BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 214/08 Verk374ndet am: 17. Dezember 2009 Hauck Justizsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 103; BGB 247247 133 B, 157 Ge Verpflichtet sich eine Personal-Service-Agentur durch einen Vertrag gegen374ber der Bundesagentur f374r Arbeit zur Einstellung von zuvor arbeitslosen Arbeitneh-mern in sozialversicherungspflichtige, nach einem Tarifvertrag zu verg374tende Besch344ftigungsverh344ltnisse, so hat die Bundesagentur f374r Arbeit in der Insol-venz der Personal-Service-Agentur die von ihr als Gegenleistung f374r die Einstel-lung eines jeden Arbeitnehmers geschuldete Fallpauschale nicht an den Insol-venzverwalter zu entrichten, wenn die Personal-Service-Agentur keine Lohn-zahlungen an die Arbeitnehmer erbracht hat. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 214/08 - OLG Naumburg LG Dessau-Ro337lau - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Rich-ter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 17. September 2008 auf-gehoben. Die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Ro337lau vom 20. Juni 2008 wird zur374ckge-wiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren fallen dem Kl344ger zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 16. Februar 2004 374ber das Verm366gen der M. , G. mbH (nachfolgend Schuldnerin) am 1. Mai 2004 er366ffneten Insolvenzverfahren. 1 Der Schuldnerin wurde am 5. Februar 2003 von der beklagten B. die Erlaubnis f374r eine gewerbsm344337ige Arbeitnehmer374berlas-sung auf die Dauer eines Jahres erteilt. Am 5./15. Mai 2003 schlossen die Par- 2 - 3 - teien einen "Vertrag 374ber die Einrichtung und den Betrieb einer Personal-Service-Agentur (PSA) auf der Grundlage des 247 37c Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III)" im sozialen Bereich; einen inhaltlich gleichlautenden Vertrag vereinbarten sie ebenfalls am 15. Mai 2003 im b374ro- und kaufm344nnischen Sek-tor. Neben dem eigentlichen Vertragstext waren unter anderem eine Leistungs-beschreibung und ein Preisangebot Gegenstand der vertraglichen Einigung. Nach dem Inhalt der getroffenen Abreden ist die Schuldnerin verpflichtet, eine Personal-Service-Agentur (PSA) nach 247 37c SGB III in Verbindung mit 247 434g Abs. 5 SGB III im Bereich des Arbeitsamts Wittenberg einzurichten und als organisatorisch eigenst344ndige Einheit zu betreiben. Die Schuldnerin hat vom Arbeitsamt vorgeschlagene Arbeitnehmer auf der Grundlage des Tarifvertrages 374ber Arbeitnehmer374berlassung in sozialversicherungspflichtige Besch344ftigungs-verh344ltnisse einzustellen und eine vermittlungsorientierte Arbeitnehmer374berlas-sung durchzuf374hren. Sie erh344lt daf374r je Arbeitnehmer eine monatliche Fallpau-schale in H366he von 1.400 200. 3 Im Januar 2004 stellte die - bereits geraume Zeit zuvor insolvenzreife - Schuldnerin die Lohnzahlungen an die Arbeitnehmer ein. Die Beklagte widerrief die zwischenzeitlich bis zum 7. Februar 2005 verl344ngerte Erlaubnis f374r ge-werbsm344337ige Arbeitnehmer374berlassung gegen374ber der Schuldnerin am 16. Februar 2004. Der Kl344ger verlangt f374r den Monat Februar 2004 von der Be-klagten Zahlung von Fallpauschalen in H366he des rechnerisch unstreitigen Be-trages von 88.102 200. Das Berufungsgericht hat der von dem Landgericht abge-wiesenen Klage stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des Ersturteils. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 6 Der Anspruch des Kl344gers auf Zahlung der ungeschm344lerten Fallpau-schale werde nicht dadurch ber374hrt, dass den Arbeitnehmern im fraglichen Zeitpunkt kein Lohn gezahlt worden sei. Der Sache nach berufe sich die Be-klagte auf die aus 247 103 Abs. 1 InsO folgende fehlende Durchsetzbarkeit der Klageforderung. Bilde die Lohnzahlung durch die Schuldnerin eine Gegenleis-tung f374r die Zahlung der Fallpauschale, liege ein beiderseits nicht vollst344ndig erf374llter Vertrag mit der Folge vor, dass die im Gegenseitigkeitsverh344ltnis ste-henden Anspr374che ihre Durchsetzbarkeit verl366ren. F374r die Anwendung des 247 320 BGB sei erst Raum, wenn der Kl344ger ein Erf374llungsverlangen geltend mache. Eine solche - auch konkludente - Erkl344rung liege nicht vor, weil der Kl344-ger von der vollst344ndigen Erf374llung des Vertrages durch die Schuldnerin ausge-he. 7 Die Lohnzahlung an die Arbeitnehmer sei keine im Gegenseitigkeitsver-h344ltnis zu der Zahlung der Fallpauschale stehende Leistung. Ein solches in den Vertr344gen nicht ausdr374cklich vorgesehenes Gegenseitigkeitsverh344ltnis ergebe sich auch nicht im Wege der Vertragsauslegung. Zu den von der Schuldnerin gegen374ber der Beklagten 374bernommenen Leistungspflichten geh366re nicht die Zahlung der L366hne an die Arbeitnehmer. Die Schuldnerin sei im Verh344ltnis zur 8 - 5 - Beklagten nur verpflichtet, sozialversicherungspflichtige Arbeitsverh344ltnisse zu begr374nden. Ein wirtschaftliches oder rechtliches Interesse der Beklagten, neben den Arbeitnehmern einen Anspruch auf Lohnzahlung zu erhalten, sei nicht er-sichtlich, weil sie mit der Begr374ndung sozialversicherungspflichtiger Besch344fti-gungsverh344ltnisse von der Pflicht zu Entgeltersatzleistungen entbunden sei. Ein eigener Anspruch gegen die Schuldnerin auf Zahlung der L366hne an die Arbeit-nehmer befreie die Beklagte nicht von ihrer Verpflichtung zur Zahlung von In-solvenzausfallgeld. Die H366he der Pauschale und ihre Degression deuteten nicht darauf hin, dass damit die Lohnzahlung durch die Schuldnerin an die Arbeit-nehmer bezweckt werde. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung nicht stand. Das Beru-fungsgericht ist den Anforderungen an eine nach beiden Seiten hin interessen-gerechte Vertragsauslegung (247247 133, 157 BGB) nicht gerecht geworden. Sie ergibt, dass die Schuldnerin gegen374ber der Beklagten als Gegenleistung f374r die Gew344hrung der Fallpauschalen zur Lohnzahlung an die von ihr eingestellten Arbeitnehmer verpflichtet ist (247 320 BGB). Mangels Lohnzahlung seitens der Schuldnerin kann die Beklagte die Entrichtung der Fallpauschalen verweigern. 9 1. Bilden die seitens der Schuldnerin an ihre Arbeitnehmer zu erbringen-den Lohnzahlungen eine Gegenleistung im Sinne des 247 320 BGB f374r die von der Beklagten versprochenen Fallpauschalen, liegt im Zeitpunkt der Insolvenz-er366ffnung ein beiderseits nicht vollst344ndig erf374llter gegenseitiger Vertrag nach 247 103 InsO vor. Diese Vorschrift wird im Streitfall nicht durch 247 116 InsO ver-dr344ngt, weil es sich um einen Vertrag sui generis handelt. Sie w344re selbst dann 10 - 6 - unanwendbar, wenn man von einem Gesch344ftsbesorgungsvertrag (247 675 BGB) ausginge, weil das Insolvenzverfahren nicht 374ber das Verm366gen des Ge-sch344ftsherrn, sondern des Gesch344ftsbesorgers er366ffnet wurde (M374nchKomm-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl. 247 116 Rn. 4; FK-InsO/Wegener, 5. Aufl. 247 116 Rn. 21). Da der Kl344ger die Erf374llung des Vertrages abgelehnt hat, greift 247 103 Abs. 2 InsO ein. a) Rechtlich zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens kein Erl366schen der Erf374llungsanspr374che aus gegenseitigen Vertr344gen im Sinne einer materiell-rechtlichen Umgestaltung be-wirkt. Vielmehr verlieren die noch offenen Anspr374che im Insolvenzverfahren ihre Durchsetzbarkeit. Die Verfahrenser366ffnung hat wegen der beiderseitigen Nicht-erf374llungseinreden der Vertragspartner (247 320 BGB) zur Folge, dass diese ihre noch ausstehenden Erf374llungsanspr374che nur durchsetzen k366nnen, soweit es sich um Anspr374che auf die Gegenleistung f374r schon erbrachte Leistungen han-delt (BGHZ 150, 353, 359; 155, 87, 90; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, WM 2006, 144, 146; Urt. v. 1. M344rz 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840, 841 Rn. 11). 11 b) Falls der Vertragspartner vor Insolvenzer366ffnung im Unterschied zu dem Schuldner eine Teilleistung bewirkt hat, steht dem Vertragspartner ein der Teilleistung entsprechender Anspruch auf die Gegenleistung als Insolvenzforde-rung zu (M374nchKomm-InsO/Kreft, aaO 247 103 Rn. 25); in diesem Fall kann der Insolvenzverwalter einen Anspruch gegen den Vertragspartner nicht geltend machen (M374nchKomm-InsO/Kreft, aaO 247 103 Rn. 28). Sofern der Schuldner vor Verfahrenser366ffnung anders als sein Vertragspartner teilweise geleistet hat, kann der Insolvenzverwalter grunds344tzlich eine der tats344chlich bewirkten Leis-tung entsprechende anteilige Verg374tung beanspruchen (M374nchKomm- 12 - 7 - InsO/Kreft, aaO 247 103 Rn. 32). Von beiden Vertragspartnern vor Insolvenzer366ff-nung erbrachte gleichwertige Teilleistungen werden in ihrer Wirksamkeit von der Insolvenzer366ffnung nicht ber374hrt (M374nchKomm-InsO/Kreft, aaO 247 103 Rn. 37). Haben beide Seiten bis zur Insolvenzer366ffnung keine Teilleistungen erbracht, steht dem Insolvenzverwalter mangels eines Erf374llungsverlangens wegen der Einrede aus 247 320 BGB kein durchsetzbarer Anspruch gegen seinen Vertragspartner zu (M374nchKomm-InsO/Kreft, aaO 247 103 Rn. 17). 2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin habe die den Klageforderungen zugrunde liegenden Leistungen vor Insolvenzer366ffnung ord-nungsgem344337 erf374llt, l344sst die gebotene beiderseits interessengerechte Ausle-gung der insoweit ma337geblichen Vertragsbestimmungen vermissen. 13 a) Die tatrichterliche Auslegung ist f374r das Revisionsgericht nicht bin-dend, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkge-setze oder Erfahrungss344tze verletzt werden. Die Vertragsauslegung hat in ers-ter Linie den von den Parteien gew344hlten Wortlaut der Vereinbarungen und den diesem zu entnehmenden objektiv erkl344rten Parteiwillen zu ber374cksichtigen (BGHZ 124, 39, 44 f; BGH, Urt. v. 31. Januar 1995 - XI ZR 56/04, NJW 1995, 1212, 1213; Urt. v. 18. Mai 1998 - II ZR 19/97, NJW 1998, 2966). Zu den allge-mein anerkannten Auslegungsregeln geh366rt der Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (BGHZ 131, 136, 138). Dieser Grundsatz bezweckt, die Abrede auf einen vertretbaren Sinngehalt zur374ckzu-f374hren (BGHZ, aaO). Es geht hierbei nicht darum, dem Rechtsgesch344ft zu dem Inhalt zu verhelfen, der dem Richter im Entscheidungszeitpunkt als interessen-gem344337 erscheint. Ma337geblich ist vielmehr der Einfluss, den das Interesse der Parteien auf den objektiven Erkl344rungswert ihrer 304u337erungen bei deren Abgabe 14 - 8 - hatte (BGHZ 143, 175, 178; BGH, Urt. v. 10. Juli 1998 - V ZR 360/96, NJW 1998, 3268, 3269 f). b) Eine diese Grunds344tze beachtende Auslegung der Parteivereinbarung ergibt, dass die Schuldnerin von der Beklagten die Zahlung der Fallpauschalen nur verlangen kann, wenn sie ihrerseits entsprechend der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung die tarifvertraglich geschuldeten L366hne an ihre Ar-beitnehmer tats344chlich entrichtet. 15 aa) Der Vertragswortlaut sieht unter "Vertragsgegenstand" ausdr374cklich vor, dass die Schuldnerin "Arbeitnehmer in sozialversicherungspflichtige Be-sch344ftigungsverh344ltnisse" einstellt und eine "vermittlungsorientierte Arbeitneh-mer374berlassung" durchf374hrt. Ferner ist unter "Gestaltung der Arbeitsverh344ltnis-se" geregelt, dass sich "das Arbeitsentgelt und die sonstigen Arbeitsbedingun-gen gem344337 247 434g Abs. 5 SGB III nach einem Tarifvertrag 374ber Arbeitnehmer-374berlassung" richten. "Verleihfreie Zeiten" sind von der Schuldnerin f374r "ar-beitsmarktorientierte Integrationsbem374hungen und individuell geeignete Kurz-zeitqualifizierungen zu nutzen, ohne dass die insoweit eventuell anfallenden Kosten vom Arbeitsamt gesondert verg374tet werden". Die Schuldnerin erh344lt "f374r ihre T344tigkeit vom Arbeitsamt ein Honorar", das "aus einer monatlichen Fallpau-schale und einer erfolgsbezogenen Integrations-/Vermittlungspr344mie besteht". Als "monatliche Fallpauschale" wurde f374r "jeden eingestellten Arbeitslosen" ein Betrag von 1.400 200 vereinbart, der sich ab dem vierten Kalendermonat auf 75 % und ab dem siebten Kalendermonat auf 50 % des Grundbetrags reduziert. Au-337erdem ist ausdr374cklich vertraglich festgelegt, dass "die Gew344hrung weiterer Ermessensleistungen der aktiven Arbeitsf366rderung (z.B. Lohnkostenzusch374sse) nicht m366glich ist". Diese Regelungen werden zudem in der als Vertragsbestand-teil geltenden Leistungsbeschreibung wiederholt. Diese Vertragsbestimmungen 16 - 9 - lassen unzweideutig erkennen, dass die Zahlung von Arbeitsentgelt an die von ihr eingestellten Arbeitnehmer zu den von der Schuldnerin gegen374ber der Be-klagten 374bernommenen Pflichten geh366rt. (1) Die vertragsgem344337 geschuldete Einstellung von Arbeitnehmern in "sozialversicherungspflichtige Besch344ftigungsverh344ltnisse" ist bereits f374r sich genommen mit der Zahlung von Arbeitsentgelt an die Arbeitnehmer als Grund-lage der Sozialversicherungspflicht verbunden. Die weitergehende ausdr374ckli-che Anerkennung des Tarifvertrages 374ber Arbeitnehmer374berlassung begr374ndet eine Verpflichtung der Schuldnerin gegen374ber der Beklagten, die tarifvertragli-che Verg374tung an die in Arbeitsverh344ltnisse 374bernommenen Arbeitnehmer zu entrichten. Die Einbeziehung der tarifvertraglichen Pflichten der Schuldnerin gegen374ber ihren Arbeitnehmern in das Vertragsverh344ltnis mit der Beklagten entfaltet nur dann rechtliche Wirksamkeit, wenn die Beklagte die Durchsetzung dieser Pflichten vertraglich einfordern kann. Ist die Geltung des Tarifvertrages vereinbart, folgt daraus ohne weiteres, dass die dort vorgesehenen Lohnver-pflichtungen auch tats344chlich zu erf374llen sind. 17 (2) Als Honorar f374r die von ihr geschuldeten Leistungen erh344lt die Schuldnerin eine monatliche Fallpauschale von 1.400 200 je Arbeitnehmer. Der Begriff der "Pauschale" verdeutlicht, dass damit die gesamte T344tigkeit der Schuldnerin einschlie337lich der Zahlung von Arbeitsentgelt abgegolten ist (BT-Drucks. 15/25 S. 28). Im Blick auf die nicht unbetr344chtliche H366he der Fallpau-schale soll auf diese Weise vornehmlich der finanzielle Aufwand der Schuldne-rin f374r die Lohnzahlung an die Arbeitnehmer ausgeglichen werden. Dies er-schlie337t sich auch aus der unter Nr. 9 getroffenen Vertragsklausel, wonach die Pauschale anteilig herabgesetzt wird, soweit der einzelne Arbeitnehmer statt in einem Vollzeitarbeitsverh344ltnis lediglich in einem Teilzeitarbeitsverh344ltnis t344tig 18 - 10 - ist. Dienen die Zahlungen der Beklagten danach der Verg374tung der von der Schuldnerin besch344ftigten Arbeitnehmer, versteht es sich von selbst, dass die tats344chliche Lohnzahlung im Gegenseitigkeitsverh344ltnis zu der Gew344hrung der Fallpauschalen steht. Soweit die Fallpauschale zeitlich degressiv ausgestaltet ist, sollen damit - ohne dass der Zahlungszweck eine 304nderung erf344hrt - ledig-lich die Bem374hungen der Schuldnerin, eine 334bernahme der Arbeitnehmer durch den Entleiher oder anderer Arbeitgeber zu verwirklichen, verst344rkt werden (BT-Drucks. aaO). (3) Ferner ist in dem Vertrag ausdr374cklich vorgesehen, dass von der Schuldnerin durchgef374hrte arbeitsmarktorientierte Integrationsbem374hungen und individuell geeignete Kurzzeitqualifizierungen nicht gesondert verg374tet werden und auch die Gew344hrung weiterer Ermessensleistungen der aktiven Arbeitsf366r-derung wie Lohnkostenzusch374sse ausscheidet. Im Umkehrschluss ist dieser Regelung zu entnehmen, dass die Schuldnerin f374r die Zahlung der Arbeitsent-gelte an die Arbeitnehmer keine zus344tzliche Verg374tung verlangen kann, son-dern diese Leistungen durch die Pauschale abgegolten sind. Mithin hat die Schuldnerin das gesamte vertraglich 374bernommene Leistungsspektrum ein-schlie337lich der Lohnzahlung an die Arbeitnehmer zu erf374llen, um in den Genuss der Verg374tung durch die vereinbarten Fallpauschalen zu gelangen. Dass unab-h344ngig von der Lohnzahlung zu verg374tende Teilleistungen erbracht wurden, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. 19 bb) Dieses vom Wortlaut ausgehende Verst344ndnis des Vertrages ist ent-sprechend den Motiven des Gesetzgebers auch allein interessengerecht. 20 - 11 - (1) Bereits der Gesetzgeber hat im Rahmen der Einf374hrung des 247 37c, 247 434g Abs. 5 SGB III zum Ausdruck gebracht, dass die Personal-Service-Agenturen nur eine Verg374tung von dem Arbeitsamt erhalten, wenn das von ih-nen geleistete Arbeitsentgelt dem Tarifvertrag 374ber Arbeits374berlassung ent-spricht (BT-Drucks. 15/25 S. 37). Diese Regelung w344re mit R374cksicht auf die von dem Arbeitsamt gew344hrte Gegenleistung jeden Sinnes beraubt, wenn es der Schuldnerin im Verh344ltnis zu der Arbeitsverwaltung freist374nde, ob sie die tarifvertraglich festgelegten Entgelte tats344chlich an ihre Arbeitnehmer zahlt. Un-terschreitet eine wirtschaftlich gesunde Personal-Service-Agentur aus 374bertrie-benem Erwerbsinteresse gegen374ber ihren Arbeitnehmern die tarifvertraglichen Verg374tungss344tze, ist die Arbeitsverwaltung folglich berechtigt, die Zahlung der Fallpauschale zu verweigern. Nicht anders verh344lt es sich, wenn - wie hier - ei-ne insolvente Personal-Service-Agentur die Lohnzahlung v366llig einstellt. 21 (2) Der zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossene Ver-trag sieht f374r verleihfreie Zeiten die Vornahme arbeitsorientierter Integrations-bem374hungen und individuell geeigneter Kurzzeitqualifizierungen vor. Nach dem Vertragsinhalt sind die Arbeitnehmer jedoch "vorrangig" an andere Arbeitgeber mit dem Ziel der 334bernahme zu 374berlassen. Da f374r w344hrend verleihfreier Zeiten vorgenommene Ma337nahmen keine gesonderte Verg374tung durch das Arbeitsamt gezahlt wird, soll das finanzielle Risiko, dass die Schuldnerin als Personal-Service-Agentur in bestimmten Zeiten keinen Ausgleich durch Zahlungen von Entleihern erh344lt, ersichtlich mit der Fallpauschale abgegolten werden. Folge-richtig kann die Schuldnerin unabh344ngig davon, ob die Arbeitnehmer bei ande-ren Arbeitgebern t344tig sind oder an Qualifizierungsma337nahmen der Schuldnerin teilnehmen, Zahlung der Fallpauschalen nur verlangen, wenn sie in der Lage ist, die tarifvertraglichen Entgelte an die Arbeitnehmer zu entrichten. 22 - 12 - (3) Schlie337lich ist nach dem Vertragsinhalt im Einklang mit den gesetzli-chen Vorgaben (BT-Drucks. 15/25 S. 28) die Zahlung von Ermessensleistungen der aktiven Arbeitsf366rderung wie Lohnkostenzusch374ssen ausgeschlossen. W374rden - wie es dem Kl344ger vorschwebt - Fallpauschalen trotz Abbruchs der Leistung von Arbeitsentgelt gew344hrt, so k344me es mittelbar zu vertragswidrigen Lohnzusch374ssen, weil die Beklagte nunmehr als Ersatz f374r die von der Schuld-nerin nicht mehr geleistete Lohnzahlung Insolvenzausfallgeld (247247 183 ff SGB III) zu erbringen h344tte. Ein Anspruch auf die Fallpauschale kann demzufolge nur bestehen, wenn die Personal-Service-Agentur die tarifvertraglich geschuldete Entlohnung tats344chlich erbringt. 23 c) An dem von 247 320 BGB vorausgesetzten Gegenseitigkeitsverh344ltnis fehlt es nicht deswegen, weil die Schuldnerin die Lohnzahlung an die Arbeit-nehmer und nicht an die Beklagte als ihre Vertragspartnerin zu erbringen hat. 24 Ohne die Schaffung von Personal-Service-Agenturen obl344ge es der Be-klagten, Arbeitslose durch die Gew344hrung von Entgeltersatzleistungen (247 116 SGB III), insbesondere Arbeitslosengeld (247247 117 ff SGB III), zu unterst374tzen. Mit Hilfe der verwirklichten vertraglichen Gestaltung werden Arbeitslose in ein Be-sch344ftigungsverh344ltnis 374bernommen; zugleich wird die Beklagte, welche die Einstellung von Arbeitslosen durch Zahlung der Fallpauschalen (mittelbar) ver-g374tet, von der Zahlung 366ffentlicher Unterst374tzungsleistungen befreit. Folglich bezweckt die Beklagte mit ihrer Zahlung in ihrem wirtschaftlichen Eigeninteres-se eine Leistung der Schuldnerin an die bei dieser eingestellten Arbeitslosen. Die hier gew344hlte vertragliche Gestaltung 344hnelt im Blick auf die von der Schuldnerin als Gegenleistung f374r die Bezuschussung der Arbeitsverh344ltnisse zu Gunsten der Beklagten 374bernommene Zahlung von Arbeitsentgelt an die Arbeitnehmer der Konstellation einer Erf374llungs374bernahme (247 329 BGB). Es ist 25 - 13 - anerkannt, dass es f374r die Annahme eines Gegenseitigkeitsverh344ltnisses aus-reicht, wenn der Schuldner die Leistung vertragsgem344337 zugunsten eines Drit-ten zu bewirken hat (RGRK-BGB/Ballhaus, 12. Aufl. Rn. 3 vor 247 320; Staudin-ger/Otto, BGB 2004 247 320 Rn. 17). Demnach ist ein Synallagma hier gegeben, weil die Lohnzahlung der Schuldnerin nach Sinn und Zweck des Vertrages dazu dient, die Beklagte von Anspr374chen Arbeitsloser auf Entgeltersatzleistungen zu befreien. Der von ihr 374bernommenen Verpflichtung, die Beklagte von 366ffentli-chen Anspr374chen Arbeitsloser zu entbinden, gen374gt die Schuldnerin nicht be-reits durch die Begr374ndung von sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverh344lt-nissen, sondern erst durch die Auszahlung des geschuldeten Arbeitsentgelts, weil die Beklagte im Falle einer Insolvenz an die Besch344ftigten Insolvenzgeld (247247 183 ff SGB III) zu entrichten hat. Zwar ist bei einem Arbeitnehmer374berlas-sungsvertrag die Abf374hrung der Sozialversicherungsbeitr344ge durch den Verlei-her mit der Pflicht des Entleihers zur Zahlung der vereinbarten Verg374tung nicht synallagmatisch verkn374pft (BGHZ 161, 241, 251 f). Vorliegend handelt es sich jedoch weder um einen Arbeitnehmer374berlassungsvertrag noch um die Zahlung von Sozialversicherungsbeitr344gen. Vielmehr war hier der Wille der Vertrags-schlie337enden - 344hnlich wie bei der synallagmatisch an die 334berlassung von Ar-beitnehmern gebundenen Verg374tung (BGHZ, aaO) - darauf gerichtet, durch die Gew344hrung von Fallpauschalen die Lohnzahlung an die Arbeitnehmer zu ent-gelten. 3. Vorliegend haben beide Vertragspartner bezogen auf den der Klage-forderung zugrunde liegenden Monat Februar 2004 keine vertraglichen Leistun-gen bewirkt, weil die Schuldnerin die bei ihr besch344ftigten Arbeitnehmer nicht entlohnt und die Beklagte keine Fallpauschalen gezahlt hat. In einem solchen Fall steht dem Kl344ger als Insolvenzverwalter mit R374cksicht auf die Nichterf374l-lungseinrede des Vertragspartners (247 320 BGB) ein durchsetzbarer Anspruch 26 - 14 - gegen diesen nicht zu. Selbst wenn man - anders als der Senat - im Betrieb der Personal-Service-Agentur und in der Aufrechterhaltung der Besch344ftigungsver-h344ltnisse mit den Arbeitnehmern von der Schuldnerin bewirkte Teilleistungen erkennen wollte, k366nnte sie hierf374r nach der unter der Geltung von 247 17 KO be-gr374ndeten und auf 247 103 InsO 374bertragbaren Rechtsprechung eine anteilige Verg374tung nur dann beanspruchen, wenn die von der Beklagten geschuldete Gegenleistung teilbar w344re (BGHZ 129, 336, 340). An der Teilbarkeit der Ge-genleistung fehlt es indes, weil die Beklagte eine nicht auf Einzelleistungen auf-spaltbare Pauschale schuldet. III. Auf die begr374ndete Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und auf der Grundlage des 27 - 15 - gewonnenen Auslegungsergebnisses die Berufung des Kl344gers gegen das Ur-teil des Landgerichts zur374ckweisen (247 563 Abs. 3 ZPO). Ganter Kayser Gehrlein Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Dessau-Ro337lau, Entscheidung vom 20.06.2008 - 2 O 39/08 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 17.09.2008 - 5 U 90/08 -
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