ECLI:DE:BGH:2019:110719UIXZR210.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNIS URTEIL IX ZR 210/18 Verkündet am: 11. Juli 2019 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5 Wird die aus einem üblichen Austauschgeschäft herrührende Forderung eines Ge- sellschafters über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten rechtsgeschäftlich oder faktisch zugunsten seiner Gesellschaft gestundet, handelt es sich grundsätz lich um eine darlehensgleiche Forderung. BGH, Versäumnisurteil vom 11. Juli 2019 - IX ZR 210/18 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 201 9 durch den Vorsitzenden Richter P rof. Dr. Kayser, d ie Richter Prof. Dr. Gehrlein, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Schoppmeyer und Röhl für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 5. Juli 2018 im K osten- punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 31.135,60 Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg Zivilkammer 22 vom 18. Dezember 2015 wird zurück- gewiesen, soweit die Beklagte verurteilt w o rde n ist , an den Kläger 31.135,60 Basiszinssatz seit dem 25. November 2010 zu bezahlen. Die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges tragen der Kläger zu 73 vom Hundert und die Beklagte z u 27 vom Hundert . Die Kos- ten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens trägt der Kläger, soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit beträgt der Wert des Beschwerdegegenstandes für die Gerichtskosten 84.253 der Maßgabe, dass diese außergerichtlichen Kosten der Beklag- ten vom Kläger in Höhe von 73 vom Hundert zu tragen sind. - 3 - Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 30. Dezember 2009 über das Vermögen der O . GmbH (nachfolgend: Schuldne- rin) am 3. März 2010 eröffneten Insolvenzverfahren. Die Schuldnerin erstattete der Beklagten durch Überwei sung vom 22. Mai 2008 ein Darlehen über 80.000 n am 29. Dezember 2008 aus einer V ertrag sverpflichtung vom 1. Januar/ 31. August 2008 einen Betrag von 4.253 die Schuldnerin zur Vergütung Ende des Jahres 20 08 erbrachter vertraglicher Dienstleistungen am 1. Juli 2009 mittels Überweisung 31.135,60 klagte. Das Konto der Schuldnerin wies nach jedem Zahlungsvorgang noch ein Guthaben aus. Alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin und der Beklagten ist die K . S.L. mit Sitz in Spanien. Der Kläger nimmt die Beklagte im Wege der Insolvenzanfechtung auf Zahlung von 115.388,60 durch das Land gericht hat das Berufungsgericht die Klage abgewiese n. Der Senat hat die Revision des Klägers zugelassen, soweit er den Klageanspruch in Höhe von 31.135,60 weiter verfolgt . 1 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision is t im Umfang der Zulassung begründet . Über das Rechts- mittel ist antragsgemäß durch Versäumnis urteil zu entscheiden, weil die Be- klagte in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern einer Sachprüfung ( vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, als Anspruchsgrundlage für eine Anfechtung komme nur § 133 Abs. 1 InsO in Betracht. Die Voraussetzungen für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 2 Satz 1 InsO aF lägen nicht vor. Zwar han- dele es sich bei der Beklagten um eine nahestehende Person im Sinne von § 138 InsO. Es fehle jedoch an einer unmitte lbaren Gläubigerbenachteiligung, weil die Schuldnerin auf eine bestehende Schuld gezahlt habe. Auch eine Insolvenzanfechtung nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO greife nicht durch, weil der Kläger nicht ausreichend dargelegt habe, dass ein Gläubi- gerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin bei Vornahme der Zah- lung en vorgelegen habe. Mithin komme es auf eine Kenntnis der Beklagten hie rvon nicht an. Es sei zudem fraglich, ob allein aus dem Umstand, dass es sich bei der Beklagten um eine nahestehende Person im Sinne von § 138 InsO handele, auf eine solche Kenntnis geschlossen werden könne. 4 5 6 - 5 - II. Diese Ausführungen halten in einem en tscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Vordergericht hat nicht bedacht , dass die Klageforde- rung im Umfang von 31.135,60 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO fin- det. Nach dieser Vorschrift ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die For- derung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Ab s. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung ge- währt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt . 1. Die Bekl agte unterliegt als mit der Schuldnerin verbundenes Unter- nehmen der Regelung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO . a) Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen in diese Vorschriften der Anwen- dungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in personeller Hinsicht übernommen werden. Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshand- lungen Dritter erfasst, welche der Darle hensgewährung durch einen Gesell- schafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbun- dener Unternehmen (BGH, Urteil vom 29. Januar 2015 IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 46 ; vom 15. November 2018 IX ZR 39/18, WM 2019, 180 Rn. 7 ). Danach werden Leistungen Dritter erfasst, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung infolge einer horizontalen oder vertikalen Verbindung einem Ge- sellschafter gleichsteht. Die Beteiligung kann in der Weise ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der die Leistung annehmen- den und der die Leistung gewährenden Gesellschaft, und zwar an der letztge- 7 8 9 - 6 - nannten maßgeblich beteiligt ist. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entsche idungen des hilfeleisten- den Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leis- tung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben, ins- besondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft durch Gesellschaf terbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann. Dazu genügt bei einer GmbH eine Beteiligung von mehr als 50 vom Hundert (BGH, Urteil vom 29. Januar 2015, aaO Rn. 50 ; vom 15. November 2018, aaO ). b) Im Streitfall ist zwische n der Schuldnerin und der Beklagten eine hin- reichende horizontale Verbindung gegeben. Die K . S.L. ist sowohl Alleingesellschafterin der Schuldnerin als der die Leistung annehmen- den Gesellschaft als auch Alleingesellschafterin der Beklagten als der die Leis- tung gewährenden Gesellschaft. Die K . S.L. war dank ihrer Stellung als Alleingesellschafterin in der Lage , gegenüber der Beklagten durch bindende Weisungen auf die Gewährung und den Abzug der Leistu ng hinzuwir- ken. 2. Ausgehend von dem am 30. Dezember 2009 gestellten Insolvenzan- trag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist von der Schuldnerin durch die gläubi- gerbenachteiligende (§ 129 Abs. 1 InsO) Zahlung vom 1. Juli 2009 über 31.135,60 eine d arleh ensgleiche Forderung (§ 135 Abs. 1 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) der Beklagten aus dem Jahr 2008 befriedigt. a) Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterwirft neben Forderun- gen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens auch Forderungen aus Rechtshandlung en , die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen , 10 11 12 - 7 - dem insolvenzrechtlichen Nachr ang. Die einheitliche rechtliche Behandlung von Darlehen und gleichgestellten Forderungen entspricht dem früheren Eigenkapi- talersatzrecht. Insoweit wird § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF von § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in sachlicher Hinsicht übernommen. Der nach Ver- fah renseröffnung eingreifende Nachr ang wird im Vorfeld der Insolvenz durch- gesetzt, indem Rückzahlungen auf Darlehen und gleichgestell te Forderungen gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO der Anfechtung ausgesetzt sind. Die Anfecht- barkeit erfasst die Befriedigung sowohl von Gesellschafterdarlehen als auch von ihnen wirtschaftlich entsprechende n Forderungen (BGH, Urteil vom 29. Ja - nuar 2015 IX Z R 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 66). b) Ungeachtet des Entstehungsgrundes entsprechen einem Darlehen alle aus Austauschgeschäften herrührenden Forderungen, die der Gesellschaft rechtlich oder rein faktisch gestundet werden, weil eine Stundung bei wirtschaf t- licher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirkt. Wird eine Leistung bar- geschäftlich abgewickelt, scheidet eine rechtliche oder rein faktische Stundung, die zur Umqualifizierung als Darlehen führt, aus (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 50 f; vom 29. Januar 2015, aaO Rn. 70). Im Streitfall handelt es sich um die Befriedigung einer darlehensgleichen Forde- rung, weil mit der Zahlung der Schuldnerin vom 1. Juli 2009 länger als drei Mo- nate stehen gelassene Vergütungsansprüche der Beklagten aus dem J ahr 2008 befriedigt wurde n. aa ) Die rechtliche oder faktische Stundung einer Forderung entspricht bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Vereinbarungsdarlehen , bei dem eine ur- sprünglich auf einem anderen Rechtsgrund beruhende Forder ung künftig als Darlehen geschuldet wird ( vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 IX ZR 185/13, WM 2016, 427 Rn. 29 ) . D ie Gesellschaft kann eine ihr gestundete, aus 13 14 - 8 - einem sonstigen Rechtsgrund hervorgegangene Forderung gleich einem Darle- hen k apital mäßig nut zen und darauf verzichten, sich anderweitig Kreditmittel zu beschaffen (OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 20 1 , 204). Deshalb kann es keinen Unterschied bedeuten, ob der Gesellschafter seinem Unternehmen einen be- stimmten Betrag darlehensweise zur Verfügung stellt oder infolge einer rechtli- chen oder tatsächlichen Stundung von der Beitreibung einer fälligen Forderung absieht . Kommt die Stundung wirtschaftlich einer Darlehensgewährung gleich, ist sie auch anfechtungs rechtlich wie ein Darlehen zu beha ndeln ( vgl. OLG C el- le, DB 1977, 1839, 1840 ). Darum kann eine Forderung als darlehensgleich zu beurteilen sein , wenn der Gesellschafter einen fälligen Anspruch darlehens- fremder Art nicht gegen die Gesellschaft geltend macht (BGH, Urteil vom 12. Januar 1987 II ZR 63/86, NJ W - RR 1987, 806) . bb) Nicht jede Stundung über den für einen Baraustausch unschädlichen Zeitraum von 30 Tagen hinaus führt dazu , dass eine Forderung aus einem sonstigen Austauschgeschäft als Darlehen zu qualifizieren ist. Vielmehr ist da- rauf abzustelle n, ob eine rechtliche oder faktische Stundung den zeitlichen Be- reich im Geschäftsleben gebräuchlicher Stundungsvereinbarungen eindeutig überschreitet . Dies ist in der Regel anzunehmen, wenn eine Forderung länger als drei Monate stehen gelassen wird. (1) Rechtsgeschäftliche Fälligkeitsabreden, die im Rahmen von Ver- kehrsgeschäften zwischen der Gesellschaft und ihrem Gesellschafter getroffen werden, können wirtschaftlich einer Darlehensgewährung entsprechen (BGH, Urteil vom 28. November 1994 II ZR 77/9 3, ZIP 1995, 23). Da nicht jede ge- ringfügige Überschreitung der marktüblichen Zahlungsfristen zur Annahme ei- ner darlehensgleichen Forderung führt, haben auch Fälligkeitsvereinbarungen diese Wirkung nur dann, wenn sie deutlich von den im Verkehr mit dritten Ver- 15 16 - 9 - tragspartnern üblichen Konditionen abweichen (BGH, aaO S. 24 ; OLG Karlsru- he, DB 1989, 316 f; OLG Hamm, GmbHR 1994, 53, 54; HK - InsO/ Ries/ Kleindiek, 9. Aufl., § 39 Rn. 38; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 39 Rn. 81; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 1 5. Aufl., § 39 Rn. 38; Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 53 ; HmbKomm - InsO/Lüdtke, 7. Aufl., § 39 Rn. 47 ; MünchKomm - InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 18 ). In Anknüpfung an die zeit- lichen Grenzen möglicher Fälligkeitsvereinbarungen können Forderun gen eines Gesellschafters aus normalen Verkehrsgeschäften wie einer Warenlieferung ebenfalls als darlehensähnlich zu bewerten sein, wenn sie deutlich über einen verkehrs üblichen Zeitraum hinaus durch Stehenlassen faktisch gestundet wer- den (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1981 II ZR 256/79, BGHZ 81, 252, 262 f ; Uhlenbruck/Hirte, aaO, HmbKomm - InsO/Lüdtke, aaO; Preuß in Kübler/Prütting/ Bork, aaO; MünchKomm - InsO/Ehricke /Behme , 4 . Aufl., § 39 Rn. 7 3 ; Scholz/ Bitter, GmbHG, 12 . Aufl., Anh. § 64 Rn. 166; Ulmer/Ha bersack, GmbHG, 2. Aufl. , Anh. § 30 Rn. 56 ). (2) Bei der rechtlichen Bew ertung , ob ein verkehrsüblicher Zeitraum merklich überschritten wird, ist zu berücksichtigen, dass nach dem gesetzlichen Lei tbild d es § 271a Abs. 1 BGB eine Vereinbarung, nach de r der Gläubiger die Erfüllung einer Entgeltforderung erst nach mehr als 60 Tagen nach Empfang der Gegenleistung verlangen kann, nur wirksam ist , wenn sie ausdrücklich ge- troffen und im Hinblick auf die Belange des Glä ubigers nicht grob unbillig ist . Mit Hil fe der Regelung sollen insbesondere kleinere Unternehmen von der mit lan- gen Zahlungsfristen verbundenen Last des " Gläubigerkredits " befreit werden (BT - Drucks 18/1309, S. 8). Im Licht des § 271a Abs. 1 BGB könnte es nahe lie- gen , eine Forderung nach Verstreic hen des Zeitraums von 60 Tagen kraft einer generalisierenden Bewertung als Gläubigerkredit und folglich darlehensgleich zu charakterisieren . Allerdings erfordert d ie Umqualifizierung einer sonstigen 17 - 10 - F orderung in eine Darlehensforderung, dass der im Verkehr mit Dritten übliche Zeitraum einer Fälligkeitsvereinbarung oder Stundung zweifelsfrei überschritten wird (BGH, Urteil vom 28. November 1994 II ZR 77/93, ZIP 1995, 23 , 24 ) . Be- darf es einer eindeutigen Missachtung üblicher Zahlungsfristen, ist nicht berei ts dann von einer darlehensgleichen Forderung auszugehen, wenn der zulässige Fälligkeitszeitraum von 60 Tagen nicht gewahrt ist (vgl. OLG Hamm, GmbHR 1994, 53, 54) . Nach Ablauf dieser Zeitspanne tritt nicht zwingend statt der Aus- tauschbeziehung die Finanzierungsfunktion in den Vordergrund (vgl. OLG Hamm, aaO ) . (3 ) Vielmehr verhält es sich gemeinhin erst dann i m Sinne einer Darle- hensgewährung , wenn der Gesellschaft zur Tilgung einer Gesellsc hafterforde- rung vereinbarungsgemäß mit Hilfe einer die Fälligkeit nicht berührenden und daher durch § 271a BGB nicht verwehrten rechtlichen (BT - Drucks 18/1309, S. 15; MünchKomm - BGB/Krüger, 8 . Aufl., § 271 Rn. 22) oder faktisch en Stun- dung über e in noch zulä ssiges Zahlungsziel hinaus ein zusätzlicher Z ahlungs- z eitraum eröffnet wird und sich daraus in einer Gesamtschau der Schluss auf eine Kreditgewährung unzweifelhaft aufdrängt ( vgl. OLG Karlsruhe, DB 1989, 316f). Dies ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn eine fällige Forderung von dem Gesellschafter länger als drei Monate rechtsgeschäftlich gestundet oder tatsächlich stehen gelassen wird. Bei Darlehens verträ g en unbestimmter Dauer legt das Gesetz durch § 488 Abs. 3 Satz 2 BGB eine ordentliche Kündigungs- frist von drei Monate n fest (BT - Drucks. 14/6060, S. 253) . Ist dieser Zeitraum verstrichen, gewinnt eine auf einem sonstigen Rechtsgrund beruhende Forde- rung typischerweise Darlehenscharakter, weil die Gesellschaft bei wirtschaftli- cher Betrachtung nicht anders steht, als wenn ihr ei n innerhalb dieser Frist or- dentlich kündbares Darlehen gewährt worden wäre. Durch eine drei Monate überschreitende rechtsgeschäftliche oder faktische Stundung gibt der Gläubiger 18 - 11 - für gewöhnlich zu erkennen , der Gesellschaft eine darlehensgle iche Forderung zu belassen. Deshalb gestattet das Stehenlassen einer sonstigen Forderung über den Kündigungszeitraum für ein Darlehen hinaus grundsätzlich die Bewer- tung, dass der Forderung wirtschaftlich Darlehensfunktion innewohnt . bb ) Nach diesen Gr undsätzen hat sich im Streitfall die Vergütungsforde- rung der Beklagten in eine darlehensgleiche Forderung verwandelt. Die bereits i m Jahre 2008 fällige F orderung wurde von der Schuldnerin erst am 1. Juli 2009 beglichen. Mithin wurde sie nach Fälligkeit län ger als drei tatsächlich mindes- tens sechs Monate stehen gelassen und damit faktisch gestundet . In einer solchen Gestaltung ist die aus einem sonstigen Austauschgeschäft herrührende Forderun g als darlehensgleich zu qualifizieren. Mithin liegen die Vorau ssetzun- gen d es § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor. 19 - 12 - Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Kayser Gehrlein Lohmann Schoppmeyer Röhl Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 18.12.2015 - 32 2 O 83/11 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 05.07.2018 - 6 U 280/15 -
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