BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 211/02 Verkündet am: 8. Juni 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 632 Abs. 1 Kann eine - ausdrückliche oder stillschweigende - Vereinbarung der Werkver-tragsparteien über die Vergütung nicht festgestellt werden, darf ein Vergü-tungsanspruch bereits dann nicht zugesprochen werden, wenn durchgreifende Zweifel bestehen, daß die Herstellung des Werks nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. BGH, Urt. v. 8. Juni 2004 - X ZR 211/02 - OLG Frankfurt am Main LG Limburg an der Lahn - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt und Scharen, die Richterin Ambrosius sowie den Richter Asendorf für Recht erkannt: Die Revision gegen das am 1. August 2002 verkündete Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte wollte die Vermarktung von ihr hergestellter Kompostpro-dukte auch über Großbetriebsformen des Einzelhandels vornehmen und hielt deshalb eine umfangreiche Produktaufklärung des Endverbrauchers für not-wendig. Sie wandte sich daher mit Schreiben vom 17. November 1994 an die Klägerin mit der Bitte um Vorschläge, wobei sie angab, die Aufgabenstellung, die man der Klägerin übertragen wolle, bestehe in der Erstellung der Konzepti-on, in Vorschlägen für Info-Träger, im Verfassen von Texten für Prospekte und - 3 - Info-Tafeln, im Layout sowie in der Produktion einschließlich Reinzeichnung, Satz und Druck. In ihrem Antwortschreiben vom 14. Dezember 1994 wies die Klägerin darauf hin, daß nach ihrer Erfahrung die angesprochenen Maßnahmen einen Budget-Ansatz von mindestens 500.000,-- DM erforderten; in der an-schließenden Kosten-Vorschau war für Aufbau Marken-Positionierung, Logo-Entwicklung, Markenbild auf Packungen und Kampagnenkonzept ein Gesamt-betrag von 130.000,-- DM genannt. Das Schreiben schloß mit dem Hinweis, daß die Klägerin alle Projekte "im Dialog erarbeiten und einverständlich bis zu den Kosten verabreden" werde. Die Klägerin entwickelte ein Werbekonzept für die Beklagte, das sie de-ren Vertretern am 30. Januar 1995 unter Überreichung einer Präsentations-mappe vorstellte. Was bei dieser Zusammenkunft über die Zusammenarbeit der Parteien besprochen wurde, ist streitig. Mit Schreiben vom 6. Februar 1995 übermittelte die Klägerin der Beklagten eine als "neuer Etatvorschlag" bezeich-nete Kalkulation verschiedener Aktivitäten, wobei für das Logo "B. N. " 9.000,-- DM in Ansatz gebracht wurden. Der gemachte Etatvorschlag wurde dahin erläutert, daß er "auf der grundsätzlichen vertraglich vereinbarten langfristigen Betreuung" durch die Klägerin aufbaue, "wodurch das Gesamtkon-zept (Marketing-Aktivitäten) nicht als Etatposten veranschlagt" werde. Mit Schreiben vom 9. Februar 1995 trat die Klägerin erneut mit einem "neuen Etat-vorschlag" hervor, wonach "als reiner Macher-Lohn, ohne Agenturhonorar für die Kreativität und die Nutzungsrechte", für das Logo "B. N. " 4.500,-- DM anfallen und auch die übrigen aufgeführten Aktivitäten deutlich we-niger als nach dem früheren Vorschlag kosten sollten. Hinsichtlich dieses neuen Vorschlags hieß es einleitend: "Wir waren darin einig, daß dieser auf der grund-sätzlich vertraglich zu vereinbarenden langfristigen Betreuung durch die Kläge-rin aufbaut, wodurch das Gesamtkonzept (Marketing-Aktivitäten, Nutzungsrech- - 4 - te) hier nicht als Etatposten veranschlagt wird. Dieses soll erst später mit der nach der Einführung zu erwartenden Etatbildung geschehen." Mit Schreiben vom 14. Februar 1995 bestellte die Beklagte bei der Klä-gerin einzelne der in dem Schreiben vom 9. Februar 1995 aufgeführten Lei-stungen. Die Bestellung umfaßte auch das Logo B. N. , und zwar zu einem Preis von 7.700,-- DM. Am 22. Februar 1995 kam es zu einer weiteren Besprechung zwischen den Parteien, deren Inhalt streitig ist. Ein die Zusammenarbeit der Parteien um-fassend regelnder Vertragsentwurf vom 6. März 1995 wurde von den Parteien nicht unterschrieben. Für in der Zeit von März bis Oktober 1995 erbrachte Einzelleistungen er-hielt die Klägerin einschließlich der 7.700,-- DM für das Logo B. N. insgesamt 105.034,09 DM brutto. Ende 1997 forderte die Klägerin von der Beklagten ferner "für Agenturlei-stungen, Zeit- und Personalkosten zur Erarbeitung eines Markenkonzeptes für B. N. -Erdenprodukte in visueller und verbaler Form" weitere 130.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, also insgesamt 149.500,-- DM. Diesen Betrag nebst Zinsen hat die Klägerin mit der Behauptung einge-klagt, bei den Besprechungen vom 30. Januar und 22. Februar 1995 sei zwi-schen den Parteien vereinbart worden, daß ihr für die Ausarbeitung eines Kon-zepts die im Schreiben vom 14. Dezember 1994 bereits aufgeführte Vergütung von 130.000,-- DM netto zustehen solle. - 5 - Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und die Klage abgewiesen, weil die vorhandenen schriftlichen Unterlagen den behaupteten Vertragsschluß nicht belegten und ein mündlicher Vertrag mit dem behaupteten Inhalt sich nicht habe nachweisen lassen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung der Kläge-rin zurückgewiesen. Die Klägerin verfolgt ihr Zahlungsbegehren nunmehr mit der zugelassenen Revision weiter. Die Beklagte tritt diesem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, zwischen den Parteien sei ein Werkvertrag über die Entwicklung eines Werbekonzepts zustande gekommen. Auf das Schreiben vom 17. November 1994 hin habe die Klägerin mit Zustim-mung der Beklagten und in regelmäßigem Kontakt mit dieser das Konzept ent-wickelt und am 30. Januar 1995 präsentiert. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung, die ein übergreifendes Marketingkonzept habe, sei durch billigende Entgegennahme dieser Leistung zum Ausdruck gekommen, daß eine vertragli-che Bindung gewollt sei. Von dieser tatrichterlichen Feststellung kann für die weitere revisions-rechtliche Überprüfung ausgegangen werden, weil die Revision sie als der Klä- - 6 - gerin günstig nicht in Zweifel zieht und angesichts der Zurückweisung der Revi-sion der Beklagten, die mit der Revisionserwiderung insoweit Gegenrügen er-hebt, hierdurch keine Nachteile entstehen. 2. Unter Bezugnahme auf die vom Landgericht durchgeführte Beweis-aufnahme und vorgenommene Beweiswürdigung hat das Berufungsgericht für nicht bewiesen erachtet, daß die Parteien hinsichtlich der Vergütung des Kon-zepts eine einverständliche Regelung getroffen haben. Das ist aus Rechtsgrün-den nicht zu beanstanden. Die Revision meint zwar, Schriftverkehr der Parteien ergebe, daß das Konzept Teil der von der Beklagten der Klägerin übertragenen Aufgabenstel-lung und als solches vergütungspflichtig habe sein sollen, so daß die Klägerin hierfür das übliche Entgelt verlangen könne, nachdem die in Aussicht genom-mene längerfristige Zusammenarbeit der Parteien gescheitert sei. Da die Tat-sachenfeststellung und -würdigung dem Tatrichter übertragen ist, ist revisions-rechtlich nur zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkge-setze oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.10.2003 - VI ZR 425/02, BGH-Rep 2004, 185, m.w.N.). Einen hiernach beachtlichen Rechtsfehler zeigt die Revision mit ihrem Hinweis auf den Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 17. November 1994 und des Schreibens der Klägerin vom 14. Dezember 1994 nicht auf. Da beide Schreiben auszugsweise im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegeben sind und das Berufungsgericht sich mit ihnen auch in den Entscheidungsgründen befaßt hat, ist zum einen davon auszugehen, daß das Berufungsgericht deren Inhalt, auch soweit er für eine von den Parteien getroffene Honorarvereinbarung dem Grunde nach von Be- - 7 - deutung sein könnte, nicht übersehen hat. Da beide Schreiben nach ihrem Wortlaut - wovon auch die Revision ausgeht - nur Absichten zum Ausdruck bringen, lag es zum anderen im Rahmen möglicher tatrichterlicher Würdigung, sie nicht als hinderlich für die Feststellung der Nichterweislichkeit einer Vergü-tungsvereinbarung der Parteien anzusehen und nicht weiter als geschehen auf sie einzugehen. 3. Ein gesondertes Honorar für die Konzeptionsleistung, wie es die Klä-gerin verlangt hat, nachdem es tatsächlich nicht zu der in Aussicht genomme-nen langfristigen Zusammenarbeit gekommen ist, hat das Berufungsgericht auch nicht als nach § 632 Abs. 1 BGB stillschweigend vereinbart angesehen, weil hinsichtlich des Konzepts nicht festgestellt werden könne, daß die Herstel-lung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten gewesen sei. Auch hiergegen richtet sich die Revision ohne Erfolg. a) Allerdings kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden, Vorarbeiten (wie etwa Angebote, Zeichnungen, Kostenvoranschläge, Lei-stungsbeschreibungen, Entwürfe, Modelle, Massenberechnungen, Finanzie-rungsunterlagen) seien allgemein, also unabhängig vom Vorliegen eines Ver-trages, nicht vergütungspflichtig, wenn nicht ausdrücklich eine Vergütungspflicht vereinbart worden sei, es sei denn, aus den Umständen des Einzelfalls ergebe sich, daß gleichwohl eine Vergütung gezahlt werden solle. Ein solcher Grund-satz mag gelten und herangezogen werden können, wenn die betreffende Lei-stung nicht Gegenstand eines Werkvertrags ist, das Zustandekommen eines solchen Vertrags vielmehr nur hinsichtlich nachfolgender Arbeiten in Rede steht. Sobald - wovon das Berufungsgericht im Streitfall ausgegangen ist - über die betreffenden (Vor-)Arbeiten ein Werkvertrag geschlossen worden ist, gibt aber - ganz gleich, ob die zur Herstellung des Werks erforderlichen Leistungen - 8 - bereits vor dem Vertragsschluß erledigt wurden oder das Werk erst noch her-zustellen ist - in Fällen, in denen weder positiv noch negativ eine vertragliche Vergütungsregelung getroffen ist, § 632 Abs. 1 BGB die zu beachtende Regel vor. Diese führt bereits dann zu einer Vergütungspflicht für das vertraglich ver-sprochene Werk, wenn der Unternehmer - soweit sie nicht ohnehin unstreitig sind - Umstände des Falls darlegt und beweist, nach denen diese Werkleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Dabei können zu diesen Umständen auch nicht ausnahmsweise die ausdrückliche Absprache über eine Vergü-tungspflicht oder das Fehlen einer solchen Vereinbarung gehören (vgl. BGH, Urt. v. 9.4.1987 - VII ZR 266/86, NJW 1987, 2742, m.w.N.). Denn § 632 Abs. 1 BGB soll gerade bei Fehlen einer solchen Vereinbarung einen sachgerechten Ausgleich der beiderseitigen Interessen schaffen, wenn die Beteiligten sich hin-sichtlich der Herstellung des fraglichen Werks durch einen Werkvertrag vertrag-lich gebunden haben. Auch im Streitfall ist deshalb allein entscheidend, ob die Umstände des Einzelfalls ergeben, daß für das von der Klägerin entwickelte Konzept eine Vergütung üblich ist. Da das Berufungsgericht unbeanstandet von den Parteien angenommen hat, zu diesen Umständen gehöre, daß die Klägerin infolge der Erarbeitung des Konzepts zwar unstreitig vergütungspflichtige und auch vergütete (Folge-)Aufträge erhalten habe, es aber nicht zu der zunächst in Aussicht genommenen längerfristigen Zusammenarbeit gekommen sei, galt es mithin festzustellen, ob im konkreten Fall unter Berücksichtigung dieses Ge-schehens eine Vergütung auch für das Konzept erwartet werden konnte. b) Die hiernach erforderliche Prüfung und Würdigung hat das Berufungs-gericht freilich vorgenommen. Es hat eine i.S.v. § 632 Abs. 1 BGB stillschwei-gend vereinbarte Vergütungspflicht nicht festzustellen vermocht, weil die Kläge-rin mit der Konzeption die Grundlage für eine umfangreiche Zusammenarbeit mit der Beklagten habe schaffen wollen, weil die Kosten der Konzeptionserstel- - 9 - lung sich über diese Zusammenarbeit hätten amortisieren sollen, wie sich aus der Honorarzahlung für einen späteren Einzelauftrag ergebe, weil die Klägerin schon mit ihrem Schreiben vom 14. Dezember 1994 zum Ausdruck gebracht habe, daß sie von der Beklagten nur eine Vergütung für Leistungen verlange, für die sie eine Vergütungsvereinbarung getroffen habe, und weil die Klägerin auch ausweislich ihres Schreibens vom 9. Februar 1995 selbst nicht angenom-men habe, das Honorar für die Konzeptionserstellung unabhängig von der wei-teren Entwicklung der fraglichen Beziehungen der Parteien bereits verdient zu haben. Entscheidungserheblich waren damit gerade den Streitfall kennzeich-nende Umstände. c) Die aufgrund dieser Umstände vorgenommene Würdigung des Beru-fungsgerichts beanstandet die Revision zu Unrecht als nicht den Anforderungen des § 286 ZPO genügend. (1) Auch nach Meinung der Revision kann im Streitfall davon ausgegan-gen werden, daß die Klägerin mit der von ihr entwickelten Konzeption die Grundlage für eine umfassende Zusammenarbeit mit der Beklagten habe schaf-fen wollen und daß die Kosten der Konzeptionserstellung sich in der von der Klägerin angestrebten längerfristigen Zusammenarbeit mit der Beklagten habe amortisieren sollen. Bereits hieraus kann sich die vom Berufungsgericht gezo-gene Schlußfolgerung ergeben, und zwar auch dann, wenn die von der Revisi-on als übergangen gerügte Möglichkeit berücksichtigt wird, daß eine Amortisa-tion ebenfalls erreicht worden wäre, wenn bereits mit Beginn der Zusammenar-beit für das Konzept ein Honoraranspruch entstanden wäre, dieses Honorar aber nicht sofort und zunächst nicht in vollem Umfange habe geltend gemacht werden dürfen, weil es sich eigentlich sukzessiv über im Laufe der längerfristi-gen Zusammenarbeit erteilte Einzelaufträge habe realisieren sollen. Denn bei - 10 - der Prüfung, ob eine Vergütung i.S.v. § 632 Abs. 1 BGB als stillschweigend vereinbart gilt, geht es nicht darum auszuschließen, daß nach den Umständen des Falls die Werkleistung vergütungsfrei zu erbringen war; bereits durchgrei-fende Zweifel, daß die Herstellung des betreffenden Werks nur gegen eine Ver-gütung zu erwarten war, hindern die Zuerkennung eines Vergütungsanspruchs, wenn es an einer Vereinbarung der Werkvertragsparteien über die Vergütung fehlt oder eine solche nicht nachgewiesen ist. (2) Entgegen der Meinung der Revision hat das Berufungsgericht die al-ternative Möglichkeit einer Amortisation des infolge des Konzepts gehabten Aufwands durch nachfolgende sukzessive Einzelaufträge in ausreichender An-zahl auch nicht schlechthin übersehen. Dies ergibt sich aus der Feststellung, daß in der Vergütung von 7.700,-- DM, die für den das Logo betreffenden Fol-geauftrag angefallen ist, auch ein sogenanntes Agenturhonorar enthalten ge-wesen sei, und der hieraus abgeleiteten Begründung des Berufungsgerichts, wenn die Klägerin später für die konkret erbrachten Werbedienstleistungen un-ter Einbeziehung der Agenturhonorare abrechne, bestätige dies, daß sie bei Beginn der Zusammenarbeit kein gesondertes Honorar für die Konzeptionslei-stung unabhängig von deren Umsetzung erwartet habe. Das steht im Einklang damit, daß die Klägerin ausweislich des Tatbestands des angefochtenen Urteils für das Logo mit Schreiben vom 6. Februar 1995 als reinen "Macher-Lohn" nur 4.500,-- DM verlangt hatte. Das Berufungsgericht hat bei seiner Entscheidung mithin den Gesichtspunkt, daß die Klägerin auch das Konzept erstellt hat, durchaus berücksichtigt, aus ihm allerdings nicht auf die von der Revision allein für richtig befundene Vergütungspflicht geschlossen, sondern eine andere mög-liche Würdigung vorgenommen. - 11 - (3) Da das Berufungsgericht sich überzeugen mußte, daß die Herstellung des Konzepts nur gegen eine Vergütung gerade hierfür zu erwarten war, ist auch die gegen die Würdigung des Schreibens vom 14. Januar 1995 erhobene Rüge der Revision unbehelflich. Selbst wenn dieses Schreiben - wie die Revisi-on insoweit meint - zwanglos zumindest auch so verstanden werden kann, daß damals eine einverständliche Verabredung nicht mehr hinsichtlich der grund-sätzlichen Vergütungspflicht, sondern nur noch hinsichtlich der Höhe der Ko-sten für das Konzept habe erfolgen sollen, bleibt nämlich die gegenteilige Wür-digung des Berufungsgerichts wie auch die Folgerung möglich, im Streitfall ha-be eine gesonderte Vergütung für das Konzept nicht erwartet werden können. (4) Daß das Berufungsgericht eine aufgrund der festgestellten Umstände des konkreten Falls rechtlich mögliche Würdigung vorgenommen hat, wird fer-ner nicht durch die weiteren Hinweise der Revision auf zu den Akten gereichten Schriftverkehr in Frage gestellt. Das Schreiben vom 9. Februar 1995 beinhaltet einen Vergütungsvor-schlag, der ausdrücklich eine Vergütung für das Gesamtkonzept ausnimmt. Dieses Konzept sollte nach der einleitenden Angabe des Schreibens erst später veranschlagt werden. Das kann - wie es das Berufungsgericht gesehen hat - ohne weiteres dahin gewertet werden, das Konzept solle nicht unabhängig von - wie es in der betreffenden Passage des Schreibens vom 9. Februar 1995 wei-ter heißt - der Einführung der zu erwartenden Etatbildung geschuldet sein. Da es zu einer sich auf einen Etat gründenden Zusammenarbeit nicht gekommen ist, folgt aus dieser Deutung zwanglos die Annahme des Berufungsgerichts, eine gesonderte Vergütungspflicht für das Konzept lasse sich nicht als i.S.v. § 632 Abs. 1 BGB stillschweigend vereinbart feststellen. Da die Bestellung der Beklagten vom 14. Februar 1995 auf das Schreiben der Klägerin vom - 12 - 9. Februar 1995 Bezug nimmt, mußte das Berufungsgericht daher auch diesem Schriftstück nichts Gegenteiliges entnehmen. Das von der Revision ferner an-geführte Besprechungsprotokoll vom 23. Februar 1995 bildet hingegen schon keine Entscheidungsgrundlage, weil ausweislich des Tatbestands des ange-fochtenen Urteils der Inhalt der Besprechung vom 22. Februar 1995 zwischen den Parteien streitig ist. Daß das Protokoll diesen Inhalt richtig wiedergibt, steht damit ebenfalls in Frage. Ein etwa darin liegender Mangel des Verfahrens des Berufungsgerichts, daß es den Inhalt des Gesprächs vom 22. Februar 1995 und die Richtigkeit des Protokolls vom 23. Februar 1995 nicht aufgeklärt hat, kann nicht berücksichtigt werden, weil dieser nicht gerügt worden ist (§§ 551 Abs. 3 Nr. 2b, 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO). d) Soweit die Revision sich schließlich noch gegen Ausführungen des Berufungsgerichts zur Interessenlage von Werbeagenturen und ihren Kunden wendet, durch die das Berufungsgericht seine zuvor begründete Meinung be-stätigt sieht, wird ebenfalls kein entscheidungserheblicher Rechtsfehler gerügt. Da der Tatrichter gemäß § 286 ZPO auf der dort genannten Grundlage nach freier Überzeugung entscheiden kann, ist es unbehelflich, der Feststellung des Berufungsgerichts, für den Regelfall sei davon auszugehen, daß die Konzepti-onsleistung einer Werbeagentur vorrangig deren Interessen an der späteren Erteilung von Folgeaufträgen zur Umsetzung des Konzepts diene, die Behaup-tung entgegenzusetzen, die gegenseitigen Interessen seien im Zweifel und in der Regel als gleichrangig zu beurteilen. Daran ändert nichts der Hinweis der Revision auf die zutreffende Annahme des Berufungsgerichts, die Entwicklung eines Konzepts ermögliche dem Kunden die Entscheidung, ob er die vorge-schlagene Werbemaßnahme umsetzen wolle. Denn diese Entscheidungsmög-lichkeit hat das Berufungsgericht gerade nicht als ein die gegenseitigen Interes-sen bestimmendes Kriterium angesehen, weil auch bei einem Kostenvoran- - 13 - schlag, der nicht vergütungspflichtig sei, dem Kunden eine darauf beruhende Entscheidung möglich gemacht werde. Auch das muß als mögliche tatrichterli-che Würdigung hingenommen werden. Denn davon, daß das Berufungsgericht bei dieser vergleichenden Heranziehung eines nicht vergütungspflichtigen Ko-stenvoranschlags die von der Revision aufgeführten inhaltlichen Unterschiede zu einem Werbekonzept übersehen hat, kann nicht ausgegangen werden, weil das Berufungsgericht gerade unter Hinweis auf die wirtschaftliche Bedeutung der Konzeptionsleistung insoweit ein rechtlich unverbindliches Gefälligkeitsver-hältnis ausgeschlossen und eine werkvertragliche Bindung der Parteien als ge-wollt angenommen hat. Der von der Revision beanstandete Vergleich kann deshalb nur als auf die Entscheidungsmöglichkeit als solche bezogen verstan-den werden. Bei diesem Verständnis bildet er ein Argument für die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kunde habe dann, wenn es zu einer späteren Um-setzung der Werbekonzeption nicht oder nicht in dem erwarteten Umfange komme, aus der Konzeptionserstellung keinen Vorteil, der gesondert zu vergü-ten wäre, so daß auch die von der Revision insoweit gerügte Widersprüchlich-keit der Begründung des Berufungsgerichts nicht gegeben ist. - 14 - 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Melullis Jestaedt Scharen Ambrosius Asendorf
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