BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 211/13 vom 5. Februar 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , d e n Richter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und D r. Pape am 5. Februar 2015 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird d ie Rev i- sion gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammerge richts in Berlin vom 6. August 2013 zuge las sen. Auf die Revision der Beklagten wird das vorbezei chnete Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Revisions verfahrens, an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitw ert für d a s Revisionsv erfahren wird auf 55.000 t- gesetzt. Gründe: I. Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juli 2009 eröffneten Insolvenzve r- fahren über das Vermögen der S . GmbH (nachfo l- gend: Schuldnerin) , deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer seit der en 1 - 3 - Gründung im Jahre 2 006 der Beklagte zu 2 war. D er Beklagte zu 2 ist ferner auch Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Im Zeitraum 7. Januar 2008 bis 17. März 2008 gab die Beklagte zu 1 der Schuldnerin, die in Berlin drei Eiscafés unterhielt, in mehreren Teilbeträgen Da r- leh 2008 zurückgezahlt werden sollten. Abgesichert wurden diese Darlehen durch eine Verein barung vom 10. April 2008, mit welch er die Schuldnerin ihr Anlag e- vermögen der Beklagten zu 1 zur Siche rheit übereignete. In der Zeit vom 5. Mai 2008 bis zum 3. September 2008 zahlt e die Schuldnerin die ihr gewährten Da r- g- te zu 1 zurück. Die Schuldnerin hatte den Geschäftsbetrieb im Ja hre 2006 von einer Gesellschaft übernommen, die ihrem damaligen Vermieter Miete schuldig geblieben war. Am 4. November 2008 verurteilte das Landgericht Berlin die Schuldnerin nach Beweisaufnahme - gestützt auf § 25 HGB - zur Zahlung von Miete aus jenem Mie tverhältnis in Höhe von 32.986,68 zuzüglich Zinsen . Nach Erlass dieses Urteils stellte die Schuldnerin am 12. Dezember 2008 A n- trag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Der Kläger verlangt Rückerstattung der von der Schuldnerin erbrachten Darlehensrückzahlungen. Er nimmt die Beklagte zu 1 unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InsO) und den Beklagten zu 2 wegen verbotener Zahlungen i m Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG aF in A n- spruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufu ng des Kl ä- gers hat das Berufungs gericht die Beklagte n antragsgemäß als Gesamtschul d- ner verurteilt. Mit ihrer Beschwerde erstreben die Beklagten die Zulassung der Revision und Abweisung de r Klage. 2 3 - 4 - II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fa ll 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ve r- letzt. Das Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verh andlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuve r- weisen. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführ t, der Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 sei aus § 143 Abs. 1 InsO begründet, weil der Kläger die Darlehensrückzahlungen wirksam nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten h a- be. Die Rückzahlungen seien erfolgt, als die Schuldnerin bereits zahlungsunf ä- hig gewesen sei. O b die von dem Kläger in seinem Liquiditätsstatus pauschal bezifferten Verbindlichkeiten aus Leistung und Lieferungen durchgängig b e- standen hätten , könne dahinstehen . Selbst wenn man unterstelle, dass die in der Übersicht ausgewiesenen Verbindlichkeiten bis zum Insolvenzantrag getilgt worden seien und zudem die Privatdarlehen de r Beklagten zu 1 als eigenkap i- talersetzende Leistungen u nberücksichtigt lasse, überstiegen schon die Darl e- hensforderungen der Beklagten zu 1 die aktuellen sowie die binnen drei W o- chen kurzfristig verfügbaren Mittel der Schuldnerin so erheblich, dass von Za h- lungsunfähigkeit auszu gehen sei. Zahlungsunfähigkeit se i schon deshalb a nz u- nehm en, weil die Schuldnerin - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Entscheidung des Rechts s treites mit dem Vermieter der früheren I n- haberin vom Ausgang einer Beweisaufnahme abhängig gewesen sei - zumi n- dest die Hälfte des eingeklagten Betrages nach § 249 HGB in ihre Liquiditätsb i- lanz hätte einstellen müssen. 4 5 - 5 - Jedenfalls sei im Blick auf die gegen sie gerichtete Forderung des Ve r- mieters drohende Zahlungsunfähigkeit anzunehmen, welche genüge, um die Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO zu begründen. Auf die fehlerhafte Auffa s- sung ihr es damaligen Prozessbevollmächtigten, eine Haftung aus § 25 HGB komme nicht in Betracht, habe sich der Beklagte zu 2 nicht verlassen dürfen. Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zur Zeit der Z ahlungen stelle ein sta r- kes Beweisanzeichen für d er en Benacht eiligungsvorsatz dar . Im Übrigen erg e- be sich der Benachteiligungsvorsatz auch aus weiteren Beweisanzeichen wie der vorzeitigen Rückführung der Darlehen, deren nachträglicher Besicherung und der u nverzüglichen Einstellung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin u n- mittelbar nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess vor dem Landgericht Berlin. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 sei gegeben, weil dieser nach der noch anzuwendenden Vo r schrift des § 64 Abs. 2 GmbHG aF im Hinblick auf die im Rückzahlungszeitraum bestehende Zahlungsunfähigkeit und Überschu l- dung der Schuldnerin keine Zahlungen mehr hätte tätigen dürfen. Dass diese notwendig und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu vereinbaren gewesen seien, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Das Berufungsgericht hat den Beklagten in der mündlichen Verhandlung, in der es das Urteil am Schluss der Sitzung verkündet hat, erstmals den Hi n- weis erteilt, die Berufung des Klägers habe möglicherweis e Aussicht auf Erfolg . Den daraufhin von de m Prozessbevollmächtigten der Beklagten gestellten A n- trag auf Schriftsatznachlass hat es i n de m Urteil mit der Begründung abgelehnt, sämtliche entscheidungserheblichen Umstände seien im Rechtsstreit schon ausführlich zwischen den Parteien erörtert worden. 6 7 8 - 6 - 2 . Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht die Verletzung des A n- spruchs der Beklagten Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) durch das Berufungsgericht, das seine Hinw eispflicht aus § 139 ZPO verletzt hat . a) Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überr a- schungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, ZInsO 2 009, 1028 Rn. 5; BVerfGE 84, 188, 189 f). Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Verfahrensbeteiligten, dass sie Gelegenheit erhalten, sich vor Erlass einer g e- richtlichen Entscheidung zu dem dieser zugrunde liegenden Sachverhalt zu ä u- ßern. Ein Gericht verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG und das Gebot eines fa i- ren Verfahrens, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Pr o- zessverlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03, BGHReport 2005, 936 mwN; vom 15. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW - RR 2006, 937 Rn. 4 mwN; BVerfG, NJW 2003, 2524; BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f ). Die grundrechtliche Gewährleistung des rechtlichen Gehörs vor Gericht schützt auch das Vertrauen der in erster Instanz siegreichen Partei darauf, vom Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen P unkt der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Sachvortrags erforderlich sein kann (BGH, Beschluss vom 15. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW - RR 2006, 937 mwN ; vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, Rn. 5; vom 23. Ap ril 2009 aaO ). Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufung s- gericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen (vgl. BGH, Urte i- 9 10 - 7 - le vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJW - R R 1994, 566, 567, vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW - RR 1997, 441; Beschluss vom 15. Februar 2005, aaO; ebenso BVerfG, NJW 2003, 2524 ). Stellt die durch den Hinweis belastet e Partei - wie vor liegend - einen Antrag auf Schriftsatznachlass, hat das Berufungsgericht ihr eine Erklärungsfrist einzuräumen, innerhalb derer sie zu dem Hinweis Stellung nehmen und ihren Vortrag gegebenenfalls ergänzen oder klarstellen kann (M u- sielak/Stadler, ZPO, 11. Au fl., § 139 Rn.15, 29; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 139 Rn. 14; vgl. BAG, NJW 2006, 2716, 2717 f). b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. D as B e- r u fungsgericht hat d ie in erster Instanz obsiegenden Beklagten erstmals in der m ündlichen Verhandlung am 6. August 2013 darauf hingewiesen, dass die B e- rufung möglicherweise Erfolg haben könnte und der Kläger gegen den Bekla g- ten zu 2 nach § 64 GmbHG aF vorgehen könne. Nach den dem Gericht zur Ve r fügung stehenden Unterlagen sei die Schu ldnerin zum Zeitpunkt der ma ß- geblichen Zahlungen überschuldet gewesen . Die Schuldnerin s ei verpflichtet gewesen, die zu diesem Zeitpunk t bereits eingeklagten Forderungen Dritter a n- gemessen zu bilanzieren, und entsprechende Rückstellungen vorzunehmen. Es fe hle an jedem Vortrag, warum die Schuldnerin von entsprechenden Rückste l- lungen hätte Abstand nehmen dürfen . Diese Hinweise waren für die Beklagten überraschend. D ie se konnten bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Ber u- fungsgericht aufgrund der Entscheidung des Landgerichts davon ausgehen, dass der Kläger zu eine m Insolvenzgrund zum Zeitpunkt der Rückzahlungen nicht ausreichend vorgetragen hatte. Das Berufungsgericht hat in dem Hinweis selbst zum Ausdruck gebracht, hinsichtlich der Frage der Bildung von Rücks te l- lungen wegen des anhängigen Rechtsstreits mit dem Vermieter weiteren Vo r- trag zu erwarten. Derartiger Vortrag der Beklagten war aufgrund des Prozes s- 11 - 8 - verlaufs bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht vera n- lasst. Warum das Berufungsgeri cht den Beklagten auf ihren Antrag, zu den e r- teilten Hinweisen weiter vorzutragen zu können, keine Schriftsatzfrist für en t- sprechenden Vortrag eingeräumt hat, ist unverständlich. Der Anspruch auf rechtliches Gehör hätte es geboten, den Beklagten eine entsp rechende Frist zu gewähren und innerhalb dieser Frist eingegangen en Vortrag in der Entsche i- dung zu berücksichtigen. Eine abschließende Entscheidung noch in der mündl i- chen Verhandlung am 6. August 2013 durfte nicht ergehen , zumal die Bekla g- ten ausdrücklich einen Antrag auf Schriftsatznachlass gestellt hatten . c ) D i e im Berufungsurteil geäußerte A nsicht , ein Schriftsatznachlass sei entbehrlich gewesen, weil sämtliche entscheidungserheblichen Umstände im Rechtsstreit zwischen den Parteien schon ausführl ich erörtert worden seien, geht fehl. Das Berufungsgericht lässt es dahinstehen, ob der vom Kläger vorg e- legte pauschale Liquiditätsstatus ausreicht, um die Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Rückzahlungen zu belegen, weil jedenfalls unter Berücksichtigu ng der im Vorprozess geltend gemacht en Mietschulden in der Bilanz gemäß § 249 HGB die Mittel der Schuldnerin nicht ausgereicht hätten, um deren fällige Ve r- bindlichkeiten zu decken. Mit diesen Ausführungen verkennt das Berufungsg e- richt die Anforderung en an den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit. Soll diese anhand einer Liquiditätsbilanz festgestellt werden, weil die Ableitung aus ein er regelmäßig einfacher festzustellenden Zahlungs einstellung nicht in Betracht kommt (vgl. zu beidem BGH, Urteil vom 30. Juni 201 1 - IX ZR 134/10, Rn. 9 ff ; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 19 ff; vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015 Rn. 7 ff, jeweils mw N ), bed arf es eige n ständige r insolvenzrechtliche r Feststellungen. Die insolvenzrechtliche Liquid i tä tsbilanz (vgl. HmbKomm - InsO/ Schröder, 5. Aufl., § 17 Rn. 34 ff; Münc h Komm - InsO/ Eilenberger, 3. Aufl., § 17 Rn. 32 ff; Sikora in Pape/Uhländer, InsO, § 17 12 - 9 - Rn. 29 ff ; Pape in Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kap. 2 Rn. 22 ff ) i st - anders als das Berufungsgericht wohl meint - in aller Regel nicht mit einer Handelsbilanz gleichzusetzen . Allein die Handelsb i lanz ist nicht einmal geeignet, eine Überschuldung darzutun (BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - IX ZR 102/11, ZInsO 2012, 732 Rn. 4 f). H andelsrechtliche Rückstellungspflichten - etwa aus § 249 HGB - sind auf die Liquiditätsbilanz nicht anzuwenden. Das Berufungsgericht hätte sich deshalb mit weiterem Vo r- trag der Beklagten , der aufgrund des Hinweises in der mündlichen Verhandlung veranlasst war und zu dessen Inhalt die Begründung der Nichtzulassungsb e- schwerde näher e A usführ ungen enthält , befassen und möglicherweise auch ein durch diesen Vortrag veranlasstes und beantragtes Gutachten einholen mü s- sen. Insoweit konnte auch der H inweis in dem Urteil , dass in jede m F all von drohender Zahlungsunfähigkeit zu den jeweiligen Rückzahlungszeitpunkten auszugehen sei, die Einräumung einer Erklärungsfrist nicht entbehrlich machen. Soll d ie Prognose der drohenden Zahlungsunfähigkeit auf künf tig fällig werde n- de Verbindlichkeiten gestützt werden , setzt dies voraus, dass aufgrund geg e- bener Umstände eine Fälligstellung im Prognosezeitraum überwiegend wah r- scheinlich ist (vgl. BGH , Urteil vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, ZInsO 2013, 78 Rn. 15; vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11, ZInsO 2014, 77 Rn. 10; HK - InsO/Kirchhof, 7. Aufl., § 18 Rn. 7; Sikora, aaO, § 18 Rn. 17 ; Pape in Kü b- ler/Prütting/Bork, InsO, 1998, § 18 Rn. 8). Nach dem vom Berufungsgericht se i- nem Urteil zugrunde gelegten Sachverhalt wa r bis zur Beweisaufnahme im Vorprozess offen, ob die Schuldnerin aus § 25 HGB in Anspruch genommen werden konnte. Überwiegende Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 18 Abs. 2 InsO lag mithin nicht vor. 13 - 10 - 3. Das angefochtene Urteil beruht auf der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dies ist bereits dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen anders entschieden hätte (BGH, Besc hluss vom 24. Oktober 2013 - IX ZR 164/11 , NJW - RR 2014, 172 Rn. 8 mwN ; vom 3. Juli 2014 - IX ZR 285/13, ZInsO 2014, 1679 Rn. 15). I m Streitfall erscheint eine anders lautende Entscheidung schon im Hinblick auf die unter II. 2. c) aufgez eigten Mängel möglich . Sof ern erforde r- lich, wird sich das Berufungsgericht nach Rückgabe der Sache auch mit einer Haftung unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes zu befassen haben. Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 14.07.201 1 - 20 O 541/09 - KG Berlin, Entscheidung vom 06.08.2013 - 14 U 151/11 - 14
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