BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 21/03 Verk374ndet am: 23. November 2006 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 249 A, 675; ZPO 247 287 a) Der Anwalt verh344lt sich pflichtwidrig, wenn er zur R374ckgabe der Kassenarztzulas-sung r344t, aber nicht darauf hinweist, dass schon auf Grund der pers366nlichen und wirtschaftlichen Verh344ltnisse die Wiederzulassung des Mandanten ausgeschlos-sen ist. b) Kommen f374r den Mandanten hinsichtlich der Entscheidung 374ber die R374ckgabe der Zulassung verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht, die unterschiedli-che Vorteile und Risiken in sich bergen, ist grunds344tzlich kein Raum f374r einen An-scheinsbeweis (Best344tigung von BGHZ 123, 311, 319; BGH, Urt. v. 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 930). c) Ein Schaden im Rechtssinne entsteht nicht, wenn der Arzt in einem Verfahren auf Entziehung der Zulassung als Kassenarzt auf Grund einer unvollst344ndigen Beleh- - 2 - rung die Zulassung freiwillig zur374ckgibt, die er ansonsten erst nach Abschluss ei-nes gerichtlichen Verfahrens von Rechts wegen verloren h344tte (Fortf374hrung von BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004 - IX ZR 295/00, WM 2005, 950, 951). BGH, Urteil vom 23. November 2006 - IX ZR 21/03 - OLG Bamberg LG W374rzburg - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 16. Dezember 2002, be-richtigt durch Beschluss vom 7. April 2003, aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der am 19. M344rz 1943 geborene Kl344ger war als Frauenarzt in einer auf die Durchf374hrung k374nstlicher Befruchtung spezialisierten Gemeinschaftspraxis t344tig. Am 7. Februar 1998 wurde er wegen des dringenden Verdachts der Steu-erhinterziehung, des Betrugs und der gef344hrlichen K366rperverletzung in Untersu-chungshaft verbracht. 1 Nachdem die Kassen344rztliche Vereinigung Bayerns am 12. Februar 1998 den Entzug der Kassenzulassung des Kl344gers wegen Nichtaus374bung der ver- 2 - 4 - trags344rztlichen T344tigkeit beantragt hatte, riet ihm der Beklagte als sein Rechts-anwalt bei einer Besprechung in der Justizvollzugsanstalt, die Zulassung umge-hend freiwillig zur374ckzugeben. Die vom Kl344ger unterzeichnete R374ckgabeerkl344-rung leitete der Beklagte am 17. Februar 1998 an den Zulassungsausschuss der Kassen344rztlichen Vereinigung weiter, worauf die Zulassung des Kl344gers als Vertragsarzt durch Beschluss vom 18. Februar 1998 mit Wirkung f374r den Vortag beendet wurde. Am 4. Juni 1998 wurde der Kl344ger aus der Untersuchungshaft entlassen. Ende 1998 verkaufte er seinen Praxisanteil an seine Mitgesellschafter. Das Amtsgericht - Sch366ffengericht - verurteilte den Kl344ger am 20. August 1999 we-gen Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und einer Gesamtgeldstrafe von 720 Tagess344tzen zu je 500 DM. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe wurde zur Bew344hrung ausgesetzt. Der den Kassen-arztbereich betreffende Teil des Ermittlungsverfahrens war zuvor abgetrennt und im Hinblick auf die wegen Steuerhinterziehung zu erwartende Strafe ge-m344337 247 154 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO eingestellt worden. Der Antrag des Kl344gers vom 12. November 1999 auf Wiederzulassung als Kassenarzt wurde abgelehnt. 3 Der Kl344ger hat die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten begehrt, ihm s344mtlichen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm infolge der R374ckgabe der Kassenarztzulassung entstanden sei. Das Landgericht hat die Klage abge-wiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zugelas-senen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: - 5 - Die Revision hat Erfolg; sie f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, der Beklagte h344tte dem Kl344ger von einer freiwilligen R374ckgabe der Kassenarztzulassung abraten m374ssen, weil diese ungeeignet gewesen sei, die Presseberichterstattung oder die Untersu-chungshaft des Kl344gers zu beeinflussen. Der Fortbestand der Gemeinschafts-praxis sei ohnehin gesichert gewesen. Au337erdem habe der Beklagte den Kl344ger nicht dar374ber belehrt, dass es auf Grund der wirtschaftlichen Verh344ltnisse des Kl344gers praktisch unm366glich sein werde, nach Vollendung des 55. Lebensjahrs als Vertragsarzt wieder zugelassen zu werden. 6 Der Schaden des Kl344gers bestehe in den ohne die kassen344rztliche Zu-lassung geschm344lerten Verdienstm366glichkeiten jedenfalls bis zu einer zwangs-weisen Entziehung nach einer rechtskr344ftigen Entscheidung des Bundessozial-gerichts, welche auf Grund der dem Kl344ger gegebenen Rechtsbehelfe nicht vor Ablauf mehrerer Jahre zu erwarten gewesen w344re. F374r die Schadensurs344ch-lichkeit spreche die Vermutung aufkl344rungsrichtigen Verhaltens. 7 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung in wesentlichen Punkten nicht stand. 8 - 6 - 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten bejaht, weil dieser den Kl344ger nicht zutreffend 374ber die Voraussetzungen einer Wiederzulassung nach Vollendung des 55. Lebens-jahrs zur Vermeidung von unbilligen H344rten belehrt hat. 9 a) Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Ra-tes nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt zur allgemei-nen, umfassenden und m366glichst ersch366pfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. Unkundige muss er 374ber die Folgen ihrer Erkl344rungen belehren und vor Irrt374mern bewahren. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandan-ten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu f374hren geeig-net sind, und Nachteile f374r den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche vor-aussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn 374ber m366gliche Risiken aufzu-kl344ren, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGHZ 89, 178, 181 ff; BGH, Urt. v. 18. M344rz 1993 - IX ZR 120/92, WM 1993, 1376, 1377; v. 4. Juni 1996 - IX ZR 51/95, WM 1996, 1824, 1825; v. 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 928). 10 b) Nach diesen Ma337st344ben hat das Berufungsgericht das Verhalten des Beklagten im Ergebnis zutreffend als pflichtwidrig gewertet. 11 aa) Den Beweis f374r pflichtwidriges Verhalten des Rechtsanwalts hat der Mandant zu f374hren, selbst soweit es dabei um negative Tatsachen geht (BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, NJW 1993, 1139, 1140). Der Rechtsanwalt darf sich aber nicht damit begn374gen, eine Pflichtverletzung zu bestreiten oder ganz allgemein zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrichtet. Vielmehr muss 12 - 7 - er den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern, insbesondere konkrete Angaben dazu machen, welche Belehrungen und Ratschl344ge er erteilt und wie darauf der Mandant reagiert hat (BGHZ 126, 217, 225; Zugeh366r/ Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 986). bb) Eine diesen Ma337st344ben gen374gende Belehrung 374ber die Vorausset-zungen der Wiederzulassung nach freiwilliger R374ckgabe und Vollendung des 55. Lebensjahrs hat der Beklagte entgegen der Ansicht der Revision nicht be-hauptet. 13 (1) Die Zulassung eines Arztes, der das 55. Lebensjahr vollendet hat, ist gem344337 247 25 Satz 1 304rzte-ZV ausgeschlossen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift - die mit dem Grundgesetz vereinbar ist (BVerfGE 103, 172, 182) - kann der Zulassungsausschuss hiervon in Ausnahmef344llen abweichen, wenn dies zur Vermeidung von unbilligen H344rten erforderlich ist. Eine unbillige H344rte liegt grunds344tzlich nur vor, wenn der betroffene Arzt aus wirtschaftlichen Gr374nden weiterhin zwingend auf die Berufsaus374bung als Vertragsarzt angewiesen ist (BSGE 73, 223, 233; 80, 9, 19). Unabh344ngig von wirtschaftlichen Gesichtspunk-ten kann bei 304rzten, die bereits zur kassen344rztlichen Versorgung zugelassen waren, eine unbillige H344rte gegeben sein, wenn sie ihre kassen344rztliche T344tig-keit unfreiwillig, etwa wegen Krankheit oder aus anderen zwingenden pers366nli-chen Gr374nden, aufgeben mussten und k374rzere Zeit sp344ter, nachdem diese Um-st344nde weggefallen sind, wieder zugelassen werden wollen (BSG USK 95115). 14 (2) Hier374ber hat der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen den Kl344-ger nicht belehrt. In der Klageerwiderung hat der Beklagte dargelegt, er habe mit seinem Mandanten beim Gespr344ch in der Justizvollzugsanstalt ausf374hrlich Vor- und Nachteile der Zulassungsr374ckgabe er366rtert und darauf hingewiesen, 15 - 8 - die Wiederzulassung nach der H344rtefallregelung setze eine vollst344ndige Reha-bilitierung des Kl344gers in Bezug auf die gegen ihn erhobenen Vorw374rfe voraus. Eine Belehrung 374ber die weitere Voraussetzung, dass in wirtschaftlicher Hin-sicht eine H344rte gegeben oder die T344tigkeit unfreiwillig aufgegeben worden sein muss, geht daraus nicht hervor. Die in der Berufungserwiderung behaupteten Belehrungen vermochten den Kl344ger entgegen der Ansicht der Revision ebenfalls nicht in die Lage zu versetzen, die M366glichkeit einer Wiederzulassung zutreffend zu beurteilen. Die konkreten Voraussetzungen des Angewiesenseins auf die Kassenarztzulassung aus wirtschaftlichen Gr374nden oder des unfreiwilligen Verlusts der Zulassung werden darin nicht genannt. Eine Belehrung 374ber den grunds344tzlichen Aus-schluss der Zulassung nach dem 55. Lebensjahr gem344337 247 25 Satz 1 304rzte-ZV gen374gte nicht, solange dem Kl344ger nicht erl344utert wurde, dass und warum in seiner Person kein H344rtefall vorliegen konnte. Auch der behauptete Hinweis, der Kl344ger habe bei freiwilliger R374ckgabe und Vollendung des 55. Lebensjahrs faktisch kaum eine Chance auf erneute Zulassung, war nicht geeignet, dem Kl344ger ein zutreffendes Bild 374ber die konkreten Anforderungen einer Wiederzu-lassung zu vermitteln. Aufgabe des Beklagten w344re es gewesen, die Voraus-setzungen einer unbilligen H344rte nach 247 25 Satz 2 304rzte-ZV zu erl344utern. Seine Behauptung, zwischen den Parteien sei als "hauchd374nne Chance" die M366glich-keit eines Antrags auf Wiederzulassung zwischen freiwilliger R374ckgabe und Vollendung des 55. Lebensjahrs gesehen worden, belegt ebenfalls kein pflicht-gem344337es Verhalten. Durch einen vor Vollendung des 55. Lebensjahrs gestell-ten Antrag auf Zulassung als Vertragsarzt wird zwar die Zugangsgrenze des 247 25 Satz 1 304rzte-ZV gewahrt (BSG USK 2001-211). Es ist jedoch nicht einmal ersichtlich, dass ein noch vor dem 19. M344rz 1998 gestellter Antrag auf Wieder- 16 - 9 - zulassung wenigstens dann Erfolg gehabt h344tte, wenn der Beklagte bis dahin bereits aus der Untersuchungshaft entlassen gewesen w344re. (3) Das Berufungsgericht hat die freiwillige R374ckgabe der Kassenarztzu-lassung im Ergebnis zutreffend als f374r die Aufrechterhaltung der Genehmigung zur Durchf374hrung k374nstlicher Befruchtungen nicht erforderlich angesehen. 17 Bei der Genehmigung zur Durchf374hrung k374nstlicher Befruchtungen han-delt es sich um eine gebundene Entscheidung. Die Erteilung h344ngt grunds344tz-lich allein davon ab, ob der Arzt oder die 344rztlich geleitete Einrichtung die Vor-aussetzungen gem344337 247 121a Abs. 1, Abs. 2 SGB V erf374llt (BSG MedR 2006, 370, 371; Hohnholz in Hauck, SGB V K 247 121a Rn. 10). Mit den vom zust344ndi-gen Bayerischen Staatsministerium erlassenen Bescheiden vom 16. Dezember 1991 und vom 19. April 1996 war unter Ziffer 2. die Genehmigung zur Durchf374h-rung der Ma337nahmen im Rahmen der vom Kl344ger geleiteten und aus ihm und weiteren 304rzten bestehenden Arbeitsgruppe erteilt worden. Nach Ziffer 6. der Bescheide war ein Wechsel des verantwortlichen 344rztlichen Leiters oder jede andere 304nderung der tats344chlichen, f374r das Fortbestehen der Genehmigung bedeutsamen Verh344ltnisse dem Staatsministerium anzuzeigen und waren die fachlichen und pers366nlichen Mindestvoraussetzungen nachzuweisen. Entspre-chend ging das f374r die Erteilung der Genehmigung gem344337 247 121a SGB V nach 247 2 der Verordnung zur 334bertragung von Aufgaben auf dem Gebiet der Sozial-versicherung vom 20. Oktober 1992 (GVBl 1992, S. 532) zust344ndige Staatsmi-nisterium mit Schreiben vom 25. Februar 1998 davon aus, dass auf Grund der nachgewiesenen personellen und s344chlichen Voraussetzungen auch nach Ausscheiden des Kl344gers eine sachgerechte Durchf374hrung der er-forderlichen Leistungen in allen Teilgebieten der Arbeitsgruppe gew344hrleistet ist. Wie sich diesem Schreiben entnehmen l344sst, h344tte es gen374gt, wenn die Lei- 18 - 10 - tung der Arbeitsgruppe gewechselt h344tte und der Kl344ger ohne R374ckgabe der Zulassung als Vertragsarzt aus der Arbeitsgruppe ausgeschieden w344re. Auch wenn die R374ckgabe, wie die Revision geltend macht, die Beh366rden von weiteren Nachforschungen gegen374ber der Gemeinschaftspraxis bzw. der Arbeitsgruppe abgehalten haben mag, 344ndert dies nichts daran, dass sie nicht die allein denkbare Entscheidung war und der Beklagte den Kl344ger 374ber die damit verbundenen Nachteile auf der Grundlage seiner eigenen Einlassung nicht hinreichend aufgekl344rt hat. 19 2. Rechtsfehlerhaft sind die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur haftungsausf374llenden Kausalit344t, wie die Revision mit Recht r374gt. 20 a) Der Ersatzpflichtige hat nach 247 249 Satz 1 BGB a. F. (Art. 229 247 8 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) den Zustand herzustellen, der ohne seine Pflichtverlet-zung best374nde. Deshalb ist zu pr374fen, welchen Verlauf die Dinge bei pflicht-m344337igem Verhalten des Rechtsanwalts genommen h344tten, insbesondere wie der Mandant auf eine dementsprechende Beratung reagiert h344tte und wie seine Verm366genslage dann w344re. Dabei hat grunds344tzlich der Gesch344digte den Ursa-chenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden als anspruchsbegr374ndende Voraussetzung darzutun und nachzuweisen (BGHZ 123, 311, 313). Die Urs344chlichkeit einer von dem Berater begangenen Pflicht-verletzung f374r einen dadurch angeblich entstandenen Schaden geh366rt zur haf-tungsausf374llenden Kausalit344t, f374r deren Nachweis die in 247 287 ZPO vorgese-henen Beweiserleichterungen gelten. Demnach reicht f374r die richterliche 334ber-zeugungsbildung eine 374berwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beru-hende Wahrscheinlichkeit. Das wirkt sich auch auf die Darlegungslast des Ge-sch344digten aus. Es gen374gt, dass er Tatsachen vortr344gt und unter Beweis stellt, 21 - 11 - die f374r eine Beurteilung nach 247 287 ZPO ausreichende greifbare Anhaltspunkte bieten. An die Darlegung eines hypothetischen Geschehens d374rfen keine 374ber-triebenen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 25. November 1999 - IX ZR 332/98, WM 2000, 197, 198 f). b) Das Berufungsgericht hat einen Anscheinsbeweis zu Gunsten des Kl344gers angenommen. Dies ist rechtsfehlerhaft, weil dem Kl344ger bei vertragsge-rechter Belehrung mehrere Entscheidungsm366glichkeiten offen standen. 22 aa) Bei Verst366337en gegen die anwaltliche Beratungspflicht spricht zu Gunsten des Mandanten der Erfahrungssatz, dieser h344tte sich bei vertragsge-rechtem Handeln des Beauftragten beratungsgem344337 verhalten, wenn im Hin-blick auf die Interessenlage oder andere objektive Umst344nde eine bestimmte Entschlie337ung des zutreffend informierten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen w344re (BGH, Urt. v. 19. Januar 2006 aaO S. 930). Ein An-scheinsbeweis kommt demnach nicht nur dann in Betracht, wenn der Rechts-anwalt eine bestimmte Empfehlung zu geben hatte. Hatte der Rechtsanwalt seinen Auftraggeber lediglich umfassend 374ber die Rechtslage zu belehren, verblieb f374r den Mandanten aber bei vertragsgerechter Information nur eine sinnvolle Entscheidung, so liegt ebenfalls ein in gleicher Weise typischer Sach-verhalt vor (Zugeh366r/Fischer, aaO Rn. 1005, 1008). Voraussetzung sind aber tats344chliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufkl344rung durch den rechtlichen Berater aus der Sicht eines vern374nftig urteilenden Mandanten ein-deutig eine bestimmte tats344chliche Reaktion nahe gelegt h344tten (BGHZ 123, 311, 314 f). Besteht nicht nur eine einzige verst344ndige Entschlussm366glichkeit, sondern kommen verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht, die un-terschiedliche Vorteile und Risiken in sich bergen, ist grunds344tzlich kein Raum 23 - 12 - f374r einen Anscheinsbeweis (BGHZ 123, 311, 319; BGH, Urt. v. 19. Januar 2006 aaO). bb) Da vorliegend verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht zu ziehen waren, kann dem Kl344ger eine solche Beweiserleichterung nicht zugu-te kommen. 24 (1) In den Schrifts344tzen vom 14. August 2001 und vom 23. September 2001 hat der Kl344ger selbst es als Alternative bezeichnet, die kassen344rztliche Zulassung bis zum Abschluss der Ermittlungen bzw. des Strafverfahrens ruhen zu lassen. Ohne freiwillige R374ckgabe der Zulassung war die Stellung des Kl344-gers als Vertragsarzt allerdings keineswegs gesichert. Im Februar 1998 waren die Dauer der Untersuchungshaft und die zu erwartende Strafe ungewiss. Ebenso wenig war abzusehen, ob ihm die Zulassung als Vertragsarzt nicht ent-zogen w374rde. Die Nichtr374ckgabe bot zwar die einzige Chance, in Anbetracht der im M344rz 1998 bevorstehenden Vollendung des 55. Lebensjahrs die M366g-lichkeit einer T344tigkeit als Vertragsarzt aufrecht zu erhalten. Der Haftbefehl vom 7. Februar 1998 war indessen nicht nur auf den Straftatbestand der Steuerhin-terziehung gest374tzt. Der Kl344ger wurde auch dringend verd344chtigt, seit 1992 so genannte psychologische Transfers an Patientinnen durchgef374hrt zu haben. Dabei soll er nicht entwicklungsf344hige Embryonen auf Frauen 374bertragen ha-ben. Diese Transfers soll der Kl344ger den Patientinnen bzw. ihren Krankenversi-cherungen gegen374ber ohne Hinweis auf die Art des Eingriffs abgerechnet und sich damit des Betruges und der gef344hrlichen K366rperverletzung schuldig ge-macht haben. 25 (2) Zur Beantwortung der Frage, wie der Kl344ger sich hypothetisch ver-halten h344tte, kann nicht ma337geblich auf sp344tere Erkenntnisse, insbesondere 26 - 13 - das Absehen von der Verfolgung wegen des Verdachts des Betrugs und der gef344hrlichen K366perverletzung durch die Staatsanwaltschaft gem344337 247 154 StPO abgestellt werden. Vielmehr ist die im Zeitpunkt der Beratung durch den Beklag-ten bestehende Interessenlage von Bedeutung (BGH, Urt. v. 25. November 1999, aaO S. 198; v. 19. Januar 2006, aaO S. 931). (3) Dar374ber hinaus war f374r den hypothetischen Entschluss des Kl344gers die durch die damalige Presseberichterstattung und die Untersuchungshaft bewirkte Belastung von Bedeutung. Der Kl344ger hat in seinem Antrag auf Wie-derzulassung vom 12. November 1999 erkl344rt, er habe "die 205 hohe Geldstrafe 205 akzeptiert, um das Verfahren abzuk374rzen und den Medienrummel zu been-den"; ein jahrelanges Prozessieren w344re ihm aus psychischen und finanziellen Gr374nden nicht m366glich gewesen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob der Kl344ger in Anbetracht dessen bereit gewesen w344re, eine l344ngere Auseinan-dersetzung mit der Kassen344rztlichen Vereinigung im Rahmen eines Verfahrens auf Zulassungsentzug auf sich zu nehmen. 27 cc) Soweit der Kl344ger vortr344gt, er habe dem Beklagten die Bedingung gestellt, dieser d374rfe das die R374ckgabe der Zulassung enthaltende Schreiben erst absenden, wenn er sich mit Rechtsanwalt P. ins Benehmen gesetzt und dessen Rat eingeholt habe, 344ndert eine etwaige Nichtbefolgung der damit vor-getragenen Weisung nichts an der den Kl344ger f374r die Kausalit344t treffenden Dar-legungs- und Beweislast. Im ersten Rechtszug hat der Kl344ger ohnehin lediglich behauptet, dem Beklagten aufgegeben zu haben, vor der R374ckgabe den Rat des Rechtsanwalts P. einzuholen. Soweit in der Berufungsbegr374ndung dar374ber hinaus dargelegt worden ist, der Zeuge Rechtsanwalt P. h344tte von einer R374ckgabe abgeraten, und der Kl344ger h344tte sich entsprechend verhal-ten und seine Zulassung nicht freiwillig zur374ckgegeben, greift in Anbetracht der 28 - 14 - f374r eine R374ckgabe sprechenden, von dem Beklagten seinem Mandanten eben-falls zu erl344uternden Gr374nde kein Anscheinsbeweis, dass der Kl344ger dem Rat des Zeugen gefolgt w344re. c) Die nach 247 287 ZPO gebotene tatrichterliche W374rdigung der f374r das hypothetische Verhalten des Kl344gers ma337geblichen Umst344nde hat das Beru-fungsgericht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht vorge-nommen. 29 3. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Schaden des Kl344-gers bestehe in den ohne die kassen344rztliche Zulassung geschm344lerten Ver-dienstm366glichkeiten jedenfalls bis zu einer rechtskr344ftigen Entscheidung des Bundessozialgerichts, die - wenn es 374berhaupt zu einer Zulassungsentziehung gekommen w344re - nicht vor Ablauf mehrerer Jahre ergangen w344re. Dies h344lt rechtlicher Pr374fung ebenfalls nicht stand. 30 a) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt der Verlust einer tats344chlichen oder rechtlichen Position, deren Erhalt der Gesch344-digte nach der Rechtsordnung nicht beanspruchen kann, keinen ersatzf344higen Schaden dar (BGHZ 72, 328, 330 ff; 124, 86, 95 f; 125, 27, 34; 145, 256, 262). Der Nachteil alsbaldiger Vollstreckung, den eine unterlegene Partei dadurch erleidet, dass ein von ihr beabsichtigtes, sachlich aussichtsloses Rechtsmittel durch ein Versehen des Prozessbevollm344chtigten vers344umt, nicht ordnungsge-m344337 eingelegt oder versp344tet begr374ndet wird, wird deshalb nicht als Scha- den im Rechtssinne angesehen (RGZ 162, 65, 68 f; BGH, Urt. v. 6. Juli 1989 - IX ZR 75/88, WM 1989, 1826, 1828 unter 3.; Urt. v. 16. Dezember 2004 - IX ZR 295/00, WM 2005, 950, 951). 31 - 15 - Auch bei der Anfechtung eines Verwaltungsaktes hat der Kl344ger nur ein sch374tzenswertes Interesse an einer richtigen, allenfalls noch an einer nicht un-angemessen verz366gerten Entscheidung, nicht jedoch an einer Verl344ngerung des Verfahrens um des blo337en Zeitgewinns Willen. Wehrt sich der Kl344ger im Endergebnis zu Unrecht gegen die Entziehung seiner Zulassung, sind auch die Folgen der aufschiebenden Wirkung seiner Rechtsbehelfe nur ein Reflex der Prozessdauer, an deren Verl344ngerung kein sch374tzenswertes Interesse besteht. Dann kann aber der Rechtsanwalt, der den ohnehin unabwendbaren Misserfolg seines Mandanten durch einen Anwaltsfehler lediglich beschleunigt hat, deswe-gen nicht zum Ersatz des Beschleunigungsschadens verpflichtet sein (BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004 aaO). 32 b) Vorliegend ist die Beratung zur R374ckgabe zwar vor einer Entziehung und au337erhalb eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt. Gleichwohl h344tte das Berufungsgericht nicht offen lassen d374rfen, ob dem Kl344ger ohne R374ckgabe die Zulassung entzogen worden w344re. F374r die Verneinung eines Schadens im Rechtssinne kommt es nicht darauf an, ob die Beh366rde bereits die Zulassung entzogen hat und der ohnehin unabwendbare Misserfolg f374r den Mandanten auf Grund eines vor- oder au337ergerichtlichen Verhaltens des Rechtsanwalts einge-treten ist. Wenn der Mandant infolge einer - nicht ersch366pfenden und damit pflichtwidrigen - rechtlichen Beratung das in der Sache aussichtslose Begehren gar nicht erst im Prozesswege verfolgt, ist ein normativer Schaden ebenso wenig entstanden, wie wenn der Mandant ersch366pfend belehrt wird und der unabwendbare Misserfolg erst durch ein pflichtwidriges Verhalten des Rechtsanwalts im Prozess beschleunigt wird. 33 - 16 - III. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). 34 Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nach-dem die Parteien Gelegenheit erhalten haben, ihren Vortrag nach den Hinwei-sen dieses Urteils zu erg344nzen, die dann noch erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. 35 1. Zu der Frage, ob die Vertragsarztzulassung des Kl344gers ohne die R374ckgabe entzogen worden w344re, weist der Senat auf Folgendes hin: 36 a) Da der Mandant nur das ersetzt verlangen darf, was ihm von Rechts wegen zusteht, kommt es allein darauf an, welche Entscheidung nach Auffas-sung des 374ber den Schadensersatzanspruch erkennenden Gerichts richtiger-weise h344tte ergehen m374ssen. Die Feststellung, wie der Ausgangsrechtsstreit h344tte entschieden werden m374ssen, ist nach 247 287 ZPO zu treffen, weil es sich um ein Element der haftungsausf374llenden Kausalit344t handelt. Diese Grunds344tze kommen auch dann zur Anwendung, wenn im Ausgangsprozess oder dem beh366rdlichen Verfahren die Amtsermittlungsmaxime galt (BGHZ 133, 110, 114 f; Zugeh366r/Fischer, aaO Rn. 1073 ff). Der Regressrichter hat f374r seine ei-gene Beurteilung von dem Sachverhalt auszugehen, der dem Gericht bei pflichtgem344337em Verhalten des Rechtsanwalts unterbreitet worden w344re, und dabei die Rechtslage in dem Zeitpunkt zu Grunde zu legen, in dem die hypothe-tische Entscheidung ergangen w344re bzw. h344tte ergehen m374ssen (BGHZ 133, 110, 111 f; 145, 256, 264). Diese Grunds344tze gelten auch bei rechtlich gebun-denen Entscheidungen der Verwaltung (BGHZ 145, 256, 260). 37 - 17 - Hinsichtlich der Beweislast tritt der Rechtsanwalt grunds344tzlich gleichsam in die Rolle der Gegenpartei des Ausgangsrechtsstreits ein (Zugeh366r/ Fischer, aaO Rn. 1078). 38 b) Der Zulassungsausschuss hat gem344337 247 27 304rzte-ZV von Amts wegen 374ber die Entziehung der Zulassung zu beschlie337en, wenn die Voraussetzungen nach 247 95 Abs. 6 SGB V gegeben sind, d. h. der Arzt seine vertrags344rztlichen Pflichten gr366blich verletzt hat (BSGE 66, 6, 7 f). Eine gr366bliche Pflichtverletzung in diesem Sinne liegt vor, wenn durch das Verhalten des Arztes das Vertrauen der Kassen344rztlichen Vereinigung und der Krankenkassen insbesondere in die ordnungsgem344337e Behandlung der Versicherten so gest366rt ist, dass diesen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Arzt nicht mehr zugemutet werden kann (BSGE 66, 6, 8; 73, 234, 237). Dabei kann die Rechtm344337igkeit der Zulassungs-entziehung nicht davon abh344ngig sein, ob der betreffende Arzt etwa im Hinblick auf sein Alter schlechtere Chancen als andere 304rzte auf eine Zulassung zur vertrags344rztlichen Versorgung hat (BSG, Beschl. v. 19. Juni 1996 - 6 BKa 52/95, juris-Dokument Nr. KSRE 049701618 Rn. 4; MedR 1997, 86, 87). Als gr366bliche Verletzung vertrags344rztlicher Pflichten kommen insbesondere Ab-rechnungsmanipulationen oder fortgesetzte Verst366337e gegen das Gebot wirt-schaftlicher Behandlungs- und Verordnungsweise in Betracht (BVerfGE 69, 233, 244 [zum insoweit gleichlautenden 247 368a Abs. 6 RVO]; Quaas/Zuck, Me-dizinrecht 247 18 Rn. 47). Das Vertrauen in die ordnungsgem344337e Behandlung der Versicherten und in die Rechtm344337igkeit der Abrechnungen durch den Arzt ist deshalb von so entscheidender Bedeutung, weil ordnungsgem344337e Leistungs-erbringung und peinlich genaue Abrechnung lediglich in einem beschr344nkten Umfang der 334berpr374fung durch die Kassen344rztlichen Vereinigungen und die Krankenkassen zug344nglich sind. Daher geh366rt vor allem die Verpflichtung zur 39 - 18 - peinlich genauen Abrechnung zu den Grundpflichten des Arztes. Der Arzt ver-st366337t hiergegen, wenn er Leistungen abrechnet, die er entweder nicht oder nicht vollst344ndig oder - sofern sie sein T344tigwerden voraussetzen - nicht selbst erbracht hat. Der Versto337 gegen diese Pflicht erweist sich in der Regel als gr366b-liche Pflichtverletzung, die zur Entziehung der Zulassung f374hrt (BSGE 73, 234, 237). F374r die Entziehung bedarf es nicht der vorherigen Einleitung oder Durch-f374hrung eines Disziplinarverfahrens (BSGE 66, 6, 8, 11; BSG, Beschl. v. 5. No-vember 2000 226 B 6 KA 54/03 B, juris-Dokument Nr. KSRE 093921718 Rn. 21). Im Streitverfahren 374ber die Rechtm344337igkeit der Entziehung einer Zulas-sung kann auch das "Wohlverhalten" des betroffenen Arztes w344hrend der Dau-er des Streitverfahrens gew374rdigt werden (BSG, Beschl. v. 27. Juni 2001 - B 6 KA 7/01 B, juris-Dokument Nr. KSRE 101661618 Rn. 11). 40 c) Als Gr374nde f374r die Entziehung kommen hier die Entgegennahme er-heblicher Provisionen durch die Apotheke, die Durchf374hrung und Abrechnung so genannter psychologischer Transfers oder die Besch344ftigung von Scheinso-zien in Betracht. 41 aa) Dem Arzt ist es gem344337 247 32 der Berufsordnung f374r die 304rzte Bayerns nicht gestattet, f374r die Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln von dem Hersteller oder H344ndler eine Verg374tung oder sonstige wirtschaftliche Verg374nsti-gungen zu fordern oder anzunehmen. Provisionsvereinbarungen sind unzu-l344ssig, weil der 344rztliche Beruf kein Gewerbe ist (Heberer, Das 344rztliche Berufs- und Standesrecht S. 351). Bei der Behandlung von Kassen- oder Privatpatien-ten k366nnen nur die tats344chlich entstandenen Kosten abgerechnet werden, da es sich materiell um Kostenerstattung handelt, die der Arzt unmittelbar gegen374ber 42 - 19 - der Kassen344rztlichen Vereinigung bzw. der Krankenkasse geltend macht (He-berer, aaO S. 350 f). Nach den Feststellungen im Strafurteil erhielt der Kl344ger auf Grund unzu-l344ssiger Vereinbarungen mit einer Apotheke von 1993 bis 1996 in unregelm344337i-gen Abst344nden insgesamt 160.000 DM in bar und ohne Quittung als anteilige "Gewinnbeteiligung" f374r die Ums344tze der Gemeinschaftspraxis in der Apotheke. Auf diese Pflichtverletzung des Kl344gers hat sich der Beklagte, wie auch die Re-vision geltend macht, bereits in der Klageerwiderung bezogen. 43 Dar374ber hinaus kann die Annahme umsatzbezogener R374ckverg374tungen durch kassen344rztlich zugelassene 304rzte f374r die von ihnen verordneten Medi-kamente als Untreue (247 266 StGB) zum Nachteil der jeweiligen Krankenkassen zu werten sein (BGH, Beschl. v. 27. April 2004 226 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 569). 44 Geht es um die Entziehung der Zulassung wegen des Verdachts einer Straftat, aus der auf eine gr366bliche Pflichtverletzung geschlossen werden kann, hat der Zulassungsausschuss auf der Grundlage des Strafverfahrens und des Vorbringens der Beteiligten eine eigene Aufkl344rung und Bewertung vorzuneh-men (Gro337b366lting/Jaklin NZS 2002, 525, 528; vgl. auch OVG des Saarlandes ZMGR 2006, 14, 22 [zur Anordnung des Ruhens der Approbation gem344337 247 6 Abs. 1 Nr. 1 B304O]). Ist das Strafverfahren noch nicht beendet, bedarf es der Feststellung, ob eine strafrechtliche Verurteilung des Arztes mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (SG Marburg, Urt. v. 31. Mai 2006 226 S 12 KA 42/06, juris-Dokument Nr. JURE060087087 Rn. 27). 45 - 20 - Bei dieser Sachlage und in Anbetracht der konkreten Feststellungen im rechtskr344ftigen Strafurteil, auf die sich der Beklagte bezogen hat, durfte sich der Kl344ger im Regressprozess nicht darauf beschr344nken, eine vertrags344rztliche Pflichtverletzung allgemein in Abrede zu stellen. Da den Feststellungen des Sch366ffengerichts ein - im Regressprozess nicht bestrittenes - umfassendes Gest344ndnis des Kl344gers zu Grunde lag, h344tte der Kl344ger im Einzelnen darlegen m374ssen, welche Feststellung aus welchen Gr374nden unrichtig sein soll. 46 bb) In dem Beschluss des Zulassungsausschusses vom 2. Februar 2000, auf den sich die Berufungserwiderung bezogen hat, wird ferner festge-stellt, der staatsanwaltlichen Ermittlungsakte sei der Vorwurf der K366rperverlet-zung bzw. des Betrugs wegen psychologischer Transfers zu entnehmen. In dem Schreiben der Kassen344rztlichen Vereinigung vom 12. Januar 2000 hei337t es, der Kl344ger habe im Zeitraum von 1992 bis 1997 so genannte psychologi-sche Transfers durchgef374hrt, mit denen die Hoffnungen der Patientinnen auf-recht erhalten werden sollten. Dass die 374bertragenen Embryonen in Wirklichkeit nicht entwicklungsf344hig waren, wurde ihnen verheimlicht. Diese vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten, denen der Kl344ger im Zulassungsverfahren entgegen getre-ten ist, muss er im Regressprozess nicht gegen sich gelten lassen; sie stehen zur Darlegungs- und Beweislast des Beklagten. 47 Eine gr366bliche Verletzung der vertrags344rztlichen Pflichten des Kl344gers setzt aber auch insoweit kein strafbares Verhalten voraus. Nach 247 27a Abs. 1 SGB V umfassen die Leistungen der Krankenbehandlung medizinische Ma337-nahmen zur Herbeif374hrung einer Schwangerschaft grunds344tzlich nur, wenn diese nach 344rztlicher Feststellung erforderlich und erfolgversprechend sind (BSGE 88, 62, 63). Fehlt es daran, so ergibt sich auch dann kein Anspruch, wenn sich als Folge des unerf374llten Kinderwunsches eine krankheitswertige 48 - 21 - psychische St366rung entwickelt haben sollte und diese durch die Herbeif374hrung einer Schwangerschaft wirksam behandelt werden k366nnte (BSG NJW 2002, 1517). Eine Abrechnung darf erst recht nicht erfolgen, wenn die Ma337nahmen zur Herbeif374hrung einer Schwangerschaft f374r den Arzt erkennbar ungeeignet sind. 2. H344tte nach den vom Berufungsgericht zu treffenden Feststellungen dem Kl344ger die Zulassung nicht wegen gr366blicher Verletzung seiner vertrags-344rztlichen Pflichten entzogen werden k366nnen, wird sich das Berufungsgericht mit der Frage zu befassen haben, wie sich das Unterbleiben einer freiwilligen R374ckgabe auf die Strafzumessung im Strafverfahren gegen den Kl344ger ausge-wirkt h344tte. 49 Hier374ber hat das Regressgericht ebenfalls nach den Grunds344tzen des 247 287 ZPO zu befinden (OLG N374rnberg StV 1997, 481, 483; LG Berlin StV 1991, 310, 311; Fahrendorf in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 1640 f, 1646; Krause NStZ 2000, 225, 231 f; a. A. Zwiehoff StV 1999, 555, 561 f). 50 In dem gegen den Kl344ger ergangenen Strafurteil wurden zu dessen Gunsten die beruflichen Folgen der R374ckgabe der Kassenarztzulassung be-r374cksichtigt. Daher ist es durchaus m366glich, dass das Strafma337 ohne freiwillige R374ckgabe h366her ausgefallen und eine Aussetzung der Vollstreckung der Ge-samtfreiheitsstrafe zur Bew344hrung nicht mehr m366glich gewesen w344re. Dann 51 - 22 - aber h344tte der Kl344ger infolge Haft ebenfalls keine Eink374nfte als Kassenarzt er-zielen k366nnen. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG W374rzburg, Entscheidung vom 15.01.2002 - 12 O 880/01 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 16.12.2002 - 4 U 41/02 -
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