BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 212/09 Verk374ndet am: 23. September 2010 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 129 Abs. 1 Begegnet ein Vollstreckungszugriff dritter Gl344ubiger auf den ent344u337erten Verm366-genswert faktischen Hindernissen, steht das einer Gl344ubigerbenachteiligung nicht entgegen. InsO 247 142; BGB 247 667 Ver344u337ert ein Tankstellenbetreiber im Namen und f374r Rechnung eines Mineral366lun-ternehmens in dessen Eigentum stehende Kraftstoffe an Endkunden und 374berweist er die zun344chst f374r fremde Rechnung vereinnahmten Barerl366se nach Einzahlung auf seinem allgemeinen Gesch344ftskonto an das Mineral366lunternehmen, so scheidet ein Bargesch344ft aus. BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Rich-ter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 20. Oktober 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als 374ber die Beru-fung der Beklagten zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 2, vom 4. Januar 2008 wird insgesamt zu-r374ckgewiesen. Die Kosten der Revision tr344gt die Beklagte; von den Kosten des Berufungsrechtszuges tragen der Kl344ger 53 v. H. und die Beklagte 47 v. H.. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 1. Juli 2002 374ber das Verm366gen der E. -Station Z. OHG (fortan: Schuldnerin) am 1. Oktober 2002 er366ffneten Insolvenzverfahren. 1 Der Gesellschafter der Schuldnerin schloss im Jahre 1992 mit der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten, der E. AG (fortan f374r beide: Beklagte), einen Tankstellenvertrag 374ber eine Laufzeit von 20 Jahren. In diesen Vertrag ist die Schuldnerin in der Folgezeit anstelle ihres Gesellschafters eingetreten. Da-nach hatte die Schuldnerin als durch Provisionen verg374tete Handelsvertreterin der Beklagten in deren Namen und f374r deren Rechnung Kraftstoffe und Motor-366le zu verkaufen. Die Erl366se f374r die verkauften E. -Produkte sollten - von sonstigen Kassenbest344nden gesondert verwahrt - unmittelbar in das Eigentum der Beklagten 374bergehen. Daneben verkaufte die Schuldnerin sogenannte Shop-Waren, die sie teils von einer Tochtergesellschaft der Beklagten, teils von Handelsketten bezog, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Tats344ch-lich wurden die Bargelderl366se aus dem Verkauf von Kraftstoffen und der Shop-Waren bei der Schuldnerin in einer Kasse gesammelt. 2 Die Schuldnerin geriet ab Oktober 1999 in wirtschaftliche Schwierigkei-ten, welche die Beklagte veranlassten, gegen die Schuldnerin eine "Kreditsper-re" zu verh344ngen, derzufolge die Weiterbelieferung der Schuldnerin jeweils von der Zahlung der vorangegangenen Lieferung abh344ngig war. Ein Gesellschafter der Schuldnerin stellte gegen die Beklagte einen Antrag auf Erla337 einer einst-weiligen Verf374gung, um die Belieferung der Schuldnerin mit Agenturwaren si-cherzustellen. Im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs einigten sich der Ver-f374gungskl344ger und die Beklagte dahin, dass die Beklagte der Schuldnerin einen Agenturbestand im Wert von 60.000 200 zur Verf374gung stellt und der Verf374gungs- 3 - 4 - kl344ger im Gegenzug t344glich 374ber die Agenturerl366se abrechnet, die am Vortag eingenommenen Erl366se nach Abzug der Provision auf ein Konto der Beklagten abf374hrt sowie die jeweilige Zahlung mittels einer Bankbest344tigung nachweist. Diese bis zum 30. April 2002 g374ltige Vereinbarung wurde von den Beteiligten mangels einer Einigung 374ber eine Folgeregelung auch im Zeitraum bis 1. Juli 2002 praktiziert. Die Schuldnerin war ab dem 1. April 2002 zahlungsunf344hig. In dem Zeit-raum vom 1. April bis 1. Juli 2002 entrichtete die Schuldnerin 374ber ihr Ge-sch344ftskonto durch fast t344gliche Zahlungen in wechselnder H366he Agenturerl366se von insgesamt 313.605 200 an die Beklagte. Nach Anfechtung durch den Kl344ger hat das Landgericht die Beklagte - soweit f374r das Revisionsverfahren von Be-deutung - zur Erstattung dieser Betr344ge verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der von dem Beru-fungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kl344ger die Wiederherstellung des Ersturteils. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 5 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines Anspruchs aus 247 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO verneint. Es hat gemeint, zwar habe die Beklagte Kenntnis von Umst344nden gehabt, die zwingend auf die Zahlungsunf344higkeit der Schuldnerin hingedeutet h344tten (247 130 Abs. 2 InsO). Jedoch sei eine Gl344ubi-gerbenachteiligung nicht gegeben. Die Agenturerl366se h344tten zu keinem Zeit-punkt 204realiter223 einem Zugriff der Insolvenzgl344ubiger zur Verf374gung gestanden. Mit der Einzahlung der jeweiligen Tageseinnahmen auf dem Konto der Schuld-nerin sei zwar ein etwaiges Eigentum oder Miteigentum der Beklagten unterge-gangen. Die unmittelbare Weiterleitung an die Beklagte hindere aber bei wirt-schaftlicher Betrachtungsweise die Annahme, dass es sich um Verm366gen ge-handelt habe, das dem Zugriff der Insolvenzgl344ubiger zug344nglich gewesen sei. 6 Die Anfechtung sei auch aufgrund der hier entsprechend heranzuziehen-den Regelung des Bargesch344fts in 247 142 InsO ausgeschlossen. Wenn auch der zu beurteilende Sachverhalt nicht unter 247 142 InsO subsumiert werden k366nne, folge aus einer Parallelwertung, dass die Anfechtung nicht durchgreife. Zur Fortsetzung ihres Gesch344ftsbetriebs sei es f374r die Schuldnerin unabdingbar gewesen, von der Beklagten weiter beliefert zu werden. Die Beklagte habe je-doch die Fortsetzung der Belieferung davon abh344ngig machen k366nnen, dass die Schuldnerin t344glich die vereinnahmten Erl366se abf374hre. Selbst wenn hier ein Zeitraum von mehr als einer Woche zwischen der angefochtenen Handlung und der Gegenleistung liege, sei eine 344quivalente Gegenleistung in der Einr344umung der Verf374gungsbefugnis zu erkennen, welche die Schuldnerin in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verkaufsvorg344ngen in Anspruch genommen habe. 7 II. - 6 - Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung nicht stand. Die Klage ist gem344337 247 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO begr374ndet. Die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erf374llt. Die Zah-lungen wurden innerhalb des kritischen Zeitraums bewirkt. Die Anfechtung scheitert auch nicht aus sonstigen Gr374nden. 8 1. Eine Gl344ubigerbenachteiligung (247 129 Abs. 1 InsO) als Voraussetzung jeder Insolvenzanfechtung ist im Streitfall gegeben. 9 a) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, eine von der Beklagten an den Erl366sen erlangte dingliche Rechtsposition stehe der Annahme einer Gl344u-bigerbenachteiligung entgegen. 10 aa) Die Voraussetzungen eines Aussonderungsrechts (247 47 InsO) sind nicht gegeben. 11 (1) Die Beklagte hat an den im Zuge des Verkaufs von Kraftstoffen als Gegenleistung eingenommenen Banknoten und Bankm374nzen auf der Grundla-ge des mit der Schuldnerin im Rahmen des Tankstellenvertrages bestehenden Handelsvertreterverh344ltnisses zwar zun344chst Eigentum erlangt. Die Einigung 374ber den Eigentums374bergang kam zwischen den Tankstellenkunden und der durch die Schuldnerin vertretenen (247 164 Abs. 1 BGB) Beklagten zustande. Die neben der Einigung notwendige 334bergabe (247 929 BGB) kann auch in der Form stattfinden, dass das zu 374bereignende Gut einem Besitzmittler des Erwerbers - im Streitfall der Schuldnerin - ausgeh344ndigt wird (BGH, Urt. v. 21. April 1959 - VIII ZR 148/58, NJW 1959, 1536, 1537; v. 10. Dezember 1975 - VIII ZR 179/74, WM 1976, 153, 154). 12 - 7 - (2) Die dem Eigentum der Beklagten zuzuordnenden Bargelder wurden sodann aber durch die Verwahrung in einer einheitlichen Kasse mit im Eigen-tum der Schuldnerin stehenden Bargeldern gem344337 247 948 Abs. 1, 247 947 Abs. 1 BGB zu Miteigentum vermischt. Der Kasseninhaber erwirbt nicht nach 247 948 Abs. 1, 247 947 Abs. 2 BGB Alleineigentum an dem Gesamtbestand (in diesem Sinne Erman/Ebbing, BGB 12. Aufl. 247 948 Rn. 9), weil andernfalls der Regelfall einer Geldvermischung entgegen dem Grundgedanken des Gesetzes (Motive zum Entwurfe eines B374rgerlichen Gesetzbuches, 1888 Band III. S. 360) gerade in der Insolvenz des Kasseninhabers mit einem dinglichen Rechtsverlust ver-bunden w344re (M374nchKomm-BGB/F374ller, 5. Aufl. 247 948 Rn. 7; Bamber-ger/Roth/Kindl, BGB 2. Aufl. 247 948 Rn. 7). Das Recht eines Miteigent374mers wird bez374glich seines Miteigentumsanteils in der Insolvenz eines Mitberechtigten wie der Aussonderungsanspruch eines Alleineigent374mers behandelt (BGH, Urt. v. 21. Dezember 1961 - III ZR 162/60, NJW 1962, 587, 588, insoweit in BGHZ 36, 229 nicht abgedruckt). Infolge des Besitzes der Masse an den Gegenst344nden (247 1006 BGB) obliegt es jedoch dem Miteigent374mer, den auf ihn entfallenden Anteil der H366he nach zu beweisen (BGH, Urt. v. 3. Juni 1958 - VIII ZR 326/56, WM 1958, 899, S. 901 f; M374nchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. 247 47 Rn. 45; Jae-ger/Henckel, InsO 247 47 Rn. 92; FK-InsO/Imberger, 5. Aufl. 247 47 Rn. 14). Diesen insbesondere bei einer Geldvermengung schwer f374hrbaren Beweis (M374nch-Komm-InsO/Ganter, aaO) hat die Beklagte nicht erbracht. Bereits deshalb ist f374r eine Aussonderung kein Raum. 13 (3) 334berdies entf344llt ein Aussonderungsanspruch, wenn der Schuldner - wie im Streitfall - die der Aussonderung unterliegenden Gelder auf sein eige-nes Konto einzahlt, weil dann die Bank das Eigentum an den Banknoten zumin-dest gutgl344ubig (247247 929, 932 BGB) erwirbt (BGHZ 58, 257, 258; BGH, Urt. v. 14 - 8 - 21. Dezember 1961, aaO S. 588; M374nchKomm-InsO/Ganter, aaO 247 47 Rn. 19; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO 13. Aufl. 247 47 Rn. 6). Im Streitfall bedurfte es nicht einmal eines gutgl344ubigen Erwerbs der Bank, weil die Beklagte nach dem Inhalt des Vergleichs mit der Einzahlung auf das Konto der Schuldnerin einverstanden war und diese aufgrund der Erm344chtigung (247 185 Abs. 1 BGB) als Berechtigte verf374gt hat (vgl. BGHZ 106, 1, 4; 107, 340, 341). Mit der Einzahlung fremder Gelder auf ein allgemeines Konto geht ein an dem Geld bestehendes Ausson-derungsrecht unter (BGHZ 174, 228, 235 Rn. 21; BGH, Urt. v. 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, WM 2003, 1641 f; Urt. v. 6. April 2006 - IX ZR 185/04, NJW-RR 2006, 1134, 1136 Rn. 26; HK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. 247 47 Rn. 6). Folglich standen der Beklagten nach Einzahlung der Ver344u337erungserl366se auf das Bank-konto nur noch schuldrechtliche Anspr374che gegen die Schuldnerin zu, deren Befriedigung grunds344tzlich der Anfechtung unterliegt (vgl. RGZ 94, 305, 307 f). (4) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte schlie337lich auf die Regelung des 247 392 Abs. 2 HGB. Diese Bestimmung ist hier schon deshalb unanwendbar, weil die Schuldnerin nicht als Kommission344rin im eigenen Namen f374r Rechnung der Beklagten (247 383 Abs. 1 HGB), sondern als Handelsvertreterin im Namen der Beklagten t344tig geworden ist (Staub/Emde, HGB 5. Aufl. Rn. 378 vor 247 84). 334berdies erstreckt sich 247 392 Abs. 2 HGB nach bisheriger Rechtsprechung nicht 374ber die Forderung hinaus auf den Kaufpreis, den der Kommission344r be-reits erlangt hat (BGHZ 79, 89, 94; BGH, Urt. v. 26. November 1973 - II ZR 117/72, NJW 1974, 456, 457; Jaeger/Henckel, InsO 247 47 Rn. 149; aA M374nch-Komm-InsO/Ganter, aaO 247 47 Rn. 289 m.w.N. zum Streitstand). Die von der Gegenauffassung gebilligte Aussonderung des bereits eingenommenen Kauf-preises w374rde im Streitfall nicht durchgreifen, weil der Erl366s nach der Vermi-schung mit den Barbest344nden der Schuldnerin und der anschlie337enden Einzah-lung des Gesamtbetrages auf ihr allgemeines Gesch344ftskonto nicht mehr unter- 15 - 9 - scheidbar in ihrem Verm366gen vorhanden ist (OLG K366ln ZInsO 2005, 151, 153; M374nchKomm-InsO/Ganter, aaO; HmbKomm-InsO/B374chler, 3. Aufl. 247 47 Rn. 24). bb) Ebenso scheidet eine Ersatzaussonderung (247 48 InsO) aus. 16 Nach Einzahlung aussonderungsf344higer Zahlungsmittel auf ein Bankkon-to kommt eine Ersatzaussonderung (247 48 InsO) in Betracht, wenn der Schuld-ner mit der Ver344u337erung den Verm366genswert des aussonderungsf344higen Gutes an sich gebracht hat. Die Ersatzaussonderung erfordert jedoch nach dem Wort-laut des 247 48 InsO, dass die Ver344u337erung unberechtigt erfolgt ist. Ein auf diese Vorschrift gegr374ndeter Anspruch scheidet daher nach allgemeiner Ansicht aus, wenn der Schuldner mit Einwilligung oder Genehmigung des Gl344ubigers verf374gt hat (BGH, Urt. v. 24. Juni 2003, aaO S. 1642; Urt. v. 6. April 2006, aaO S. 1135 Rn. 18; M374nchKomm-InsO/Ganter, aaO 247 48 Rn. 27; Jaeger/ Henckel, aaO 247 48 Rn. 44; HK-InsO/Lohmann, aaO 247 48 Rn. 8; Uhlenbruck/ Brinkmann, aaO 247 48 Rn. 15; HmbKomm-InsO/B374chler, aaO 247 48 Rn. 12; ebenso zu 247 46 KO BGHZ 68, 199, 201; 144, 192, 197 f). So verh344lt es sich im Streitfall. Die Schuldnerin, die das Handeln ihres Gesellschafters gegen sich gelten l344sst, hatte sich mit der Beklagten im Rahmen des vor dem Oberlandes-gericht Hamburg geschlossenen Vergleichs dahin verst344ndigt, die eingenom-menen Gelder 374ber ihr bei der S. P. gef374hrtes Gesch344ftskonto auf ein Konto der Beklagten bei der Bank /F. zu 374berweisen (344hnlich der Sachverhalt bei BGH, Urt. v. 24. Juni 2003, aaO). Danach ist f374r eine Er-satzaussonderung von vornherein kein Raum. 17 - 10 - b) Dass Drittgl344ubiger vor den zugunsten der Beklagten bewirkten 334ber-weisungen auf das Bankkonto der Schuldnerin faktisch kaum zugreifen konn-ten, steht der Annahme einer Gl344ubigerbenachteiligung nicht entgegen. 18 aa) Eine Benachteiligung der Insolvenzgl344ubiger liegt vor, wenn die In-solvenzmasse durch die anfechtbare Rechtshandlung verk374rzt wird, so dass sich die Befriedigungsm366glichkeiten der Gl344ubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise g374nstiger gestaltet h344tten (BGHZ 124, 76, 78 f; 155, 75, 80 f; BGH, Urt. v. 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750, 1751 f Rn. 25). Dies ist bei einer Verk374rzung der Aktivmasse oder einer Ver-mehrung der Schuldenmasse anzunehmen, die den Gl344ubigerzugriff auf das Schuldnerverm366gen vereitelt, erschwert oder verz366gert (BGHZ 174, 228, 233 Rn. 18; BGH, Urt. v. 19. April 2007 - IX ZR 59/06, WM 2007, 1218, 1219 Rn. 15; BGH, Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 2/05, WM 2008, 2377, 2378 Rn. 9). 19 bb) Nach diesen Ma337st344ben ist hier eine Gl344ubigerbenachteiligung ein-getreten. 20 (1) Die Schuldnerin hat die von den Endabnehmern an die Beklagte 374bereigneten Zahlungsmittel f374r die Beklagte in Empfang genommen und ver-wahrt. Die Einzahlung dieser Fremdmittel auf das Konto der Schuldnerin diente der Weiterleitung an die Beklagte. Mit den 334berweisungen hat die Schuldnerin ihre - 247 667 Alt. 2 BGB entsprechende - vertragliche Pflicht erf374llt, das in Aus-f374hrung des Auftrags Erlangte an die Beklagte abzuf374hren (vgl. BGH, Beschl. v. 15. September 2005 - III ZR 28/05, WM 2005, 2194, 2195). Da die Zahlungen im Streitfall nicht - wie in dem der vorstehenden Entscheidung zugrunde liegen-den Sachverhalt - 374ber ein Anderkonto, sondern vereinbarungsgem344337 374ber das 21 - 11 - allgemeine Gesch344ftskonto der Schuldnerin abgewickelt wurden, sind die Mittel zun344chst in das Verm366gen der Schuldnerin gelangt. Hat die Schuldnerin die Mittel auch nur vor374bergehend ihrem Verm366gen einverleibt, liegt in der Auskehr eine ihre Gl344ubiger benachteiligende Deckungshandlung (BGHZ 174, 228, 234 Rn. 19; BGH, Urt. v. 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09, ZInsO 2010, 521, 522 Rn. 12). (2) Aufgrund der von der Schuldnerin im 334berweisungsweg an die Be-klagte erbrachten Zahlungen wurde die Insolvenzmasse verk374rzt. Das Konto-guthaben, aus dem die Zahlungen erbracht wurde, geh366rte - wie das Beru-fungsgericht zutreffend erkannt hat - zum haftenden Verm366gen der Schuldnerin und stand daher der Vollstreckung durch ihre Gl344ubiger offen (vgl. BGH, Beschl. v. 8. November 2007 - IX ZB 221/03, WM 2008, 87 Rn. 5). F374r die An-nahme einer Gl344ubigerbenachteiligung ist es entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts ohne Bedeutung, ob ein vollstreckungsrechtlicher Zugriff auf das Kontoguthaben der Schuldnerin f374r die Gl344ubiger wegen des engen zeitli-chen Zusammenhangs der Einzahlung und anschlie337enden 334berweisung mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war. Eine Gl344ubigerbenachteiligung kann gerade in dem mit der angefochtenen Rechtshandlung verbundenen er-schwerten Zugriff auf einen Verm366genswert des Schuldners liegen (BGHZ 128, 184, 189; 165, 343, 350; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3148; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 129 Rn. 101; HK-InsO/Kreft, aaO 247 129 Rn. 44; Ehricke in K374bler/Pr374tting/Bork, InsO 247 129 Rn. 81). Darum kann dahin stehen, ob die Bef374rchtung, nicht mit Erfolg vollstrecken zu k366nnen, hier 374berhaupt gerechtfertigt war, weil eine Pf344ndung des Tagesguthabens auch nach Erlass des Pf344ndungs- und 334berweisungsbeschlusses eingehende Betr344ge erfasst h344tte (vgl. BGHZ 84, 325, 328 ff; 84, 371, 378). 22 - 12 - 2. Der Anfechtung steht schlie337lich nicht 247 142 InsO entgegen. 23 a) Unter dem Gesichtspunkt des Bargesch344fts (247 142 InsO) werden Leis-tungen privilegiert, f374r die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnerverm366gen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftli-che Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Gesch344ftsverkehr ausgeschlossen w374rde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wert344quivalenten Bargesch344fte der Anfechtung unterl344-gen (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 30). Ein Bargesch344ft ist nur anzunehmen, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in en-gem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegen-leistung erhalten hat (BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41). In diesem Fall findet wegen des ausgleichenden Verm366genswertes keine Verm366gensverschiebung zulasten des Schuldners, sondern eine blo337e Verm366gensumschichtung statt (BGH, Urt. v. 9. Juni 2005 - IX ZR 152/03, WM 2005, 1474, 1476). 24 b) Ein Bargesch344ft scheitert bereits an der von 247 142 InsO vorausgesetz-ten Anbindung des unmittelbaren Leistungsaustauschs an eine zwischen der Schuldnerin und der Beklagten getroffenen Parteivereinbarung. 25 aa) Eine Bardeckung ist gem344337 247 142 InsO eine Leistung des Schuld-ners, f374r die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Verm366gen gelangt. Durch die Worte "f374r die" wird ausgedr374ckt, dass eine Bardeckung nur vorliegt, wenn Leistung und Gegenleistung durch Parteivereinbarung miteinan-der verkn374pft sind (BGHZ 123, 320, 328 m.w.N.; BGH, Urt. v. 6. April 2006, aaO S. 1136 Rn. 29; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 142 Rn. 5; HK-InsO/Kreft, aaO 247 142 Rn. 4; Uhlenbruck/Hirte, aaO 247 142 Rn. 6). Nur eine der Parteiver-einbarung entsprechende Leistung ist kongruent und geeignet, den Barge- 26 - 13 - sch344ftseinwand auszuf374llen (BGHZ 150, 122, 130; 167, 190, 199 Rn. 28; BGH, Urt. v. 15. November 2007 - IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235, 236 Rn. 15). bb) Die Abrede gen374gt nicht den inhaltlichen Anforderungen des 247 142 InsO. Sie war nicht auf einen unmittelbaren Leistungsaustausch zwischen der Schuldnerin und der Beklagten gerichtet (vgl. Br344uer, Ausschluss der Insol-venzanfechtung bei Bargesch344ften nach Ma337gabe des 247 142 InsO 2006 S. 49). 27 Aufgrund der hier gew344hlten vertraglichen Gestaltung eines Vertretungs-verh344ltnisses wurden die Kraftstoffe ohne Zwischenerwerb der Schuldnerin un-mittelbar von der Beklagten an die Endkunden 374bereignet. Umgekehrt ging das Eigentum an den aus dem Verkauf der Kraftstoffe erzielten Erl366sen ebenfalls ohne Beteiligung der Schuldnerin unmittelbar von den Endkunden auf die Be-klagte 374ber. Die Schuldnerin selbst war in die zwischen der Beklagten und den Tankkunden vereinbarten Ver344u337erungsgesch344fte weder schuldrechtlich noch dinglich einbezogen (BGH, Urt. v. 25. April 2006 - X ZR 198/04, NJW 2006, 2321, 2322 Rn. 12; Baumbach/Hopt, HGB 34. Aufl. 247 84 Rn. 48; L366wisch in E-benroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. 247 84 Rn. 81). Die Funktion der Schuldnerin ersch366pfte sich in der Abwicklung der von ihr im Namen der Be-klagten mit den Tankkunden geschlossenen Vertr344ge, indem sie die Kraftstoffe namens der Beklagten an die Tankkunden 374bereignete und die bei Beachtung der vertraglichen Vorgaben bereits mit dem Empfang in das Eigentum der Be-klagten 374bergegangenen Barmittel an diese weiterleitete. Allein mit der fakti-schen Lieferung der Kraftstoffe an die Schuldnerin konnte die Beklagte keine Erl366se erwirtschaften; vielmehr musste der Verkauf an und die Bezahlung durch die Tankkunden hinzutreten. Deshalb scheidet eine Willens374bereinstimmung der Parteien aus, dass bereits durch die Lieferung der Kraftstoffe an die Schuldnerin die Erl366se dem Verm366gen der Beklagten zugef374hrt werden. Eine 28 - 14 - solche Willens374bereinstimmung bestand vielmehr nur im Verh344ltnis der Beklag-ten zu den Tankkunden, die f374r die ihnen 374bereigneten Kraftstoffe mit der Be-zahlung einen vereinbarungsgem344337en Ausgleich leisteten. c) 334berdies fehlt es jedenfalls an einer die Zahlungen der Schuldnerin ausgleichenden Gegenleistung der Beklagten. Den von der Schuldnerin zu Las-ten ihres Verm366gens an die Beklagte bewirkten Zahlungen stehen keine gleichwertigen Leistungen der Beklagten an die Schuldnerin gegen374ber. 29 aa) Die von der Beklagten gelieferten Kraftstoffe und Motor366le gingen nicht in die Verm366genssph344re der Schuldnerin 374ber, sondern sind von dieser namens und f374r Rechnung der Beklagten unmittelbar an Endabnehmer ver344u-337ert worden. Um ein Bargesch344ft annehmen zu k366nnen, muss die Gegenleis-tung jedoch Bestandteil des schuldnerischen Aktivverm366gens werden (BGH, Urt. v. 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, WM 2010, 711, 715 Rn. 36; Uhlenbruck/Hirte, aaO 247 142 Rn. 12). Eine von dem Anfechtungsgegner an ei-nen Dritten erbrachte Zuwendung kann nicht als eine ein Bargesch344ft rechtferti-gende Gegenleistung anerkannt werden (Br344uer, aaO S. 92). Dies gilt insbe-sondere, wenn es sich bei dem Dritten um einen Gl344ubiger des Schuldners handelt, dessen Forderung durch die Zahlung - zum Nachteil der Gl344ubigerge-samtheit - erf374llt werden soll (vgl. RGZ 53, 234, 235 f; RG JW 1894, 546 Nr. 14, M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 142 Rn. 4a). Erst recht bleibt eine Gegen-leistung unber374cksichtigt, die - wie hier bei den Tankkunden - an dem Schuld-ner rechtlich nicht verbundene Dritte erbracht wird und dem Schuldner nicht einmal mittelbar zugute kommt (Raschke, Funktion und Abgrenzung des Bar-gesch344ftstatbestandes in 247 142 InsO 1999 S. 119). Da die von der Beklagten gelieferten Kraftstoffe in deren Namen unmittelbar an Abnehmer 374bereignet wurden, ist eine dem Zugriff der 374brigen Gl344ubiger offenstehende gleichwertige 30 - 15 - Gegenleistung der Beklagten nicht in das Verm366gen der Schuldnerin gelangt (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juni 2005, aaO; Ehricke in K374bler/Pr374tting/Bork, aaO 247 142 Rn. 4 ff; Jaeger/Henckel, aaO 247 142 Rn. 19). Eine wirtschaftlich neutrale (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, WM 2008, 222, 223 Rn. 9), von einer "Verm366gensverschiebung" zu unterscheidende blo337e "Verm366gensumschich-tung" (BGHZ 123, 320, 323) hat bei der Schuldnerin nicht stattgefunden, weil es mangels einer 334bereignung der Kraftstoffe an einem die 334berweisungen aus-gleichenden Verm366genswert fehlt. bb) Die Schuldnerin hat von der Beklagten auch keine anderen durch die 334berweisungen verg374teten Leistungen empfangen (zu deren Beachtlichkeit vgl. M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 142 Rn. 4; Ehricke, aaO 247 142 Rn. 3; HmbKomm-InsO/Rogge, aaO 247 142 Rn. 2). 31 Zwar hatte die Beklagte an die Schuldnerin als ihre Handelsvertreterin Provisionen zu zahlen (247 87 Abs. 1 HGB), und die Schuldnerin hat denn auch die fraglichen Betr344ge - unbeanstandet von der Beklagten - vor der Abf374hrung der vereinbarten Verkaufserl366se von diesen abgezogen. Die Provisionen sind jedoch die Gegenleistung f374r die Mitwirkung des Handelsvertreters beim Ab-schluss von Gesch344ften (247 86 Abs. 1 HGB) und nicht f374r die abgef374hrten Ver-kaufserl366se. 32 Da die Schuldnerin die Kraftstoffe als von der Beklagten verg374tete Han-delsvertreterin in deren Namen an die Endkunden ver344u337ert hat, lagen den 334-berweisungen ausschlie337lich die von der Kl344gerin bei dem Verkauf der Kraft-stoffe eingenommenen, rechtlich der Beklagten zustehenden Entgelte zugrun-de. Ihnen stehen als Gegenleistung allein die von der Beklagten an die End-kunden und nicht an die Schuldnerin 374bereigneten Kraftstofflieferungen gegen- 33 - 16 - 374ber. Allein die - dem Vertrag des Jahres 1992 widersprechende - vor374berge-hende Einverleibung der Erl366se in das Verm366gen der Schuldnerin zwecks 334berweisung an die Beklagte f374hrt nicht zu einem Bargesch344ft zwischen der Schuldnerin und der Beklagten. Soweit die Schuldnerin mit den 334berweisungen die Fortsetzung des Vertragsverh344ltnisses einschlie337lich der Weiterbelieferung durch die Beklagte sicherzustellen suchte, liegt darin keine ber374cksichtigungs-f344hige Gegenleistung, weil die k374nftigen Leistungen ihrerseits wieder in Rech-nung gestellt werden (vgl. BGHZ 97, 87, 94; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 142 Rn. 5). Folglich ist ebenso wie bei der gesetzlichen Pflicht zur Zahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeitr344gen (BGHZ 157, 350, 360; BGH, Urt. v. 9. Juni 2005, aaO) auch bei der hier gegebenen Abf374hrung der im Rahmen eines Handelsvertreterverh344ltnisses erlangten Zahlungen (247 667 BGB) kein die-sen Zahlungen entsprechender Wert auf Veranlassung der Beklagten "in das Verm366gen" (247 142 InsO) der Schuldnerin gelangt. d) Der von dem Berufungsgericht bef374rworteten erweiternden Auslegung des 247 142 InsO kann nicht beigetreten werden. 34 aa) Die Bestimmung stellt eine Ausnahmeregelung dar, weil sie an sich anfechtbare Vorg344nge unter den Voraussetzungen eines Bargesch344fts der An-fechtung entzieht (Kayser ZIP 2007, 49, 50). F374r eine erweiternde Auslegung einer Ausnahmevorschrift ist jedoch kein Raum (BGHZ 174, 297, 313 Rn. 43; Kayser, aaO). Dessen unbeschadet kann die Beklagte nicht verlangen, rechtlich so gestellt zu werden, wie wenn sie die Kraftstoffe und Motor366le an die Schuld-nerin verkauft, diese sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung weiter ver344u337ert und vor oder nach der Ver344u337erung, jedenfalls noch in einem unmit-telbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Lieferung (vgl. BGH, Urt. v. 11. Februar 2010, aaO S. 714 Rn. 31), den Kaufpreis im Rahmen eines Barge- 35 - 17 - sch344fts (247 142 InsO) an die Beklagte entrichtet h344tte. F374r eine derartige hypo-thetische, nur gedachte Betrachtungsweise ist im Anfechtungsrecht ohnehin kein Raum (BGHZ 123, 320, 325 f; 159, 397, 401; BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071, 2072 Rn. 15; Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 2/05, WM 2008, 2377, 2378 Rn. 11). bb) 334berdies hat die Beklagte hier ausdr374cklich eine abweichende recht-liche Gestaltung gew344hlt, die ihr infolge der Stellung der Schuldnerin als (Han-dels-)Vertreterin unmittelbar das Eigentum an den Erl366sen verschaffte. Dies erm366glichte der Beklagten, ohne rechtliche Einbindung der Schuldnerin in die Gesch344ftsabwicklung unmittelbar auf die Erl366se zuzugreifen. Sollte aber gerade der 334bergang von Werten "in das Verm366gen" der Schuldnerin verhindert wer-den, liegt nach dem eindeutigen Tatbestand des 247 142 InsO ein Bargesch344ft nicht vor. Vielmehr h344tte die Beklagte in ihrem Eigeninteresse daf374r Sorge tra-gen m374ssen, dass ihr Aussonderungsrecht nicht durch eine Weiterleitung der in ihrem Eigentum stehenden Gelder 374ber das allgemeine Gesch344ftskonto der Schuldnerin untergeht. 36 III. Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sa-che selbst entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Der von dem Kl344ger verfolgte an-fechtungsrechtliche Zahlungsanspruch ist begr374ndet (247 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO). Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, die von dem Landgericht aus 247 130 Abs. 2 InsO hergeleitete Kenntnis der Zahlungsunf344higkeit der Schuldnerin im Berufungsrechtszug wirksam bestritten zu haben. Diese R374ge vermag die revisionsrechtlich nur beschr344nkt 374berpr374fbaren tats344chlichen Fest- 37 - 18 - stellungen des Berufungsgerichts, dass die Beklagte entsprechende Kenntnisse in dem vorangegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf374gung gewonnen hat, nicht in Frage zu stellen. Folglich ist auf die Revision des Kl344-gers unter Zur374ckweisung der Berufung das Ersturteil wiederherzustellen. Ganter Raebel Kayser Gehrlein Grupp Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 04.01.2008 - 302 O 374/05 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 20.10.2009 - 9 U 40/08 -
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