BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 216/09 Verkündet am: 22. März 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r handlung vom 22. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Ric h ter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in J ena vom 9. Juni 2009 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger, der seinen Wohnsitz in Deutschland h at , verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US - Bundesstaat N . , Sch a- densersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsg e schäften an US - amerikanischen Börsen. Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Bekla gte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online - Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA e r- möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die 1 2 - 3 - Vermittler können di e Kauf - und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eig e- nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online - System der Bekla g- ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler ist die P . AG (im Folgenden: P.) mit Sitz in M . , die über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleisterin verfügt. Der Geschäftsbeziehung zw i schen der Beklagten und P. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclos ed cle a- ring agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte g e prüft, ob P. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Reg e- lungen des Verrechnung sabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflic h- tet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzuric h ten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle au f sichts - und priva t rechtlichen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrläss i ge, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung se i tens eines seiner Mitarbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Bekla g- t e soll den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abzi e hen. De r Kläger schloss nach vorausgegangener Werbung mit der in D . ans ässigen B . & K . GmbH (im Folgenden: B.), die zu P. in Geschäftsbeziehung stand, einen formularmäßigen Geschäftsbesorgung s- ve r trag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin ve r- pflichtete sich B. unter anderem zur Vermittlung eines Broke reinzelkontos bei der Beklagten . Sie ließ sich für ihre Tätigkeit in erheblichem Umfang s o wohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen. 3 4 - 4 - Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertr a- ges unterzeichnete de r Kläger ein ih m vorgelegtes englischsprachiges Ve r- trag s formular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedskla u sel enthält. Die Beklagte u n terzeichnete den Vertrag nicht. Im Ans chluss daran eröffnete die Beklagte für de n Kläger ein Transakt i- ons konto, auf das insgesamt 19.000 e- schäftsbeziehung erhielt de r Kläger 2.616,37 e trag in Höhe von 16.383,63 zuzüglich Zinsen sowi e vorgerichtliche Kosten in H ö he von 552,75 h- lungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzanspr ü che unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen si t tenwidr igen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache en t gegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deu t scher Gerichte gerügt sowie u nter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäft s bedingungen enthaltene Schiedsklau sel die Unzulässigkeit der Klagen geltend g e macht. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt de r Kläger sein Za h lungs - begehren weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision is t begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 6 7 8 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgefüh rt: Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher G e- richte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedskla u- sel mangels Unterschrift der Beklagten formunwirksam sei. Die Klage sei aber nicht begründet. De m Kläger stehe gegen die Bekla g- te ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Insb e- sondere habe de r Kläger gegen die Beklagte keinen Schadensersatza n spruch wegen ei ner gemeinschaftlich begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schäd i- gung (§§ 826, 830 BGB). Objektiv habe die Beklagte zwar einen Tatbeitrag g e- leistet, indem sie das Transaktionskonto in N . geführt, dem deutschen Ve r mittler den Zugang zur Ne w Yorker Börse ermöglicht und über ihr Online - System die Aufträge ausg e führt habe. Es sei indes nicht ersichtlich, dass die Beklagte Kenntnis von einer durch den Vermittler begangenen sitte n widrigen Schädigung durch eine unterlassene bzw. unzureichende Ris ikoaufklärung der Anleger g e habt habe. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufung s- gericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der B e k lagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung de s Klägers nicht verneint we r- den. 9 10 11 12 - 6 - 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverf a h ren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher G e richte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vo r trag de s Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. S e natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu e iner vo r- sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhob e- ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel w e- gen Formmängeln nicht wirksam ist. aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der B eklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jewei ls mwN). bb) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschri f- ten des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. Wie der Senat bereits zu vergleichba ren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Ko l- lisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen i m S inne v on Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besond e- 13 14 15 16 17 18 - 7 - re n Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. u.a. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29 ). So liegt der Fall auch hier , z u mal keine Rechtswahl der Parteien in der - unwirksamen - Schiedsklausel vo r liegt . Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank - und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufl i- che oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. u.a. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01 , BGHZ 149, 80, 86 , vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011 , 548 Rn. 25, - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30) . Die in der Einredesituation für das wirksam e Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs - und beweispflichtige Beklagte (vgl. Senatsu r- teil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Ve r- brauchereigenschaft entgegenst e henden Umstände dargelegt. Die Voraussetzungen d er danach hier anwendbaren strengen - den Ve r- brauche r schutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer s e paraten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien un terzeichnet wo r den. 2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Ber u- fungsgericht die Klage, soweit sie auf die Teilnahme der B e klagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat. 19 20 21 - 8 - a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsg e- richt seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.). b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 830 BGB verneint hat, rechtl i cher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsg e richt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung wegen unzureichender Risikoaufkl ä- rung des Klägers durch die Vermittler und eine Beteiligung der Beklagten hie r an allenfalls in objektiver Hinsicht für möglich gehalten. Dagegen hat es eine Bet e i- ligung der Beklagten in subjektiver Hinsicht verneint, weil nichts dafür e r sichtlich sei, dass die Beklagte Kenntnis von einer unterlassenen bzw. unzure i chenden Risikoaufklärung des Klägers durch die Vermittler gehabt habe. Dies ist b e reits im Ansatz rec htsfehlerhaft, weil es, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 26 f.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, auf die u n zureichende Risikoaufklärung nicht ents cheidend ankommt. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhan d- lungen bzw. positiver Vertragsverletzung (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. N o- vember 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) haftet der Vermittler auch we gen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein G e- schäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose G e schäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Ve r mittler geht es allein darum, hohe G e winne z u erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger au f grund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz b e- wusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sitte n widriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als G e schäftspartner 22 23 - 9 - zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bere i chern (vgl. u.a. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87, vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BG HZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 35 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 38). III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die S a che nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entsche i dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats ( vgl. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie zuletzt u.a. vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 19 ff. und XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 2 8 ff., - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien 2 4 25 - 10 - Feststellungen zu einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sitte n- widrigen Schädigung des Klä gers durch B . bzw. P. gemäß §§ 826, 830 BGB zu tre f fen haben. Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 23.07.2008 - 2 O 148/08 - OLG Jena, Entscheidung vom 09.06.2009 - 5 U 639/08 -
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