BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 214/07 Verk374ndet am: 19. M344rz 2009 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 675 Zur Beratungspflicht des Anwalts 374ber den sichersten Weg zur Erlangung eines auslaufenden Steuervorteils. BGH, Urteil vom 19. M344rz 2009 - IX ZR 214/07 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. M344rz 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesge-richts D374sseldorf vom 30. Oktober 2007 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die W. KG, deren Komplement344re und Kommanditisten aus-schlie337lich nat374rliche Personen sind, brachte im Jahre 1997 als Alleingesellschafterin ihre Anteile an der A. GmbH (nachfolgend: A. ), einer Fi-nanzholding, gem344337 247 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG im Wege einer Kapitalerh366hung gegen Gew344hrung von Gesellschaftsrechten zum steuerlichen Buchwert in die eben-falls als GmbH gef374hrte Kl344gerin ein. Im Dezember des Jahres 1999 erwarb die Kl344-gerin, eine Tochtergesellschaft der W. KG, von der A. die Anteile an der A. AG (nachfol-gend: A. A.); dadurch sollte vermieden werden, dass die Anfangsverluste dieses im Januar des Jahres 1999 gegr374ndeten Unternehmens in das Gesch344ftsergebnis der A. einflie337en. Aufgrund dieser Transaktion verf374gte die Kl344gerin in der A. und der A. A. 374ber zwei jeweils durch Ergebnisabf374hrungsvertr344ge mit ihr verbun-dene 100-prozentige Tochtergesellschaften. Die A. hatte ihrerseits vier 100-prozentige Tochterunternehmen, n344mlich die Privat- und Handelsbank AG, die Leasing GmbH, die Datensysteme GmbH und die Versicherungsdienst GmbH. 1 - 3 - Am 1. September 2000 wandte sich die Kl344gerin im Blick auf das zum 1. Januar 2001 geplante Steuersenkungsgesetz wegen der M366glichkeit einer steuer-freien Ver344u337erung von Anteilen an der -Gruppe an die Beklagte zu 1, eine So-ziet344t von Rechtsanw344lten, Wirtschaftspr374fern und Steuerberatern. Entsprechend dem von der Beklagten zu 1 auf der Grundlage des 247 8b KStG entwickelten, von dem Finanzamt Neuss I auf ein verbindliches Auskunftsersuchen als steuerfrei eingestuf-ten Konzept brachte die Kl344gerin am 22. Mai 2001 ihre Anteile an der A. und an der A. A. gegen die Gew344hrung von Gesellschaftsrechten zum steuerlichen Buch-wert (247 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG) in die kurz zuvor gegr374ndete Holding GmbH ein. Anschlie337end ver344u337erte die Kl344gerin ihre Anteile an der Holding GmbH am 5. Juli 2001 zum Preis von 1,1 Milliarden 200 an die B. (nachfolgend: B. ). Auf Wunsch der Erwerberin wurde aus in ihrem Heimatrecht liegenden Gr374nden abweichend von dem urspr374ngli-chen Vertragsmodell der Beklagten zu 1 der dingliche 334bergang der Gesch344ftsantei-le auf das Jahr 2002 verschoben, jedoch der wirtschaftliche 334bergang der Anteile und der Gegenleistung durch wechselseitige unwiderrufliche Optionen bereits im Jahre 2001 sichergestellt. Au337erdem wurden der Erwerberin ab dem Jahre 2001 um-fangreiche Einflussm366glichkeiten auf die Gesch344ftsf374hrung einger344umt. Die 334bertra-gung der Gesch344ftsanteile wurde am 14. Mai 2002 notariell beurkundet. 2 Ein Betriebspr374fer des Finanzamts Neuss I vertrat gegen374ber der Kl344gerin im Jahre 2003 die Auffassung, der von ihr durch den Verkauf der -Gruppe erzielte Ver344u337erungsgewinn k366nne infolge einer zwischenzeitlichen 304nderung des 247 8b KStG steuerpflichtig sein. Nach Ma337gabe im M344rz und April 2004 gegen sie ergan-gener Steuerbescheide entrichtete die Kl344gerin, die gleichzeitig Einspruch einlegte, Steuern in H366he von rund 255 Mio. 200. Entsprechend einer mit der Kl344gerin am 22. November 2004 getroffenen 334bereinkunft hob das zust344ndige Finanzamt, das nach erneuter Pr374fung des Sachverhalts von einer 334bertragung des wirtschaftlichen Eigentums an der Holding auf die B. mit dem Vertragsschluss vom 5. Juli 2001 ausging, die Steuerbescheide auf und erstattete der nunmehr anderweitig steu-erlich beratenen Kl344gerin die gezahlten Steuern nebst Zinsen. 3 - 4 - Die Kl344gerin hat - vor der Einigung mit der Finanzverwaltung - gegen die Be-klagte zu 1 und nach teilweiser Klager374cknahme gegen die Beklagten zu 2, 3, 5 und 6 als Gesellschafter der Beklagten zu 1 Feststellungsklage des Inhalts erhoben, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl344gerin jeglichen Nachteil aus der Besteuerung des Ver344u337erungsgewinns zu ersetzen. Sie hat die Klage hinsichtlich des Steuer-schadens nach der Einigung mit dem Finanzamt f374r erledigt erkl344rt und die weitere Feststellung begehrt, dass die Beklagten zu 1, 2, 3, 5 und 6 verpflichtet sind, ihr die Kosten der Rechtsberatung zur Abwendung der Steuerschuld zu erstatten. F374r den Fall der Unzul344ssigkeit der Feststellungsklage hat die Kl344gerin, die den Beklagten vorwirft, nicht den sichersten Weg zur Erlangung der Steuerbefreiung eingeschlagen zu haben, beantragt, die Beklagten zur Zahlung von 1.720.853,19 200 zu verurteilen. Das Landgericht hat dem Erledigungsantrag stattgegeben und die Klage im 334brigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage un-ter Zur374ckweisung der Anschlussberufung der Kl344gerin insgesamt abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt die Kl344gerin ihr in den Vor-instanzen abgewiesenes Begehren weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin hat keinen Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsantr344ge teils als unzul344ssig, teils als unbegr374ndet erachtet. Es hat in der Sache ausgef374hrt, die Beklagte zu 1 treffe nicht der Vorwurf, der Kl344gerin keinen anderen, sichereren Weg zur Verwirklichung des angestrebten Steuervorteils empfohlen zu haben. Zur Erreichung des von der Kl344gerin verfolgten Ziels einer Ver344u337erung der -Gruppe und der steuerfreien Vereinnahmung des Erl366ses habe es der Anwend- 6 - 5 - barkeit des 247 8b Abs. 2 KStG auf den Ver344u337erungsgewinn bedurft. Zwar werde die Steuerbefreiung gem344337 247 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG nicht gew344hrt, wenn die Antei-le von einem Einbringenden, der nicht zu dem nach 247 8b Abs. 2 KStG beg374nstigten Kreis der Steuerpflichtigen geh366re, erworben worden seien. Die Beklage zu 1 habe jedoch die Steuerfreiheit des Ver344u337erungsgewinns in Anwendung der gesetzlichen R374ckausnahme des 247 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG, der Einbringungsvorg344nge nach 247 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG ebenfalls als steuerfrei behandele, sichergestellt. Zwar habe die im Blick auf 247 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG m366gliche Alternative bestanden, dass die Kl344gerin nur die Anteile an der A. A. und die A. die Anteile an ihren Tochterunternehmen in die neu gegr374ndete Holding GmbH einbringen. In diesem Fall habe aber das Risiko gedroht, dass das Finanzamt nach der absehbaren 304nde-rung des 247 8b Abs. 4 KStG von einer Gesetzesumgehung ausgehe und die Steuer-freiheit in Anwendung von 247 42 AO versage. Ein Missbrauch habe sich bei dieser Gestaltung aufgedr344ngt, weil die A. nach Durchf374hrung des Gesch344fts als funkti-onslose (Holding-)Gesellschaft zur374ckgeblieben w344re, ohne dass wirtschaftliche Gr374nde f374r ihre Einschaltung erkennbar gewesen seien. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung stand. S344mtliche Feststel-lungsantr344ge sind unbegr374ndet, weil der Beklagten zu 1 eine Fehlberatung nicht an-gelastet werden kann. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung, ob die von der Kl344ge-rin erhobenen einzelnen Feststellungsantr344ge zul344ssig sind (BGH, Urt. v. 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942, 1948 Rn. 66). Die Abweisung der Klage als insge-samt unbegr374ndet anstelle - wie von dem Berufungsgericht erkannt - als teils unzu-l344ssig und teils unbegr374ndet verst366337t nicht gegen das Verschlechterungsverbot (BGHZ 23, 36, 50; 46, 281, 283 f). 7 1. Die Beklagten haben nicht gegen die Verpflichtung versto337en, der Kl344gerin den zur Erreichung des angestrebten Steuervorteils sichersten Weg vorzuschlagen. 8 - 6 - Der um Rat ersuchte steuerliche Berater ist zu einer umfassenden und m366g-lichst ersch366pfenden Belehrung seines Auftraggebers verpflichtet. Er hat dem Man-danten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu f374hren geeignet sind, und Nachteile f374r den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche vorhersehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den relativ sichersten und unge-f344hrlichsten Weg zu dem angestrebten steuerlichen Ziel aufzuzeigen und die f374r den Erfolg notwendigen Schritte vorzuschlagen, damit der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 511; v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799, 2800; v. 15. Juli 2004 - IX ZR 472/00, NJW 2004, 3487 m.w.N.; v. 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05, WM 2007, 903 Rn. 8). 9 2. Das von der Beklagten zu 1 entwickelte Steuer- und Vertragsmodell war aus der damaligen Sicht am ehesten geeignet, die von der Kl344gerin angestrebte Steuerersparnis zu verwirklichen. 10 a) Gem344337 247 8b Abs. 2 KStG in der Fassung des Steuersenkungsgesetzes vom 23. Oktober 2000 (BGBl. I 2000, 1433) und des Gesetzes zur 304nderung des Investitionszulagengesetzes vom 20. Dezember 2000 (BGBl. I 2000, 1850) blieben bei der Ermittlung des Einkommens einer K366rperschaft Gewinne aus der Ver344u337e-rung eines Anteils an einer anderen K366rperschaft au337er Ansatz. Die damit gew344hrte Steuerbefreiung des Ver344u337erungsgewinns einer Kapitalgesellschaft entfiel nach 247 8b Abs. 4 KStG, falls die Anteile einbringungsgeboren im Sinne des 247 21 UmwStG, also durch eine Sacheinlage entstanden waren (247 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 KStG) oder die Anteile durch eine K366rperschaft von einem Einbringenden, der nicht zu den nach 247 8b Abs. 2 KStG beg374nstigten Steuerpflichtigen geh366rt, zu einem Wert unter dem Verkehrswert erworben worden waren (247 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG). Durch 247 8b Abs. 4 Satz 2 KStG wurde auch bei Eingreifen eines Versagungsgrundes nach 247 8b Abs. 4 Satz 1 KStG im Wege zweier R374ckausnahmen die Steuerbefreiung gew344hrt, sofern der in 247 8b Abs. 2 KStG bezeichnete Vorgang sp344ter als sieben Jahre nach Erwerb der Anteile stattfand (247 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 KStG) oder die Anteile auf der 11 - 7 - Grundlage des 247 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG erworben worden waren (247 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG). b) Das von der Beklagten zu 1 entwickelte Vertragskonzept entsprach diesem Regelungsgeflecht und f374hrte infolge der Verwirklichung der R374ckausnahme des 247 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG bestimmungsgem344337 zur Steuerfreiheit des von der Kl344gerin erzielten Ver344u337erungsgewinns. 12 Die Kl344gerin verlor zwar zun344chst die ihr durch 247 8b Abs. 2 KStG gew344hrte Steuerbefreiung nach 247 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG, weil sie die Anteile von der W. KG erworben hatte, die als Personengesellschaft nicht zu den durch 247 8b Abs. 2 KStG beg374nstigten Steuerpflichtigen - Kapitalgesellschaften und folglich juristischen Personen - geh366rte. Jedoch kam der Kl344gerin die R374ckausnahme des 247 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zustatten, weil sie die Anteile von der W. KG aufgrund eines Einbringungsvorgangs nach 247 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG erworben hatte und darum die Steuerbefreiung in Anspruch nehmen konnte. Entgegen der Intention des Gesetzgebers fand 247 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG nach seinem eindeutigen Wortlaut n344mlich auch Anwendung, wenn die betroffenen Anteile nach Ma337gabe des 247 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG von einer nat374r-lichen Person eingebracht wurden (Gosch KStG 2005 247 8b Rn. 430; Gr366bl/Adrian in Erle/Sauter, KStG 2. Aufl. 247 8b Rn. 234; D366tsch/Pung in D366tsch/Jost/Pung/Witt, KStG 247 8b Rn. 205; Streck/Binnewies KStG 6. Aufl. 247 8b Anm. 13; van Lishaut/F366rster GmbHR 2000, 1121, 1127; Seibt DStR 2000, 2061, 2064 m.w.N.; Eilers/Wienands GmbHR 2000, 1229, 1239). 13 c) Zwar wurde 247 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG durch das Unternehmenssteuer-fortentwicklungsgesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I 2001, 3858) dahin umges-taltet, dass die zugunsten einer Steuerbefreiung wirkende R374ckausnahme nicht ein-greift, wenn die Einbringung der Anteile durch eine nat374rliche Person erfolgte (BT-Drucks. 14/6882 S. 36). Diese Regelung gilt gem344337 247 34 Abs. 4 Satz 7 KStG f374r Ver-344u337erungen, die nach dem 15. August 2001 verwirklicht wurden. Die Ankn374pfung an diesen Stichtag beruht darauf, dass an diesem Tag der die Gesetzes344nderung einlei- 14 - 8 - tende Kabinettsbeschluss gefasst wurde und folglich danach ein Vertrauen auf die Fortgeltung des bisherigen Rechtszustandes nicht mehr schutzw374rdig war (Streck/Binnewies, aaO). d) Da die Ver344u337erung der Gesch344ftsanteile im Streitfall am 5. Juli 2001 er-folgte und der B. als Erwerberin in diesem Zeitpunkt mit Hilfe von Optionen zugleich das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen 374bertragen wurde (vgl. G366bl/Adrian aaO, die f374r die Steuerbefreiung sogar den Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Vertrages f374r ma337geblich halten), konnte die Kl344gerin entspre-chend dem von der Beklagten zu 1 entwickelten Konzept die Steuerbefreiung des 247 8b Abs. 2 KStG realisieren. Es entsprach insbesondere auch der Auffassung der Steuerverwaltung, dass bereits die 334bertragung des wirtschaftlichen Eigentums an den Gesellschaftsanteilen den Befreiungstatbestand ausl366st (BMF BStBl I 2003, 292 Rn. 50). Dieser Vorgabe hat das von der Beklagten zu 1 entwickelte Konzept unein-geschr344nkt gen374gt. Damit war ein Risiko, die Steuerbefreiung nicht zu erlangen, aus-geschlossen. Der Beklagten zu 1 ist es mithin gelungen, den Vorgang noch vor der teils r374ckwirkenden Gesetzes344nderung unter dem Dach des bisherigen Rechts ab-zuwickeln (vgl. BGH, Urt. v. 15. Juli 2004, aaO). 15 3. Die Beklagte zu 1 war entgegen der Auffassung der Revision nicht unter dem Gesichtspunkt des sichereren Wegs zu der Empfehlung an die Kl344gerin ver-pflichtet, die Kl344gerin m366ge die Anteile an der A. A. und die A. die Anteile an ih-ren Tochtergesellschaften in die Holding-Gesellschaft einbringen und die Anteile an dieser Holdinggesellschaft an die B. ver344u337ern. 16 a) W344re der Ver344u337erungsvorgang in dieser Weise abgewickelt worden, h344tte die Gefahr einer Missbilligung durch die Finanzverwaltung wegen einer Umgehung des 247 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG bestanden. Falls die Anteils374bertragung auf eine Zwischengesellschaft nicht auf Dauer angelegt ist und lediglich dazu dient, die Antei-le an der Altgesellschaft steuerfrei zu ver344u337ern, geht die Finanzverwaltung regel-m344337ig von einem Gestaltungsmissbrauch im Sinne des 247 42 AO aus (Seibt, aaO). Die pers366nliche Sperre des 247 8 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG wirkt also auch bei mittelba- 17 - 9 - ren Ver344u337erungen (BMF-Schreiben vom 28. April 2003, BStBl. I 2003, 292 Rn. 38, 49; Gail/Goutier/Gr374tzner/Janssen, KStG 247 8b Rn. 170). In einer solcherma337en ver-d344chtigen Weise h344tte sich der Streitfall gestaltet, wenn die Kl344gerin mit der A. eine Holding-Gesellschaft errichtet h344tte, in die von der Kl344gerin die A. A. und von der A. deren Tochtergesellschaften eingebracht worden w344ren. Die Anteils374ber-tragung auf die Holding-Gesellschaft h344tte dann dem ausschlie337lichen Zweck ge-dient, die Anteile an der -Gruppe steuerfrei zu ver344u337ern. Eine dahingehende Bewertung war hier vor dem Hintergrund des der Finanzverwaltung urspr374nglich mit-geteilten, anders lautenden Ver344u337erungskonzepts durchaus naheliegend, weil die neu gegr374ndete Holdinggesellschaft allein zum Zwecke eines steuerbeg374nstigten Verkaufs errichtet worden w344re. W344hrend nach der seitens der Beklagten entwickel-ten Konzeption die Gr374ndung der Holdinggesellschaft zumindest auch einem erleich-terten Verkauf s344mtlicher Beteiligungen unter einem Dach diente, w344re nach dem Modell der Kl344gerin die Holding ausschlie337lich zu steuerlichen Zwecken gegr374ndet worden. Die Kl344gerin wollte nach ihrem Revisionsvorbringen gerade nicht den Weg des unmittelbaren Verkaufs der Tochtergesellschaften durch die A. beschreiten. Statt dessen sollten die Tochtergesellschaften der A. unter Einbeziehung der unmittelbar von der Kl344gerin gehaltenen A. A. in eine Holding eingebracht werden, an der neben der A. auch die Kl344gerin als Muttergesellschaft sowohl der A. und deren Tochtergesellschaften als auch der von ihr selbst eingebrachten A. A. beteiligt war. Die Annahme einer Umgehung liegt aber 374beraus nahe, wenn eine Ge-sellschaft, der bei einer Eigenver344u337erung steuerliche Nachteile drohen, mittelbar an der Ver344u337erung ihrer Tochter- und Enkelgesellschaften mitwirkt. Vor diesem Hinter-grund verbietet sich die Annahme, dass die von der Kl344gerin angef374hrte Alternative aus der damaligen Warte im Vergleich zu dem von der Beklagten zu 1 entwickelten Modell einen sichereren Weg zur Erlangung der Steuerverg374nstigung dargestellt h344t-te. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass eine Steuerbefreiung auch nach der vermeintlich sicheren Variante der Kl344gerin nur in Anwendung der R374ckausnah-me des 247 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zu verwirklichen gewesen w344re. b) Dar374ber hinaus war der von der Kl344gerin favorisierte Weg angesichts der nach 247 37 Abs. 7 KStG ebenfalls mit R374ckwirkung ausgestatteten Regelung des 247 15 18 - 10 - Nr. 2 Satz 1 und 2 KStG in der Fassung vom 20. Dezember 2001 mit weiteren erheb-lichen steuerlichen Unw344gbarkeiten verbunden, welche der Annahme entgegenste-hen, dass im Rahmen dieser Vorgehensweise der steuerliche Vorteil am sichersten zu verwirklichen gewesen w344re. Wegen der hier gegebenen konzernrechtlichen Ver-flechtung bestand die Gefahr, dass die Kl344gerin die erstrebte Steuerersparnis mit Hilfe der von ihr bevorzugten gesellschaftsrechtlichen Gestaltung nicht realisieren konnte. Da die A. den durch den Verkauf ihrer Anteile an der neu gegr374ndeten Holdinggesellschaft erzielten Erl366s als Organgesellschaft aufgrund des Gewinnabf374h-rungsvertrages an die Kl344gerin als Organtr344gerin h344tte abf374hren m374ssen, w344re nach 247 15 Nr. 2 Satz 1 und 2 KStG f374r die Anwendung des 247 8b KStG auf die steuerlichen Verh344ltnisse der Kl344gerin abzustellen gewesen. Dann w344re der Sachverhalt auch auf der Grundlage des von der Kl344gerin bevorzugten Weges im Ergebnis steuerrechtlich so zu beurteilen gewesen, wie wenn die Kl344gerin selbst die Ver344u337erung vorgenom-men h344tte. Dies r344umt auch die Revision ein. Sie macht lediglich geltend, das Eingreifen des 247 15 KStG 344ndere nichts an der rechtlichen Beurteilung des Streitfalles. Die in 247 15 Nr. 2 KStG enthaltene Anordnung, den 247 8b KStG auf die Organgesellschaft nicht anzuwenden, rechtfertige nicht den Schluss, bei der Organgesellschaft handele es sich von vornherein um einen nicht durch 247 8b KStG beg374nstigten Steuerpflichti-gen. Auch w374rde diese Beg374nstigung weitgehend leer laufen, wenn die Einbringung durch eine Organgesellschaft die R374ckausnahme des 247 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG praktisch ausschlie337e. Dem ist nicht zu folgen. 19 aa) Da 247 8b Abs. 2 KStG nur von einer K366rperschaft in Anspruch genommen werden kann, k366nnte ein als Personengesellschaft konstituierter Organtr344ger 374ber eine als K366rperschaft verfasste Organgesellschaft in den Genuss ihm seiner Rechts-form wegen nicht zustehender Steuerverg374nstigungen gelangen. Nach 247 15 Nr. 2 Satz 1 KStG werden deshalb die Vorschriften des 247 8b Abs. 1 bis 6 KStG auf eine Organgesellschaft nicht angewendet. Vielmehr ordnet 247 15 Nr. 2 Satz 2 KStG zur Vermeidung einer unberechtigten Steuerbeg374nstigung des Organtr344gers an, dass 247 8b KStG nur bei der Ermittlung des Einkommens des Organtr344gers und nicht der 20 - 11 - Organgesellschaft anzuwenden ist (vgl. BT-Drucks. 14/6882 S. 37 f). Die Bestim-mungen 374ber die Freistellung von Beteiligungsertr344gen finden mithin ausschlie337lich auf der Ebene des Organtr344gers Ber374cksichtigung (M374nch.Hdb.AG/Kraft, 3. Aufl. 247 71 Rn. 49). Die Regelung des 247 8b KStG kommt dem Organtr344ger - hier also der Kl344gerin - somit nur zustatten, wenn die Vorschrift ihren tatbestandlichen Vorausset-zungen nach f374r ihn und auch seine Rechtsform gilt (Witt/D366tsch in D366tsch/Jost/Pung/Witt, aaO 247 15 Rn. 18). Mit Hilfe der Regelung des 247 15 Nr. 2 Satz 1 KStG wird also Vorsorge dagegen getroffen, dass die Rechtsfolgen des 247 8b KStG einen Steuerpflichtigen beg374nstigen, der nicht in den Anwendungsbereich des 247 8b KStG f344llt (Erle in Erle/Sauter, aaO 247 15 Rn. 35). Die steuerliche Behandlung bei der Organgesellschaft angefallener Gewinne aus der Ver344u337erung von Kapitalbetei-ligungen bestimmt sich folglich danach, ob sie auf der obersten Beteiligungsstufe einer K366rperschaft zuzurechnen sind (Witt/D366tsch in D366tsch/Jost/Pung/Witt, aaO 247 15 Rn. 19). Da sonach allein die f374r den Organtr344ger selbst geltenden Besteue-rungsregeln ma337geblich sind, kommt ihm eine Steuerbefreiung nach 247 8b KStG nicht zugute, falls er nicht unter den durch diese Vorschrift beg374nstigten Personenkreis f344llt (Gosch/Neumann, aaO 247 15 Rn. 17; Witt/D366tsch in D366tsch/Jost/Pung/Witt, aaO 247 15 Rn. 18). bb) Das von der Kl344gerin favorisierte Modell einer Ver344u337erung der Tochter-gesellschaften der A. 374ber eine gemeinsam mit der Kl344gerin errichtete Holding-Gesellschaft h344tte danach - ebenso wie eine unmittelbare Ver344u337erung der Tochter-gesellschaften durch die A. - wegen des zwischen der A. und der Kl344gerin be-stehenden Ergebnisabf374hrungsvertrages und der durch 247 15 Nr. 2 Satz 1 und 2 KStG angeordneten Anwendung des 247 8b KStG auf die Kl344gerin nicht zu einer anderen steuerlichen Bewertung gef374hrt. Die Kl344gerin w344re nicht in den Genuss des 247 8b Abs. 2 KStG gelangt, weil wegen des Erwerbs der Anteile an der A. von der W. KG, die nicht zu den nach 247 8b Abs. 2 beg374nstigten Steuerpflichtigen geh366rt, der Versagungsgrund des 247 8b Abs. 4 Nr. 2 KStG vorgelegen h344tte. Ohne Bedeutung ist es, dass die Anteile der A. an ihren Tochtergesellschaften an sich in Einklang mit 247 8b Abs. 2 steuerbefreit ver344u337ert werden konnten, weil die Besteuerung durch 247 15 Nr. 2 auf die Ebene des Organtr344gers verlagert wird. Den Steuervorteil h344tte die 21 - 12 - Kl344gerin deshalb, was die Revision nicht verkennt, ebenfalls nur auf der Grundlage der R374ckausnahme des 247 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG und unter den gleichen Vor-aussetzungen wie im Rahmen der tats344chlich gew344hlten Gestaltung erzielen k366nnen. 247 8b Abs. 2 KStG w344re folglich nicht ohne weiteres auf den von der Kl344gerin erzielten Ver344u337erungsgewinn anzuwenden gewesen. Ob die Steuerbefreiung des 247 8b KStG gew344hrt w374rde, richtete sich vielmehr auch bei Wahl dieser Ver344u337erungsform ge-m344337 247 15 Nr. 2 Satz 2 KStG allein nach den steuerlichen Gegebenheiten bei der Kl344gerin. Deshalb war das Modell der Kl344gerin mit denselben Risiken behaftet, wel-che sie bei dem Modell der Beklagten zu erkennen glaubt. cc) Ob es - wie die Revision meint - "zirkelschl374ssig" w344re, wollte man aus der Nichtanwendungsanordnung in 247 15 Nr. 2 Satz 1 KStG folgern, bei einer Organge-sellschaft greife 247 8b KStG schon tatbestandsm344337ig nicht ein, kann dahin stehen. Entscheidend ist, dass 247 8b Abs. 2 KStG bei der Ermittlung des Einkommens des Organtr344gers zur Anwendung kommt und dass die Steuerbefreiung so oder so nur in Anwendung der R374ckausnahme des 247 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zu verwirklichen gewesen w344re, was die Revision nicht in Abrede stellt. 22 dd) Entgegen der Auffassung der Revision steht die hier entwickelte L366sung auch nicht mit Sinn und Zweck des Gesetzes in Widerspruch. Es mag zutreffen, dass "die meisten deutschen Konzerne steuerrechtlich eine Organschaft darstellen". Des-wegen laufen die Beg374nstigungen des 247 8b Abs. 2 KStG 23 - 13 - aber nicht ins Leere. Sie k366nnen allerdings nur von dem Organtr344ger in Anspruch genommen werden, falls dieser die daf374r erforderlichen Voraussetzungen erf374llt. Ganter Raebel Kayser Gehrlein Grupp Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 08.09.2006 - 13 O 289/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.10.2007 - I-23 U 199/06 -
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