BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 216/05 Verk374ndet am: 25. Januar 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 60 a) Vermietet der Insolvenzverwalter - unter Verletzung der mietvertraglichen Pflicht, vor einer Untervermietung die Zustimmung des Vermieters einzuholen - eine vom Schuldner angemietete Immobilie an einen unzuverl344ssigen Untermieter und gef344hr-det er dadurch den R374ckgabeanspruch des aussonderungsberechtigten Vermieters, kann dies seine pers366nliche Haftung begr374nden. b) Verletzt der Insolvenzverwalter schuldhaft insolvenzspezifische Pflichten, haftet er auf den Ersatz des negativen Interesses (Fortf374hrung von BGHZ 159, 104). BGH, Urteil vom 25. Januar 2007 - IX ZR 216/05 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 14. November 2005 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, eine Immobilienverwaltungsgesellschaft, vermietete Ge-sch344ftsr344ume, die sie ihrerseits gemietet hatte, an die (sp344tere) Insolvenz-schuldnerin. 334ber deren Verm366gen wurde am 1. M344rz 2003 das Insolvenzver-fahren er366ffnet; der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schrei-ben vom 24. M344rz 2003 k374ndigte dieser das (Unter-) Mietverh344ltnis zu der Kl344-gerin zum 30. September 2003. F374r die Zeit vom 30. Mai bis 30. September 2003 schloss er einen Untermietvertrag mit einer T. und 374berlie337 dieser das Objekt. Dies teilte er der Kl344ge- 1 - 3 - rin unter dem 3. Juni 2003 mit. Die Kl344gerin wies den Beklagten darauf hin, er habe sich durch die Untervermietung vertragswidrig verhalten, weil eine solche nach dem Mietvertrag nur mit vorheriger schriftlicher Erlaubnis des Vermieters zul344ssig sei. In Bezug auf die Untermieterin teilte die Kl344gerin mit, sie selbst habe in der Vergangenheit mehrere Objekte an die T. vermietet und mit dieser Gesellschaft wenig Freude gehabt; dem Beklagten werde es voraus-sichtlich nicht anders ergehen. Die T. r344umte zum Ende des Unter-mietverh344ltnisses das Objekt nicht und zahlte fortan auch den Untermietzins nicht mehr. Die Kl344gerin gelangte erst im Februar 2005 wieder in den unmittel-baren Besitz der R344ume. Der Beklagte hatte bereits am 4. Dezember 2003 die Unzul344nglichkeit der Masse angezeigt. Nach Klageabweisung in erster Instanz hat die Kl344gerin mit ihrer in zwei-ter Instanz erweiterten Klage von dem Beklagten pers366nlich unter anderem Schadensersatz in H366he des mit der Insolvenzschuldnerin vereinbarten Miet-zinses f374r die Zeit vom Oktober 2003 bis Februar 2005, insgesamt 77.732,33 200, verlangt. In diesem Umfang hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wieder-herstellung des landgerichtlichen Urteils. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 3 - 4 - I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Beklagte nach 247 60 InsO auf Schadensersatz. Er habe gegen374ber der aussonderungsberechtigten Kl344-gerin eine insolvenzspezifische Pflicht verletzt, indem er durch die Untervermie-tung an eine unzuverl344ssige Vertragspartnerin das Unverm366gen der Schuldne-rin zur p374nktlichen Erf374llung ihrer R374ckgabeverpflichtung aus 247 546 Abs. 1 BGB verursacht habe. Zudem habe er gegen die mietvertragliche Pflicht versto337en, die Erlaubnis der Kl344gerin zur Untervermietung einzuholen. Die Kl344gerin h344tte diese bei vorheriger Anfrage nicht erteilt. Eine nachtr344gliche Genehmigung sei nicht ausgesprochen worden. 4 II. Dies h344lt rechtlicher 334berpr374fung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. 5 1. Allerdings kann der Beklagte aus 247 60 InsO auf Schadensersatz haf-ten, weil er gegen374ber der Kl344gerin schuldhaft insolvenzspezifische Pflichten verletzt hat. 6 a) Die Vorschrift des 247 60 InsO sanktioniert die Verletzung solcher Pflich-ten, die dem Insolvenzverwalter in dieser Eigenschaft nach den Vorschriften der Insolvenzordnung obliegen (BT-Drucks. 12/2443 S. 129). Dazu geh366ren nicht solche Pflichten, die ihn wie jeden Vertreter fremder Interessen gegen374ber Drit-ten treffen (BGHZ 99, 151, 154; 100, 346, 350; 148, 175, 178). Nicht insolvenz-spezifisch sind au337erdem im Allgemeinen Pflichten, die dem Insolvenzverwalter 7 - 5 - als Verhandlungs- oder Vertragspartner eines Dritten auferlegt sind (M374nch-Komm-InsO/Brandes, InsO 247 60 Rn. 72 ff; zur Konkursordnung ebenso BGHZ 148, 175, 178; BGH, Urt. v. 19. Januar 1990 - IX ZR 71/89, WM 1990, 329, 332). Sie k366nnen jedoch eine Haftung nach 247 60 InsO begr374nden, wenn diesem Dritten gegen374ber andere, insolvenzspezifische Pflichten bestehen, deren Erf374l-lung durch die Verletzung der zuerst genannten Pflichten gef344hrdet wird. b) Die Untervermietung bedurfte - was der Beklagte nicht in Frage stellt - der vorherigen Erlaubnis der Kl344gerin. Eine solche Erlaubnis hat der Beklagte nicht eingeholt. Die Pflicht des Mieters, eine Untervermietung nicht ohne Er-laubnis des Vermieters vorzunehmen, wurzelt zwar in dem Mietverh344ltnis. Sie ergibt sich aus 247 540 Abs. 1 Satz 1 BGB und wird zumeist - so auch im vorlie-genden Fall - noch ausdr374cklich in den Mietvertrag aufgenommen. Sie trifft den anstelle des insolventen Mieters handelnden Insolvenzverwalter in derselben Weise, wie sie den Mieter getroffen h344tte, falls 374ber dessen Verm366gen kein In-solvenzverfahren er366ffnet worden w344re. Diese Pflicht erh344lt einen insolvenz-spezifischen Charakter jedoch dadurch, dass die Untervermietung Auswirkun-gen auf die Erf374llung der k374nftigen R374ckgabepflicht des Mieters haben kann. Er kann diese, weil er sich des unmittelbaren Besitzes an der Mietsache begeben hat, nur bewirken, wenn der Untermieter seinerseits vertragstreu ist. 8 Die Pflicht des Verwalters, den nach Beendigung des Mietverh344ltnisses aussonderungsberechtigten Vermieter eines von dem Insolvenzschuldner ge-mieteten Gegenstandes nicht durch die Verz366gerung der Herausgabe oder gar durch deren Vereitelung zu sch344digen, ist insolvenzspezifisch (M374nchKomm-InsO/Brandes, aaO 247 60 Rn. 54; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 60 Rn. 21; K374bler/Pr374tting/L374ke, InsO 247 60 Rn. 15; FK-InsO/Kind, 4. Aufl. 247 60 Rn. 15; zur Konkursordnung vgl. BGHZ 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 5. M344rz 1998 - IX ZR 9 - 6 - 265/97, NJW 1998, 2213, 2215; OLG Hamm ZIP 1985, 628). Dasselbe gilt dann f374r die Pflicht, eine Untervermietung nur mit Erlaubnis des Vermieters vorzu-nehmen. Die Erf374llung dieser Pflicht tr344gt dazu bei, dass die mit jeder Unter-vermietung verbundene Gef344hrdung des R374ckgabeanspruchs vermindert wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Vermieter - wie im vorliegenden Fall - den in Aussicht genommenen Untermieter kennt und er berechtigte Zweifel an dessen Seriosit344t und Vertragstreue hegt. c) Vergeblich greift die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts an, der Mitteilung der Kl344gerin in ihrem Schreiben vom 10. Juni 2003, sie werde die vertragswidrige Weitervermietung "tolerieren", sei keine nachtr344gliche Er-laubnis zu entnehmen, sondern sie sei dahin zu verstehen, dass die Kl344gerin die ihr aus der Vertragsverletzung des Beklagten erwachsenen Rechte bis zum Ende des Untermietvertrages nicht aus374ben werde. Insoweit wendet sich die Revision in unzul344ssiger Weise gegen die tatrichterliche Auslegung dieses Schreibens. Diese ist rechtlich unbedenklich und wird insbesondere dadurch gest374tzt, dass der Beklagte zuvor gar nicht um die nachtr344gliche Zustimmung nachgesucht hatte. Zudem h344tte die Kl344gerin nicht mehr die M366glichkeit gehabt, zwischen der Erteilung der Genehmigung und deren Versagung sinnvoll zu w344hlen. Mit der Verweigerung der Genehmigung h344tte sie praktisch nichts mehr bewirken k366nnen, weil der Beklagte das Objekt bereits an die T. 374bergeben und die Kl344gerin somit vor vollendete Tatsachen gestellt hatte. 10 2. Demgegen374ber ist der Revision darin Recht zu geben, dass die Kl344ge-rin die H366he des Schadens nicht schl374ssig dargetan hat. 11 - 7 - a) Die Kl344gerin verlangt Schadensersatz in H366he des mit der Schuldnerin vereinbarten Mietzinses f374r den Zeitraum vom 1. Oktober 2003 bis Februar 2005 mit der Begr374ndung, ihr sei in dieser Zeit kein Mietzins zugeflossen, ob-wohl sie selbst als Mieterin unver344ndert die Miete habe weiterzahlen m374ssen. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht f374r die schl374ssige Darlegung des Mietausfallschadens in der von der Kl344gerin geltend gemachten H366he von 77.732,33 200 ausreichen lassen. 12 b) Dem kann aus mehreren Gr374nden nicht gefolgt werden. 13 aa) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass der Schadensersatzan-spruch aus 247 60 InsO der Kl344gerin keinen Ersatzschuldner verschafft, sondern eine gesetzliche Haftung begr374ndet, die regelm344337ig auf den Ersatz des negati-ven Interesses gerichtet ist (BGHZ 159, 104, 118; Fischer WM 2004, 2185, 2187). Der Gesch344digte ist so zu stellen, wie wenn der Insolvenzverwalter die Pflichtverletzung nicht begangen h344tte (247 249 Abs. 1 BGB). F374r einen Mietaus-fallschaden wegen der von dem Beklagten pers366nlich - der insoweit au337erhalb des Mietverh344ltnisses steht - zu verantwortenden versp344teten R374ckgabe des Mietobjekts gilt 247 252 Satz 1 BGB. Die Kl344gerin h344tte darlegen m374ssen, wann sie das Objekt bei rechtzeitiger R374ckgabe anderweitig h344tte vermieten k366nnen und zu welchem Mietzins. Dazu fehlt jeder Vortrag. Die Darlegungserleichte-rung gem344337 247 252 Satz 2 BGB 344ndert nichts daran, dass der Gesch344digte An-kn374pfungstatsachen vorzutragen und zu beweisen hat, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit ergibt, dass der geltend gemachte Gewinn zu erzielen ge-wesen w344re (BGHZ 54, 45, 55; BGH, Urt. v. 17. Juni 1998 - XII ZR 206/96, WM 1998, 1787, 1788; v. 27. September 2001 - IX ZR 281/00, NJW 2002, 825, 826; v. 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81). 14 - 8 - Da die Kl344gerin derartige Ankn374pfungstatsachen nicht vorgetragen und somit ihrer Darlegungslast nicht gen374gt hat, h344tte das Berufungsgericht auch ohne den - zutreffenden - Hinweis des Beklagten, die Kl344gerin habe nicht be-hauptet, dass bei rechtzeitiger R374ckgabe des Objekts ein solventer Anschluss-mieter bereit gestanden h344tte, der Klage nicht stattgeben d374rfen. Die Zur374ck-weisung des Beklagtenvortrags als versp344tet zeigt, dass das Berufungsgericht die Darlegungslast unrichtig gesehen hat. Der Hinweis einer Partei auf fehlen-des Vorbringen des darlegungsbelasteten Gegners ist kein Verteidigungsmittel und kann deshalb nicht pr344kludiert sein. 15 III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ck-zuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil sie noch nicht zur Endentschei-dung reif ist. Auf die zur H366he des Klageanspruchs bestehenden Bedenken ist die Kl344gerin von den Vordergerichten nicht hingewiesen worden. Ihr ist deshalb Gelegenheit zu geben, ihr Vorbringen zu 344ndern oder zu erg344nzen (vgl. BGHZ 163, 351, 361; BGH, Urt. v. 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98, NJW 2001, 2548, 2549). 16 Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird sich das Berufungs-gericht auch damit befassen m374ssen, ob der Beklagte bereits ab dem 1. Okto-ber 2003 Schadensersatz schuldet, obwohl sich die Kl344gerin - wie es in dem 17 - 9 - aufgehobenen Urteil hei337t - "jedenfalls zun344chst mit einer R344umung des Ob-jekts erst zum 10. Oktober 2003 bereit erkl344rt" hat. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 15.03.2005 - 1 O 482/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 14.11.2005 - I-1 U 71/05 -
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