BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 215 /0 9 Verkündet am: 17. Mai 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche V e r handlung vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Ric h- ter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision des Kläger s wird das Urteil des 6 . Zivilsenats des Oberla ndesgerichts Düsseldorf vom 8 . Juni 2009 aufge ho ben. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurüc k verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläge r , Deutscher mit Wohnsitz in Deutsch land, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US - Bundesstaat N . , Sch a- densersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsg e schäften an US - amerikanischen Börsen. Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbei tet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online - Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA e r- möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die 1 2 - 3 - Vermittler können die Kauf - u nd Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eig e- nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online - System der Bekla g- ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler ist die auf Seiten der Beklagten dem Strei t beig e- tretene P . AG (im Folgenden: P.) mit Sitz in M . , die über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finan z- diens t leister verfügte . Der Geschäftsbeziehung zwisch en der Beklagten und P . lag e in Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugru n- de. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklag te geprüft, ob P . über eine aufsichtsrechtli che Erl aubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Ve r- fahren in Deutschland anhängig war en. Nach den Regelungen des Verrec h- nungs abkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts - und privatrec h t- lichen Pflicht en zur Information der Kunden wu rden durch das Verrechnung s- abko m men dem Vermittler übertragen. Die Beklagte soll te den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von di e- sen Beträgen ihre eigene Vergütun g abzi e hen. Der Kläger schloss nach vorausgegangener Werbung mit der in D . ansässigen B . & K . GmbH (im Folgenden: B.), die zu P. in Geschäftsbeziehung stand, einen formularmäßigen Geschäftsbesorgung s- ve r trag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin ve r- pflichtete sich B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Bekla g ten und ließ sich für ihre Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängig e Gebühren verspr e chen. 3 4 - 4 - Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertr a- ges unterzeichnete der Kläger im Jahr 2003 ein ihm vorgelegtes englischspr a- chiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Ve r trag nicht. Im Anschluss dara n eröffnete die Beklagte für den Kläger ein Transakt i- onskonto, auf das der Kläger insgesamt 44.800 einzahlte . Nach Ende der G e- schäftsbeziehung er hielt der Klä ger 555,98 Der Kläger macht mit der vorliegenden Klage ei n en Betrag in Höhe von 44.244,02 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 891,93 ge ltend , wobei d as Za h lungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sitte n- widrigen Schädigung g e stützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die f ehlende intern a tionale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedi n- gungen enthaltene Schiedsklaus el die Unzulässigkeit der Klage geltend g e- macht. Das Landg ericht hat die Klage abgewiesen. Das Ber ufungs gericht hat die Berufung des Kläger s zurückgewi e sen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Klä ger sein Za h lungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zu r Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 6 7 8 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher G e- richte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei gemäß § 37h WpHG un wirksam, weil der Kläger kein Kaufmann se i . Die Kla ge sei aber nich t begründet. Dem Kläger stehe gegen die Bekla g- te nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch w e- gen unerlaubter Handlung nicht zu. Aus Sicht der Beklagten sei der Kläger te r- mingeschäftserfahren gewesen, so dass weder eine Aufklärungspfli cht der B e- klagten noch der B. bzw. P. ihm g egenü ber bestanden habe. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vo r sätzlich beg angene unerlaubte Handlung von B . gegenüber dem Kläger und eine Beihi l- fe der Beklagten dazu (§§ 826, 830 BGB) nicht ve r neint werden. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revi sionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher G e richte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vo r trag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier 9 10 11 12 13 14 - 6 - anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. S e natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vo r- sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhob e- ne Einrede des Schi edsvertrages nicht entgegen. Der Kläger ist nach den bi n- denden Feststellu ngen des Berufungsgerichts kein Kaufmann , so dass die in Zi f fer 1 5 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich ist (vgl. Senatsu r teile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., j e weils mwN). 2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Ber u- fungsgericht die Klage, soweit sie auf die Teilnahme der B e klagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründe t abgewiesen hat. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsg e- richt seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde g e legt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.). b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 830 BGB verneint hat, rechtl i cher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsg e richt gemeint, es fehle aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten bereits an einer Haupttat der B ., weil der Kläger aus Sicht der Beklagten nicht aufklärungsb e- dürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des 15 16 17 18 - 7 - Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufkl ä- rungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlus t- risiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung erga n- genen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergl eichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Termi n optionen - wie hier B . - , der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermit telt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unz u reichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schäd i gung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe G ewinne zu erzielen, indem er mö g lichst viele Geschäfte realisiert, die für den A n leger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Me n- sch en unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leich t- sinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bere i- chern (vgl. S e natsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die S a che nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und 19 - 8 - Entsche i dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 S atz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des e r kennenden Senats ( u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGH Z 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25 . Januar 2011 - XI ZR 195/08 , WM 2011, 543 Rn. 21 ff. , XI ZR 350/08 , WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff. ) und insoweit gegebene n- falls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzl i chen sittenwidrigen Schädigung de s Kläger s durch B . bz w. P. und zu einer Teilna h- me der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben. Einer vorsätzl i chen Teilnahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der ei n- zelnen Kauf - und V erkaufsorders für den Anleger nicht über den Vermittler - hier P. - selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), so n dern über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbund e nen Untervermittler erf olgten. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehi l- fen auf einen gemei n samen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung vo r aus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/7 7, BGHZ 70, 277, 285; Senatsu r teil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förd e rung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermit tler ohne vorherige Prüfung seines Geschäft s- modells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Onl i- ne - System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von U n- tervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichun g der erkannten G e- fahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei prakt i- 20 21 - 9 - ziertes sittenwidriges Geschäftsmodell bi l ligend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines u n- kontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erwe i- tert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch eine dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr (Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08 , WM 2011, 543 Rn. 33, X I ZR 350/0 8, WM 2011, 548 Rn. 42, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 48, XI ZR 105/09, juris Rn. 40, XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 51 und XI ZR 156/09, juris Rn. 41). Joeres Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.07.20 08 - 11 O 78/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.06.2009 - I - 6 U 112/08 -
Full & Egal Universal Law Academy