denn auch im Zeitpunkt der m374ndlichen Verhandlung vom 15. Juli 2004 war die zwei-j344hrige Anfechtungsfrist selbst dann noch nicht abgelaufen, wenn sie mit Kennt-nis des Kl344gers vom Ergebnis des Privatgutachtens vom 29. Juli 2002 zu laufen begonnen h344tte, wie das Berufungsgericht meint. Im 334brigen vermag der Senat dieser Auffassung des Berufungsgerichts ohnehin nicht zu folgen. Die Ausschlussfrist des 247 1600 b Abs. 1 BGB soll den Anfechtungsberechtigten, der von Umst344nden erf344hrt, die gegen seine Vater-schaft sprechen, im Interesse der Rechtssicherheit in den Familienbeziehungen und im Interesse des Kindes zwingen, innerhalb einer angemessenen Frist zu entscheiden, ob er von der M366glichkeit, Anfechtungsklage zu erheben, Ge-brauch machen will oder nicht (vgl. auch EuGHMR FamRZ 2006, 181 Rz. 39). Verwehrt ihm die Rechtsprechung des Senats aber, eine solche Klage auf eine heimlich eingeholte DNA-Analyse zu st374tzen, kann auch die Kenntnis von deren Ergebnis die Frist des 247 1600 b Abs. 1 BGB nicht ausl366sen. Denn nach dieser Vorschrift beginnt die Frist erst mit der Kenntnis von Umst344nden zu laufen, auf die die Klage zul344ssigerweise und mit Aussicht auf Erfolg gest374tzt werden kann. 16 4. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, auch das gerichtliche Gut-achten unterliege als ein in prozessordnungswidriger Weise gewonnenes Be- 17 - 7 - weisergebnis einem Verwertungsverbot: Da seine Einholung auf einem Versto337 gegen das Verbot der Ber374cksichtigung des "heimlich" eingeholten DNA-Gutachtens beruhe, setze sich das Verwertungsverbot, dem dieses Pri-vatgutachten unterliege, an dem vom Gericht eingeholten Gutachten fort. 18 Damit postuliert die Revision eine "Fernwirkung", die vor allem im Straf-prozessrecht (vgl. BGHSt 35, 32 ff.) auch als "fruit-of-the poisonous-tree"- Doktrin (vgl. Justice Frankfurter in Nardone v. United States, U.S. Supreme Court 308 U.S. 338 [1939]) nach wie vor kontrovers diskutiert wird. Sie betrifft die Frage, ob ein an sich zul344ssiges Beweismittel dann einem Verwertungsver-bot unterliegt, wenn es ohne eine zuvor in rechtswidriger Weise gewonnene Information nicht h344tte erlangt werden k366nnen. Ob und in welchem Umfang die hierzu f374r den strafrechtlichen Bereich vorgeschlagenen L366sungsans344tze auch auf den Zivilprozess zu 374bertragen sind, kann und braucht im Rahmen der vorliegenden Entscheidung nicht gene-rell gekl344rt zu werden. Jedenfalls ist die in der Zivilprozessordnung nicht gere-gelte Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise und Beweismittel im Zivil-prozess in Rechtsprechung und Literatur noch nicht dogmatisch befriedigend gekl344rt und erscheint nach wie vor eher konturenlos (vgl. Kiethe MDR 2005, 965). Auch der Senat kann daher nicht umhin, sich auf eine einzelfallbezogene L366sung zu beschr344nken. 19 a) Bei dem hier vom Berufungsgericht von Amts wegen eingeholten Ab-stammungsgutachten handelt es sich nicht um ein Beweismittel, das sich die vom Beweisergebnis beg374nstigte Partei auf rechtswidrige oder gar strafbare Weise selbst verschafft hat. Die Lehre, die der Verwertung rechtswidrig erlang-ter Beweismittel mit dem Arglisteinwand der gegnerischen Partei begegnen will (vgl. Peters ZZP 76, 145, 150 f. m.N.; Kaissis, Die Verwertbarkeit materiell- 20 - 8 - rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess, Diss. Heidelberg 1978 S. 46 ff.), bietet deshalb hier keinen geeigneten L366sungsansatz. Denn der Kl344ger handelt nicht arglistig, wenn er sich ein Beweisergebnis zu eigen macht, das er der Amtsermittlung des Gerichts verdankt, gleichg374ltig, ob diese prozessord-nungswidrig war oder nicht. 21 b) Daran schlie337t sich die weitere Frage an, wie sich ein solches pro-zessordnungswidrig vom Gericht gewonnenes Beweisergebnis auswirkt. aa) Ein Beweisergebnis ist im Zivilprozess nicht schon deshalb unbe-r374cksichtigt zu lassen, weil es unter Versto337 gegen Vorschriften des Verfah-rensrechts gewonnen wurde (vgl. Senatsurteil vom 2. November 1988 - IVb ZR 109/89 - FamRZ 1989, 373 zu 247 294 Abs. 2 ZPO a.F.). Denn nicht aus jedem Beweisgewinnungsverbot folgt auch ein Beweisverwertungsverbot (vgl. Fahl JuS 1996, 1013, 1014). Dem entspricht, dass das Rechtsmittelgericht den Tat-sachenvortrag einer Partei auch dann zu ber374cksichtigen hat, wenn die Vorin-stanz ihn nach 247 296 Abs. 1 ZPO als versp344tet h344tte zur374ckweisen m374ssen (vgl. BVerfG NJW 1985, 1150). Soweit es sich hierbei um Vorschriften handelt, die der Verfahrensbeschleunigung dienen, leuchtet dies unmittelbar ein, weil der einmal verfehlte Regelungszweck auch durch Nichtber374cksichtigung eines sol-chen Vortrags nicht mehr erreicht werden k366nnte (vgl. Roth JZ 2005, 174, 176). 22 Es kommt auch sonst immer wieder vor, dass ein Instanzgericht rechtsir-rig von der Schl374ssigkeit eines Parteivortrages ausgeht und deshalb Beweise erhebt, deren Ergebnis sich die darlegungspflichtige Partei zu eigen und damit ihren Vortrag erst schl374ssig macht. Ein typischer Unterfall ist der Ausfor-schungsbeweis. Auch in diesem Fall handelt es sich um ein prozessordnungs-widrig gewonnenes Beweisergebnis. Soweit ersichtlich, bestehen in der eher sp344rlichen Rechtsprechung und Literatur hierzu aber allein deswegen keine 23 - 9 - Bedenken gegen die Verwertung dieses Ergebnisses (vgl. Peters aaO S. 157 m.N.; OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 1727 f.). 24 bb) Etwas anderes mag gelten, wenn der Versto337 gegen verfahrens-rechtliche Vorschriften (etwa gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit und Par-tei366ffentlichkeit der Beweisaufnahme) geeignet ist, die G374te des Beweisergeb-nisses zu beeintr344chtigen (vgl. Peters aaO S. 158 m.N.). Ein derartiger Versto337 liegt hier aber nicht vor. Der ger374gte Verfahrensfehler betrifft allein die Anord-nung der Beweisaufnahme, nicht aber die Art und Weise ihrer Durchf374hrung. cc) Aus dem Gebot der Ber374cksichtigung des gesamten Inhalts einer durchgef374hrten Beweisaufnahme (247 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) folgt, dass man-gels anderweitiger gesetzlicher Regelung ein Verbot der Verwertung eines vom Gericht erhobenen Beweises nur in Betracht kommt, wenn die Beweiserhebung ein verfassungsrechtlich gesch374tztes Recht einer Partei verletzt, ohne dass dies zur Gew344hrleistung eines im Rahmen der G374terabw344gung als h366herwertig ein-zusch344tzenden Interesses der anderen Partei oder eines anderen Rechtstr344-gers nach dem Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit gerechtfertigt erscheint (vgl. OLG Celle aaO). 25 c) Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. 26 aa) Zwar darf das vom Kl344ger vorgelegte Privatgutachten nicht verwertet werden, weil es sich um ein Beweismittel handelt, das der Kl344ger sich wider-rechtlich, n344mlich unter Versto337 gegen das Grundrecht des Beklagten auf in-formationelle Selbstbestimmung, verschafft hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Ja-nuar 2005 aaO). 27 bb) Hingegen verst366337t die Verwertung des vom Gericht in einem rechts-f366rmigen Verfahren eingeholten Gutachtens weder gegen das informationelle 28 - 10 - Selbstbestimmungsrecht des Beklagten, noch verstie337 die vom Gericht ange-ordnete Blutentnahme gegen dessen Grundrecht auf k366rperliche Integrit344t (Art. 2 GG). 247 372 a ZPO sieht insoweit f374r den Fall einer nach 247 355 Abs. 2 ZPO grunds344tzlich unanfechtbaren Beweisanordnung die Pflicht vor, eine Blut-entnahme und deren Untersuchung auch gegen den eigenen Willen zu dulden. Diese Verpflichtung w344re im 374brigen sinnlos, wenn das auf diese Weise ge-wonnene Beweisergebnis anschlie337end nicht verwertbar w344re. Zwar setzt auch 247 372 a ZPO voraus, dass die Feststellung der Abstam-mung entscheidungserheblich und beweisbed374rftig ist (vgl. Z366ller/Greger ZPO 25. Aufl. 247 372 a Rdn. 3), was im Falle der Unschl374ssigkeit einer Vaterschafts-anfechtungsklage nicht der Fall ist. Um in einem solchen Fall einen nicht ge-rechtfertigten Eingriff in Grundrechte abwehren zu k366nnen, steht der Testperson aber ein Weigerungsrecht analog 247247 386 - 389 ZPO zu, das entgegen 247 355 Abs. 2 ZPO auch mit dem Fehlen der Erforderlichkeit der Abstammungsfeststel-lung begr374ndet und im Rahmen eines Zwischenstreits nach 247 387 ZPO geltend gemacht werden kann, 374ber den durch Zwischenurteil zu entscheiden ist (vgl. Z366ller/Greger aaO 247 372 a Rdn. 13). Gegen ein solches Zwischenurteil h344tte das Berufungsgericht hier die Revision aus den gleichen Gr374nden zulassen m374ssen, aus denen es die Revision gegen das hier angefochtene Endurteil zu-gelassen hat. 29 Von diesem Weigerungsrecht des seinerzeit 9 Jahre alten und deshalb der erforderlichen Verstandesreife f374r eine eigene Entscheidung ermangelnden Beklagten hat der f374r ihn nach 247 1909 Abs. 1 BGB bestellte Erg344nzungspfleger, der hierzu berufen gewesen w344re (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 1998, 563, 564), keinen Gebrauch gemacht. Die Prozessbevollm344chtigten des Beklagten haben der Einholung eines Abstammungsgutachtens mit Schriftsatz vom 29. M344rz 2004 zudem lediglich mit der Begr374ndung widersprochen, sie sei aus Gr374nden 30 - 11 - der Rechtssicherheit nicht zumutbar, weil die Anfechtungsfrist bereits abgelau-fen sei. Gegen den die Begutachtung anordnenden Beweisbeschluss vom 1. April 2004 haben sie keine Gegenvorstellungen mehr erhoben. 31 cc) Es kann dahinstehen, ob deshalb bereits davon ausgegangen wer-den kann, der Beklagte habe sich, in seiner Willensbildung durch den Erg344n-zungspfleger vertreten, der Begutachtung freiwillig unterzogen oder den damit verbundenen Eingriff in seine Grundrechte gebilligt. Der Umstand, dass er der Beweisanordnung unter Hinweis auf die seiner Ansicht nach abgelaufene An-fechtungsfrist widersprochen hatte, steht dem jedenfalls nicht zwingend entge-gen, da ihm dieser Einwand auch nach Einholung des Abstammungsgutachtens erhalten blieb. Jedenfalls wiegt ein etwa gleichwohl anzunehmender, allein auf der vom Revisionsgericht sp344ter nicht gebilligten Auffassung des Oberlandesgerichts in einer h366chst umstrittenen Rechtsfrage beruhender erneuter Eingriff in das in-formationelle Selbstbestimmungsrecht und die k366rperliche Integrit344t einer Partei dann nicht so schwer, dass er im Statusverfahren zur Unverwertbarkeit des ein-geholten Abstammungsgutachtens f374hren m374sste. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Verfahren - wie hier - dem Grundrechtstr344ger Verfahrensgarantien einr344umt, die es ihm erm366glichen, sich gegen eine prozessordnungswidrig an-geordnete Blutgruppenuntersuchung zur Wehr zu setzen. In diesem Fall ist n344mlich nicht nur das dem Interesse des Kindes entgegenstehende, aus dem allgemeinen Pers366nlichkeitsrecht abzuleitende Recht des Kl344gers auf Kenntnis seiner Vaterschaft oder Nichtvaterschaft (vgl. BVerfG FamRZ 816, 820 unter C I 3 c) in die G374terabw344gung einzubeziehen, sondern auch dessen Recht, die ihm vom Gericht in einem rechtsf366rmigen Verfahren bereits verschaffte Kenntnis im Vaterschaftsanfechtungsverfahren zu verwerten. 32 - 12 - Anders als bei der G374terabw344gung, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Januar 2005 (aaO S. 342 und 344) im Hinblick auf die Verwertung eines heimlich eingeholten DNA-Gutachtens vorgenommen hatte, brauchen diese Rechte des Kl344gers hier nicht hinter den Grundrechten des Beklagten zur374ck-zustehen. Denn f374r den Beklagten ist es eher zumutbar, die statusrechtliche Folge einer vor Gericht durch ein nach den einschl344gigen Richtlinien erstattetes Abstammungsgutachten zweifelsfrei nachgewiesenen und von ihm selbst nicht mehr bestrittenen Nichtvaterschaft des Kl344gers hinzunehmen, als f374r den Kl344-ger, an einer nach diesem Beweisergebnis nicht bestehenden Vaterschaft ein-schlie337lich der sich daraus ergebenden Unterhaltspflicht festgehalten zu wer-den. 33 Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose Vorinstanzen: AG Grimma, Entscheidung vom 18.12.2003 - 2 F 443/03 - OLG Dresden, Entscheidung vom 30.09.2004 - 21 UF 70/04 -
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