BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 211/06 Verk374ndet am: 18. September 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____________________ ZPO 247 592 Ein in einem selbst344ndigen Beweisverfahren eingeholtes schriftliches Sachverst344ndigengutachten stellt kein zul344ssiges Beweismittel im Ur-kundenprozess dar, soweit dadurch der Beweis durch Sachverst344ndige ersetzt werden soll. BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06 - Kammergericht Berlin LG Berlin - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 18. September 2007 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 20. M344rz 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufge-hoben, als es zum Nachteil der Beklagten ergan-gen ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Vorbe-haltsurteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 22. M344rz 2005 abge344ndert, soweit es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist. Die Klage wird als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt der Kl344ger. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger nimmt die beklagte Sparkasse im Urkundenprozess aus einer B374rgschaft gem344337 247 7 Makler- und Bautr344gerverordnung (MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Mit notariellem Kauf- und Bautr344gervertrag vom 25. Oktober 2000 erwarb der Kl344ger von der W. Bautr344gergesellschaft mbH (im Fol-genden: Insolvenzschuldnerin) in einem aus zwei Geb344uden bestehen-den Wohnkomplex in B. eine Eigentumswohnung zum Kauf-preis von 395.500 DM. Am 7. November 2000 erteilte die Beklagte dem Kl344ger eine B374rgschaft gem344337 247 7 MaBV 204zur Sicherung aller etwaigen Anspr374che des Auftraggebers gegen den Bautr344ger/Gewerbetreibenden auf R374ckgew344hr oder Auszahlung223 der 395.500 DM, 204die der Bautr344-ger/Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er er-m344chtigt worden ist". Am 19. Dezember 2000 erkl344rte der Kl344ger schrift-lich die Abnahme des Sondereigentums vorbehaltlich im Einzelnen auf-gef374hrter M344ngel. Den im September 2001 nach zwischenzeitlicher Er-366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Insolvenz-schuldnerin anberaumten Termin zur Abnahme des Gemeinschaftseigen-tums nahm er nicht wahr. 2 Mit Beschluss vom 6. November 2001 ordnete das Landgericht auf Antrag des Kl344gers im selbst344ndigen Beweisverfahren die Beweisauf-nahme zu vom Kl344ger behaupteten Baum344ngeln in seiner Wohnung und am Gemeinschaftseigentum durch Einholung von drei Sachverst344ndigen- 3 - 4 - gutachten an. Die Sachverst344ndigen f374hrten in ihren schriftlichen Gut-achten diverse M344ngel auf und sch344tzten die voraussichtlichen Beseiti-gungskosten. 4 Der Kl344ger nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschus-ses in H366he von 133.774,88 Euro nebst Zinsen zur Beseitigung der be-haupteten M344ngel am Sondereigentum und am Gemeinschaftseigentum in Anspruch. Die Beklagte ist durch das Landgericht zur Zahlung von 127.326,02 Euro und auf ihre Berufung durch das Berufungsgericht zur Zahlung von 127.540,85 Euro, jeweils nebst Zinsen und unter Vorbehalt der Ausf374hrung ihrer Rechte im Nachverfahren, verurteilt worden. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klage-abweisungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Abweisung der Klage als im Urkundenprozess unstatthaft. 5 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 6 Die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Die Verwendung der in dem selbst344ndigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten zum Be- 7 - 5 - weis der von der Beklagten bestrittenen M344ngel und M344ngelbeseiti-gungskosten sei zul344ssig. Wenn nach 247 493 Abs. 2 ZPO das Ergebnis des selbst344ndigen Beweisverfahrens urkundenbeweislich vom An-tragsteller in den Hauptprozess eingef374hrt werden k366nne, obwohl der Gegner an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen sei, m374sse dies erst recht gelten, wenn er - wie vorliegend - am Verfahren beteiligt gewesen sei. Der Senat folge nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 1, 218), nach der sich wegen ihrer geringeren Beweiskraft im Ur-kundenprozess die Zulassung einer Urkunde verbiete, welche die gutachterliche 304u337erung eines Sachverst344ndigen enthalte. Anders als der Bundesgerichtshof meine, diene die Beschr344nkung der Beweismittel im Urkundenprozess auf pr344sente Urkunden und Parteivernehmung nicht dem Zweck, ausschlie337lich besonders beweiskr344ftige Beweismittel zuzu-lassen. Vielmehr solle der Kl344ger schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel gelangen. Der Urkundenbeweis k366nne nicht nur durch die Vorlegung von Urkunden, sondern auch durch die Bezugnahme auf Urkunden, die dem Gericht schon zur Verf374gung st374n-den, gef374hrt werden. Dies treffe auch auf die Akten des selbst344ndigen Beweisverfahrens zu. Die B374rgschaft nach 247 7 MaBV sichere die geltend gemachten An-spr374che bis auf einen geringen Teilbetrag. Sie erfasse die Anspr374che auf Ersatz von Aufwendungen f374r die Beseitigung von M344ngeln am Sonder-eigentum, die in dem Abnahmeprotokoll festgehalten seien, und von M344ngeln am Gemeinschaftseigentum, unabh344ngig davon, ob diese sich auf das Sondereigentum des Kl344gers auswirkten. Dem Kl344ger stehe ein unteilbarer Anspruch auf mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftsei-gentums zu. Der Anspruch des Kl344gers sei nicht auf anteilige M344ngelbe- 8 - 6 - seitigungskosten beschr344nkt, da die M344ngel noch nicht beseitigt seien und der Kl344ger einen Vorschuss f374r die Gesamtkosten beanspruche. 9 Der Kl344ger k366nne hinsichtlich des Kostenvorschusses f374r die Be-seitigung von M344ngeln am Gemeinschaftseigentum auch Zahlung an sich verlangen, da die Wohnungseigent374mergemeinschaft ihm am 22. Juni 2004 eine entsprechende Erm344chtigung erteilt habe. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 10 1. Das Berufungsurteil verletzt 247 528 Satz 2 ZPO, soweit es die Beklagte auf ihre eigene Berufung zur Zahlung eines h366heren Betrages als vom Landgericht ausgesprochen, n344mlich zur Zahlung von weiteren (127.540,85 Euro - 127.326,02 Euro) 214,83 Euro verurteilt hat. 11 2. Rechtsfehlerhaft ist ferner die Auffassung des Berufungsge-richts, die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Der Kl344ger hat den erforderlichen Nachweis der seinen Anspruch aus 247 765 Abs. 1 BGB be-gr374ndenden Tatsachen nicht mit im Urkundenprozess zul344ssigen Be-weismitteln angetreten. 12 a) Anders als die Revision meint, ist die Klage im Urkundenpro-zess allerdings nicht bereits deshalb unstatthaft, weil der Kl344ger keine Urkunden zum Nachweis des Abschlusses des Kaufvertrages sowie der Zahlung des Kaufpreises vorgelegt hat. Zutreffend hat das Berufungsge- 13 - 7 - richt angenommen, dass unstreitige, zugestandene oder offenkundige Tatsachen eines Beweises durch Urkunden nicht bed374rfen (vgl. BGHZ 62, 286, 289 ff.; BGH, Urteil vom 4. Februar 1985 - II ZR 142/84, WM 1985, 738, 739; RGZ 142, 303, 306; OLG Frankfurt WM 1995, 2079, 2081). Die Beklagte hat den Vortrag des Kl344gers zum Inhalt des zwi-schen ihm und der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Vertrages eben-so wenig bestritten wie die Zahlung des Kaufpreises/Werklohnes durch den Kl344ger an die Insolvenzschuldnerin. Der Nachweis dieser Tatsachen durch Urkunden war somit nicht erforderlich. b) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Statthaftigkeit des Ur-kundenprozesses auch nicht deshalb verneint, weil der Kl344ger das von ihm zum Beweis der M344ngel und M344ngelbeseitigungskosten angef374hrte Sachverst344ndigengutachten nicht selbst vorgelegt, sondern insoweit le-diglich auf die beim Gericht befindlichen Akten aus dem selbst344ndigen Beweisverfahren Bezug genommen hat. Es entspricht einhelliger Mei-nung in Rechtsprechung und Literatur, dass f374r einen ordnungsgem344337en Beweisantritt gem344337 247 595 Abs. 3 ZPO der Antrag auf Beiziehung von Akten dann ausreichend ist, wenn diese dem Gericht - nicht notwendig demselben Spruchk366rper - schon zur Verf374gung stehen (BGH, Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1064; RGZ 8, 42, 45; OLG Karlsruhe Die Justiz 1968, 260; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. 247 595 Rdn. 5; M374nchKommZPO/Braun, 3. Aufl. Band 2 247 595 Rdn. 7; Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. 247 595 Rdn. 11; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. 247 595 Rdn. 3; Saenger/Eichele, ZPO 2. Aufl. 247 595 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 21. Aufl. Band 5/2 247 595, Rdn. 3; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. 247 595 Rdn. 6; Z366ller/Greger, ZPO 26. Aufl. 247 595 Rdn. 9; Teske JZ 1995, 472, 473). Etwas anderes 14 - 8 - ergibt sich entgegen der Revision nicht aus der Entscheidung des Bun-desgerichtshofs vom 9. Juni 1994 (IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2115 = NJW 1994, 3295, insoweit in BGHZ 126, 217 nicht abgedruckt). In die-sem Urteil ist nur der Antrag auf Beiziehung von Akten, die sich bei an-deren Beh366rden befinden, als nicht ausreichend erachtet, die Frage der Zul344ssigkeit einer Bezugnahme auf bereits beim Gericht befindliche Ak-ten hingegen ausdr374cklich offen gelassen worden. c) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Annahme des Berufungsge-richts, der Kl344ger habe den ihm obliegenden Beweis der streitigen M344n-gel sowie ihrer voraussichtlichen Beseitigungskosten durch Vorlage der Sachverst344ndigengutachten aus dem selbst344ndigen Beweisverfahren er-bracht. Anders als das Berufungsgericht meint, ist ein solches schriftli-ches Gutachten kein zul344ssiges Beweismittel in einem Urkundenprozess, soweit dadurch - wie hier - die unmittelbare Beweiserhebung ersetzt werden soll. 15 aa) In der Rechtsprechung und im weit 374berwiegenden Schrifttum ist anerkannt, dass Augenschein, Zeugen und Sachverst344ndige im Ur-kundenprozess, in dem sie als Beweis nicht zugelassen sind, auch nicht auf dem Wege 374ber eine Urkunde, in der au337ergerichtlich das Ergebnis des Augenscheins, die Zeugenaussage oder die gutachterliche 304u337erung des Sachverst344ndigen niedergelegt ist, in den Prozess eingef374hrt werden d374rfen. Es sei sinnwidrig, Augenschein, Zeugen und Sachverst344ndige zwar als unmittelbare Beweismittel auszuschlie337en, sie aber in der grunds344tzlich schw344cheren Form des Urkundenbeweises zuzulassen (vgl. BGHZ 1, 218, 220 f.; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; Johannsen, in: FS f374r den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 81, 101; Olzen, in: 16 - 9 - Wieczorek/Sch374tze, ZPO 3. Aufl. 247 592 Rdn. 42; Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. 247 592 Rdn. 12; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. 247 592 Rdn. 7; Saenger/Eichele, ZPO 2. Aufl. 247 592 Rdn. 4; Z366ller/Greger, ZPO 26. Aufl. 247 592 Rdn. 16; M374nchKommZPO/Braun, Bd. 2, 3. Aufl. 247 592 Rdn. 16; a.A. Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO Bd. 5/2, 21. Aufl. 247 592 Rdn. 17). bb) Eine h366chstrichterliche Entscheidung dar374ber, ob die Verwer-tung von gerichtlichen Protokollen 374ber Zeugenvernehmungen oder ein in einem selbst344ndigen gerichtlichen Beweisverfahren eingeholtes Sach-verst344ndigengutachten im Urkundenprozess zu Beweiszwecken zul344ssig ist, liegt hingegen bislang nicht vor. Im Schrifttum werden dazu unter-schiedliche Auffassungen vertreten. 17 (1) Nach einer Ansicht ist der Urkundenbeweis im Urkundenpro-zess wie im normalen Erkenntnisverfahren unbeschr344nkt und gerade dann zul344ssig, wenn es sich um gerichtliche Protokolle 374ber Zeugenver-nehmungen oder schriftliche Gutachten aus einem vom Gericht angeord-neten Beweissicherungsverfahren handelt (Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, Bd. 5/2, 21. Aufl., 247 592 Rdn. 17; Peters, Rechtsnatur und Beschleuni-gungsfunktion des Urkundenprozesses - unter besonderer Ber374cksichti-gung der Beweismittelbeschr344nkung der 247247 592 S. 1, 595 II ZPO -, 1996, S. 116; Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.; speziell f374r den Fall der Vorlage einer gerichtlich protokollierten Zeugenaussage: RGZ 97, 162; OLG M374n-chen NJW 1953, 1835; OLG Rostock OLGR 2003, 171, 172; Z366l-ler/Greger, ZPO 26. Aufl. 247 592 Rdn. 15). 18 - 10 - (2) Nach anderer Auffassung d374rfen dagegen im Urkundenprozess auch gerichtliche Protokolle 374ber Vernehmungen und Sachverst344ndigen-gutachten aus einem vorangegangenen selbst344ndigen Beweisverfahren nicht als Urkundenbeweis verwendet werden, soweit dadurch die unmit-telbare Beweiserhebung durch die genannten Beweismittel ersetzt wer-den soll (KG JW 1922, 498 Nr. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart-mann, ZPO 65. Aufl. 247 592, Rdn. 13; Olzen, in: Wieczorek/Sch374tze, ZPO Bd. III 2, 3. Aufl. 247 592 Rdn. 42; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. 247 592 Rdn. 7; Musielak/Voit, ZPO, 5. Aufl. 247 592 Rdn. 12; wohl auch Saenger/Eichele, ZPO 247 592 Rdn. 4). 19 cc) Der Senat schlie337t sich der letztgenannten Meinung jedenfalls f374r den hier zu entscheidenden Fall des in einem besonderen Beweisver-fahren eingeholten schriftlichen Sachverst344ndigengutachtens an. Zwar handelt es sich dabei um eine Urkunde im Sinne der Zivilprozessord-nung. Sie stellt jedoch keine im Urkundenprozess taugliche Urkunde dar, weil sie lediglich den dort nicht zul344ssigen Sachverst344ndigenbeweis er-setzen soll. 20 (1) Allerdings verweist das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend darauf, dass mit diesem Verfahren dem Kl344ger schneller als im ordentli-chen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel verholfen werden soll (so auch BGHZ 62, 286, 290; Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2, Abteilung 1 [CPO], 2. Aufl., S. 387; Becht NJW 1991, 1993, 1995). Dieses Ziel wird unter anderem mit der Be-schr344nkung auf Urkunden als zul344ssige Beweismittel erreicht, bei denen es sich um leicht zu verwendende und regelm344337ig pr344sente Beweismittel 21 - 11 - handelt (Becht aaO). Das trifft auch auf schriftliche Gutachten aus einem selbst344ndigen Beweisverfahren zu. 22 (2) Ihre Verwertung zu Beweiszwecken ist jedoch mit Sinn und Zweck des Urkundenprozesses unvereinbar. Anders als das Berufungs-gericht meint, beruht die Privilegierung des Beweismittels der Urkunde gerade auch auf 204der Prima-facie-Liquidit344t des urkundlichen Anspruchs223 (Hahn, aaO, S. 387), also der besonderen Beweiskraft, die sie vor ande-ren Beweismitteln wie dem Zeugen- oder Sachverst344ndigenbeweis aus-zeichnet (BGHZ 1, 218, 220; BGHZ 65, 300, 302; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; KG JW 1922, 498 Nr. 5; St374rner NJW 1972, 1257, 1258). Dementsprechend fand die mit dem Ausschluss anderer Beweis-mittel verbundene vorl344ufige Verk374rzung der Verteidigungsrechte des Beklagten nach Ansicht des Gesetzgebers der ZPO ihre innere Rechtfer-tigung gerade in der generell erh366hten Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gest374tzten Rechtsbegehrens (BGHZ 148, 283, 288), die sich daraus ableiten lie337, dass 204erfahrungsm344337ig nur selten von dem Rechte der Nachklage Gebrauch gemacht wird223 (Hahn aaO, S. 387). (3) Dieser ratio legis des Urkundenprozesses liefe es zuwider, Niederschriften von Gutachten, die in einem selbst344ndigen Beweisver-fahren eingeholt wurden, als Beweismittel zuzulassen. Solche schriftli-chen Gutachten sollen an die Stelle des im Urkundenprozess ausge-schlossenen Sachverst344ndigenbeweises treten. Bereits dies macht deut-lich, dass es sich um eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten Ausschlusses des Sachverst344ndigenbeweises handelt. W374rde man dies anders sehen, w344re die Beschr344nkung der Beweismittel auf Urkunden sinnlos, weil sie durch Vorlage von Niederschriften, die den Sachver- 23 - 12 - st344ndigenbeweis ersetzen sollen, problemlos umgangen werden k366nnte (vgl. Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. 247 592 Rdn. 12). 24 Dar374ber hinaus besitzt eine schriftliche Sachverst344ndigen344u337erung in Form eines Urkundenbeweises eine geringere Beweiskraft als der un-mittelbare Beweis durch Einholung eines m374ndlichen oder schriftlichen Sachverst344ndigengutachtens (vgl. BGHZ 1, 218, 220; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; KG JW 1922, 498 Nr. 5). Insoweit macht es keinen Un-terschied, ob es sich um ein Privatgutachten oder ein Gutachten handelt, das in einem selbst344ndigen Beweisverfahren erstattet wurde. In beiden F344llen kann die Auswertung des schriftlichen Gutachtens die M366glichkeit der 247247 402, 395 ff. ZPO bzw. 247 411 Abs. 3 ZPO, den Sachverst344ndigen in der m374ndlichen Verhandlung zu h366ren und ihm dort Fragen zu stellen, nicht ersetzen (Olzen, in: Wieczorek/Sch374tze, ZPO 3. Aufl. 247 592 Rdn. 42). Es w344re deshalb wie bei privatschriftlichen Gutachten auch bei gutachterlichen 304u337erungen, die in einem selbst344ndigen Beweisverfah-ren eingeholt wurden, sinnwidrig, Sachverst344ndige zwar als unmittelbare Beweismittel im Urkundenprozess von Gesetzes wegen auszuschlie337en, sie aber in der grunds344tzlich schw344cheren Form des Urkundenbeweises zuzulassen. 25 (4) Dieses Ergebnis rechtfertigt sich schlie337lich auch aus der 334ber-legung, dass der Gegner des Beweisf374hrers im Urkundenprozess, anders als im ordentlichen Verfahren (vgl. BGHZ 6, 398, 400 f.; 24, 9, 14; BGH, Urteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00, VersR 2002, 120, 121 f.), keine unmittelbare Vernehmung des Sachverst344ndigen herbeif374hren und so die 26 - 13 - Urkunde als Beweismittel ausschalten kann (vgl. BGHZ 1, 218, 221; Olzen, in: Wieczorek/Sch374tze, ZPO 3. Aufl. 247 592 Rdn. 42). Der Pro-zessgegner wird deshalb dem geltend gemachten Anspruch h344ufiger wi-dersprechen, als wenn dieser auf unmittelbar den die Klage begr374nden-den Anspruch dokumentierende Urkunden gest374tzt wird. Das h344tte zur Folge, dass das Verfahren nach Erlass eines Vorbehaltsurteils in das Nachverfahren 374bergeht. Von einer generell erh366hten Erfolgswahrschein-lichkeit der auf eine solche Niederschrift gest374tzten Klage im Urkunden-prozess, welche - wie dargelegt - die innere Rechtfertigung f374r die Ver-k374rzung der Verteidigungsrechte des Beklagten im Urkundenprozess darstellt, k366nnte danach keine Rede sein. Die Zulassung eines in einem selbst344ndigen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Gutachtens w374rde vielmehr zu einer vom Gesetzgeber nicht bezweckten, verfas-sungsrechtlich bedenklichen Verk374rzung des rechtlichen Geh366rs des Prozessgegners f374hren. Dagegen kann, anders als das Berufungsgericht meint, nicht ein-gewandt werden, dass die Beklagte am selbst344ndigen Beweisverfahren beteiligt war. Auch im selbst344ndigen Beweisverfahren sind weder die Be-teiligung der Parteien noch ihre Rechtsschutzm366glichkeiten gegen Ent-scheidungen des Gerichts in gleicher Weise wie im ordentlichen Verfah-ren gew344hrleistet. Insbesondere hat der Prozessgegner in diesem Ver-fahren wie im Urkundenprozess keinen Anspruch auf m374ndliche Anh366-rung des Sachverst344ndigen. Unter der zus344tzlichen Voraussetzung, dass eine Einigung zu erwarten ist, steht eine m374ndliche Er366rterung gem344337 247 492 Abs. 3 ZPO lediglich im Ermessen des Gerichts. Im 334brigen erfolgt die Verwertung des Gutachtens im nachfolgenden Prozess - wie sich aus 247 493 Abs. 1 ZPO ergibt - grunds344tzlich nicht im Wege des Urkundsbe- 27 - 14 - weises, sondern wie nach einer Beweisaufnahme vor dem Prozessge-richt (Musielak/Huber ZPO, 5. Aufl. 247 493 Rdn. 4; Z366ller/Herget ZPO, 26. Aufl. 247 493 Rdn. 1). III. 1. Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zur Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess erforderlich sind, hat der Senat selbst in der Sache entschieden (247 563 Abs. 3 ZPO) und unter teilweiser Ab344nderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen, soweit sie nicht bereits vom Landgericht als unbegr374ndet abgewiesen worden war. Die Zur374ckverweisung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) kam nicht in Betracht, da die Parteien in den Tatsacheninstanzen bereits 374ber die Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess gestritten haben. 28 2. Auch eine Abweisung der Klage als unbegr374ndet gem344337 247 597 Abs. 1 ZPO kam nicht in Betracht. Der Kl344ger hat schl374ssig eine B374rgen-haftung der Beklagten f374r Anspr374che auf Zahlung eines Kostenvorschus-ses im Hinblick auf die behaupteten M344ngel am Sondereigentum, soweit solche M344ngel bei der Abnahme ger374gt worden sind, und am Gemein-schaftseigentum, insoweit allerdings nur hinsichtlich des in der Eigent374-mergemeinschaft auf ihn entfallenden Kostenanteils, vorgetragen. 29 a) Eine B374rgschaft gem344337 247 7 MaBV sichert jeden Anspruch des Auftraggebers auf R374ckgew344hr ohne Beschr344nkung auf bestimmte An- 30 - 15 - spr374che (Senat BGHZ 162, 378, 381; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453) und damit auch den Kosten-vorschussanspruch nach 247 633 Abs. 3 BGB a.F. (247 637 Abs. 3 BGB n.F.; vgl. BGH, Beschluss vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 52 und 56). Dies gilt grunds344tzlich auch f374r Anspr374che aufgrund von M344ngeln am Gemeinschaftseigentum. Hier hat jeder Erwerber einen eigenen An-spruch auf mangelfreie Herstellung auch des Gemeinschaftseigentums, den er ohne Mitwirkung der Gemeinschaft geltend machen kann. Bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen kann er bez374glich M344ngeln am Gemeinschaftseigentum einen Kostenvorschussanspruch in vollem Um-fang geltend machen (BGHZ 68, 372, 376 f.; 74, 258, 262; BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, WM 1985, 664 ff.; Urteil vom 10. M344rz 1988 - VII ZR 171/87, WM 1988, 948; Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR 233/95, WM 1997, 1065, 1066; Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 130/03, NJW-RR 2004, 949, 950; Urteil vom 21. Juli 2005 - VII ZR 304/03, WM 2005, 2150 f.; Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 55 und VII ZR 236/05, WM 2007, 1084, 1085 Tz. 18). 31 Dieser Anspruch wird dem Grunde nach vom Sicherungsumfang einer B374rgschaft gem344337 247 7 MaBV umfasst (Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412; BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz 56 ff.). Der H366he nach ist der Anspruch des Kl344gers aus der B374rgschaft hinsichtlich der M344ngel am Gemeinschaftseigentum allerdings auf den Kostenanteil 32 - 16 - beschr344nkt, f374r den er gegen374ber der Gemeinschaft nach Ausfall des Verk344ufers f374r Aufwendungen der Instandsetzung und Instandhaltung einzustehen hat (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1094 Tz. 61 ff.). 33 b) Einem solchen Anspruch steht entgegen der Auffassung der Revision nicht die vorbehaltlose Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Kl344ger entgegen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kl344ger nur das Sondereigentum abge-nommen. An einem Termin zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat er nicht teilgenommen, weil er, wie er mit Schreiben vom 19. September 2001 mitgeteilt hat, die Abnahme ohnehin verweigern w374rde. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Wohnkomplex sei nicht vollst344ndig von der Insolvenzschuldnerin erstellt worden. Darauf kommt es nicht an, weil sich die Insolvenzschuldnerin in 247 3 des Kauf- und Bautr344gervertrages vom 25. Oktober 2000 zur Errichtung der gesam-ten Anlage verpflichtet hat, ohne auf die Mitwirkung eines weiteren Bau-tr344gers hinzuweisen. Auf diese Verpflichtung bezieht sich die B374rg-schaftserkl344rung der Beklagten. 34 - 17 - c) Mangels rechtsfehlerfreier Feststellungen zu Grund und H366he des Anspruchs kommt eine vollst344ndige oder teilweise Abweisung der Klage als unbegr374ndet nicht in Betracht. 35 Joeres M374ller Ellenberger Schmitt Gr374neberg Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 22.03.2005 - 9 O 129/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 20.03.2006 - 10 U 114/05 -
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