BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 217/07 Verk374ndet am: 8. Januar 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 91; GenG 247 73 Eine Genossenschaft kann am Anspruch eines Genossen auf Auszahlung des k374nftigen Auseinandersetzungsguthabens nach Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens 374ber dessen Verm366gen kein Pfandrecht mehr erwerben, wenn die Entste-hung des verpf344ndeten Anspruchs von rechtsgesch344ftlichen Erkl344rungen der Beteiligten abh344ngt (Erweiterung von BGHZ 160, 1). BGH, Urteil vom 8. Januar 2009 - IX ZR 217/07 - LG L374beck AG Eutin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landge-richts L374beck vom 8. November 2007 wird auf Kosten der Beklag-ten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 12. Januar 2004 er366ffneten Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen des Schuldners. Er begehrt von der Beklag-ten, einer eingetragenen Genossenschaft, Auszahlung des genossenschaftli-chen Auseinandersetzungsguthabens zur Insolvenzmasse. Der Schuldner war seit Juli 2000 Mitglied der Beklagten und hatte f374nf Gesch344ftsanteile im Wert von insgesamt 1.000 DM gezeichnet. 1 Gem344337 247 9 Abs. 1 Buchst. d) der Satzung der Beklagten kann ein Mit-glied zum Schluss eines Gesch344ftsjahres aus der Genossenschaft unter ande-rem dann ausgeschlossen werden, wenn 374ber sein Verm366gen das Konkursver-fahren er366ffnet worden ist. Nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das 2 - 3 - Verm366gen des Schuldners betrieb die Beklagte im Jahre 2006 dessen Aus-schluss. Dieser erfolgte zum 31. Dezember 2006. 247 10 Abs. 2 der Satzung lautet: 3 "Das ausgeschiedene Mitglied hat Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens. Dar374ber hinaus hat es keine An-spr374che auf das Verm366gen der Genossenschaft. Die Genossen-schaft ist berechtigt, bei der Auseinandersetzung die ihr gegen das ausgeschiedene Mitglied zustehenden f344lligen Forderungen gegen das Auseinandersetzungsguthaben aufzurechnen. Der Ge-nossenschaft haftet das Auseinandersetzungsguthaben des Mit-glieds f374r einen etwaigen Ausfall, insbesondere im Konkurs- oder Vergleichsverfahren des Mitglieds." Gem344337 247 10 Abs. 1 Satz 1 der Satzung ist f374r die Auseinandersetzung der festgestellte Jahresabschluss zum 31. Dezember 2006 ma337gebend. Dieser wurde im Rahmen der Vertreterversammlung 2007 festgestellt. Die H366he des Auseinandersetzungsguthabens des Kl344gers betr344gt danach 500 200. 4 Die Beklagte hat gegen den Schuldner Forderungen aus Darlehen. Diese 374bersteigen das Auseinandersetzungsguthaben des Schuldners. Die Beklagte k374ndigte dem Kl344ger mit Schreiben vom 20. Februar 2006 an, dass sie das Auseinandersetzungsguthaben mit ihren Forderungen verrechne. Ihre 374brigen Forderungen meldete die Beklagte zur Tabelle an. 5 Der Kl344ger h344lt dieses Vorgehen der Beklagten f374r rechtlich nicht m366g-lich. Eine Aufrechnung sei gem344337 247 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzul344ssig. Der Er- 6 - 4 - werb eines Pfandrechts an dem Auseinandersetzungsguthaben gem344337 247 10 Abs. 2 Satz 4 der Satzung scheitere an 247 91 Abs. 1 InsO. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen. Mit der zugelassenen Revision ver-folgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision bleibt ohne Erfolg. Die Vorinstanzen haben richtig entschie-den. 8 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, es sei bereits zweifelhaft, ob sich aus 247 10 Abs. 2 Satz 4 der Satzung der Beklagten f374r diese 374berhaupt das von ihr geltend gemachte Pfandrecht herleiten lasse, weil die Bestimmung nicht hin-reichend klar formuliert sei und sich auch auf die im vorhergehenden Satz 3 geregelte Aufrechnungsm366glichkeit beziehen k366nne. 9 Jedenfalls sei das von der Beklagten geltend gemachte Pfandrecht ge-m344337 247 91 Abs. 1 InsO nicht wirksam erworben worden. Eine der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens vorangehende Entstehung des Pfandrechts sei nur dann m366glich, wenn der Entstehungsvorgang danach gleichsam automatisiert, ohne weiteres Zutun eines Beteiligten abgelaufen w344re. Diese Voraussetzung sei in den F344llen des 247 9 der Satzung der Beklagten nicht erf374llt, weil danach der 10 - 5 - Schuldner nicht schematisiert und automatisiert aus der Genossenschaft aus-scheide, sondern der Ausschluss im Ermessen der Beklagten gelegen habe und in einem im Einzelnen geregelten Verfahren habe ausgesprochen werden m374ssen, weshalb auch eine andere Entscheidung m366glich gewesen sei. Die vom Bundesgerichtshof zur Aufrechnung nach 247 95 InsO entwickel-ten Grunds344tze seien im 334brigen im Hinblick auf die Entstehung eines Pfand-rechts nicht auf 247 91 Abs. 1 InsO zu 374bertragen, weil hierf374r kein Bed374rfnis be-stehe. Der Beklagten habe es freigestanden, das von ihr angestrebte Ergebnis durch Aufrechnung herbeizuf374hren. Dar374ber hinaus stehe einer 334bertragung dieser Grunds344tze entgegen, dass diese ihre Rechtfertigung in den Eigenarten der Aufrechnung f344nden und deshalb nicht auf ein Recht ausgeweitet werden k366nnten, dessen Entstehung nach seinem Zeitpunkt ausdr374cklich vom Gesetz eingegrenzt werde. 11 II. Diese Ausf374hrungen halten im Ergebnis rechtlicher Pr374fung stand. 12 Die Beklagte hat ausdr374cklich klargestellt, dass sie weder die Aufrech-nung erkl344re noch ein nach ihren allgemeinen Gesch344ftsbedingungen begr374n-detes Pfandrecht einwende, sondern dass von ihr ausschlie337lich das durch 247 10 Abs. 2 Satz 4 der Genossenschaftssatzung begr374ndete Pfandrecht geltend ge-macht und dem Anspruch des Kl344gers auf Auszahlung des Auseinanderset-zungsguthabens entgegengehalten werde. 13 - 6 - Ein derartiges Pfandrecht ist jedoch nicht entstanden. Dem stand jeden-falls 247 91 InsO entgegen. 14 1. Aus 247 10 Abs. 2 Satz 4 der Satzung der Beklagten kann sich zu deren Gunsten ein Pfandrecht ergeben, wenn die Voraussetzungen erf374llt sind. Die Bedenken des Berufungsgerichts, das diese Frage letztlich wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit offen gelassen hat, greifen nicht durch. Insbeson-dere die Formulierung "haftet 205 f374r" spricht f374r die Vereinbarung eines Pfand-rechts (vgl. 247 1210 BGB; vgl. ferner OLG Braunschweig WM 1997, 487, 488; OLG Schleswig WM 2001, 2301, 2303; OLG Brandenburg, Urt. v. 5. Oktober 2000 - 8 U 22/00 Umdruck S. 4; OLG Stuttgart, Urt. v. 12. Mai 1999 - 3 U 273/98 Umdruck S. 3). 15 2. Ob der Entstehung des Pfandrechts schon 247 22 Abs. 4 GenG entge-genstand, kann offen bleiben. 16 Nach 247 22 Abs. 4 GenG darf ein Gesch344ftsguthaben eines Mitglieds ei-ner Genossenschaft von dieser nicht im gesch344ftlichen Betrieb zum Pfand ge-nommen werden. Das Auseinandersetzungsguthaben entsteht unmittelbar aus dem Gesch344ftsguthaben. In Rechtsprechung und Literatur ist deshalb streitig, ob sich das Verpf344ndungsverbot auch auf das Auseinandersetzungsguthaben erstreckt. 17 Viele meinen, eine solche Erstreckung finde nicht statt (OLG Branden-burg aaO Umdruck S. 5; OLG Stuttgart aaO Umdruck S. 3 f; LG M374nchen I ZIP 1998, 1407, 1408; Lang/Weidm374ller/Schulte, GenG 35. Aufl. 247 22 Rn. 11; Bayer EWiR 1999, 599; Bauer, Genossenschaftshandbuch Stand Juli 2008 247 22 18 - 7 - Rn. 63; Staudinger/Wiegand, BGB Bearb. 2002 247 1274 Rn. 56; Lieder EWiR 2008, 109). Nach anderer Auffassung erfasst das Verpf344ndungsverbot auch das Auseinandersetzungsguthaben (OLG Schleswig WM 2001, 2301, 2303; LG Stuttgart EWiR 1999, 599; AG Hamburg-Blankenese NJW-RR 1991, 998; AG Karlsruhe WM 2007, 2066; Beuthien, GenG 14. Aufl. 247 22 Rn. 13; M374ller, GenG 2. Aufl. 247 22 Rn. 43 b; P366hlmann in P366hlmann/Fandrich/Bloehs, GenG 3. Aufl. 247 22 Rn. 10). 19 Der Bundesgerichtshof hat die Frage bisher nicht zu entscheiden gehabt (vgl. aber BGH, Urt. v. 24. Juni 2002 - II ZR 256/01, BGH-Report 2002, 925; das Urteil setzt sich mit der genannten Frage nicht auseinander). 20 Auch wenn das Verpf344ndungsverbot des 247 22 Abs. 4 GenG den An-spruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens nicht erfasst und die Verpf344ndung damit nicht nach 247 134 BGB nichtig ist, kann die Beklagte aus dem Pfandrecht keine Rechte gegen374ber dem Kl344ger geltend machen, weil es jedenfalls wegen 247 91 InsO nicht wirksam entstanden ist. 21 3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei dem Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben vor der Beendigung der Mitgliedschaft des Genossen um eine zuk374nftige Forderung, deren Rechts-grund jedoch mit Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrages durch den Beitritt des Gesellschafters bereits gelegt sein kann (BGHZ 160, 1, 4; 170, 206, 212 ff, BGH, Urt. v. 11. Juli 1988 - II ZR 281/07, ZIP 1988, 1545, 1546, v. 9. M344rz 2000 - IX ZR 355/98, ZIP 2000, 757, 759; v. 24. Juni 2002 - II ZR 256/01, aaO). 22 - 8 - Der Anspruch des ausgeschiedenen Genossen auf Zahlung des Ausei-nandersetzungsguthabens durch die Genossenschaft geh366rt bereits mit Ab-schluss des Gesellschaftsvertrages zu den von 247 95 Abs. 1 Satz 1 InsO ge-sch374tzten Anspr374chen, soweit er von Rechts wegen ohne weiteres Zutun der Parteien entsteht (BGHZ 160, 1, 6). 23 Im vorliegenden Fall ist der Anspruch nicht ohne Zutun der Parteien ent-standen. Vielmehr stand es gem344337 247 9 Abs. 1 Buchst. d der Satzung der Be-klagten im Ermessen der Genossenschaft, ob ein Genosse ausgeschlossen wird, wenn er zahlungsunf344hig oder 374ber sein Verm366gen das Vergleichs- oder Konkursverfahren er366ffnet worden ist. In einem im Einzelnen vorgeschriebenen Verfahren hatte dar374ber der Vorstand der Genossenschaft Beschluss zu fassen (247 9 Abs. 2 bis 7 der Satzung), ohne dass das Ergebnis von vornherein feststand. Damit lag keine lediglich rechtlich bedingte Forderung im Sinne des 247 95 Abs. 1 Satz 1 InsO vor. Einer Aufrechnung h344tte deshalb 247 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO entgegengestanden. 24 4. Die wirksame Entstehung eines Pfandrechts der Beklagten scheiterte jedenfalls an 247 91 InsO. 25 a) Im Falle vorinsolvenzlicher Abtretung oder Verpf344ndung einer k374nfti-gen Forderung ist die Verf374gung mit Abschluss des Abtretungs- oder Verpf344n-dungsvertrages beendet. Die Abtretung oder Verpf344ndung der k374nftigen Forde-rung enth344lt bereits selbst alle Merkmale, aus denen der 334bertragungstatbe-stand besteht. Die Entstehung der abgetretenen oder verpf344ndeten Forderung selbst geh366rt sogar dann nicht dazu, wenn noch nicht einmal der Rechtsgrund f374r sie gelegt ist (BGHZ 135, 140, 144; 174, 297, 305 Rn. 27). Der Entstehung 26 - 9 - des vertraglichen Pfandrechts steht deshalb nicht schon 247 81 Abs. 1 Satz 1 InsO entgegen. b) Der Rechts374bergang bei der Abtretung oder Verpf344ndung einer k374nfti-gen Forderung wird jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung wirksam (BGHZ 157, 350, 354; 167, 363, 365; 170, 196, 201 Rn. 14). Entsteht die im voraus abgetretene oder verpf344ndete Forderung erst nach Er366ffnung des Insol-venzverfahrens, kann der Zessionar oder Pfandrechtsgl344ubiger gem344337 247 91 Abs. 1 InsO kein Recht mehr zu Lasten der Masse erwerben (BGHZ 135, 140, 145; 162, 187, 190; 167, 363, 365; HK-InsO/Kayser, 5. Aufl. 247 91 Rn. 9; M374nchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. vor 247247 49-52 Rn. 21, 23). 27 Nur wenn der Zessionar oder Pfandrechtsgl344ubiger bereits vor der Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen oder verpf344ndeten Forderung erlangt hat, ist die Abtretung oder Verpf344ndung insolvenzfest (BGHZ 167, 363, 365; vgl. auch BGH, Urt. v. 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07, ZIP 2008, 1488, 1489 Rn. 15 f374r 247 140 Abs. 3 InsO; M374nchKomm-InsO/Ganter, aaO Rn.22). 28 aa) F374r die Anwendbarkeit des 247 91 InsO ist danach entscheidend, ob ein Verm366gensgegenstand bereits im Zeitpunkt der Verfahrenser366ffnung aus dem Verm366gen des Schuldners ausgeschieden war, ohne dass f374r ihn die M366g-lichkeit bestand, diesen aufgrund alleiniger Entscheidung wieder zur374ckzuer-langen (BGHZ 135, 140, 145; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, ZIP 2006, 87, 89 Rn. 13; vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191, 193 Rn. 17; v. 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, ZIP 2008, 703, 704 Rn. 10; v. 13. M344rz 2008 - IX ZR 14/07, ZIP 2008, 885, 886 Rn. 9). 29 - 10 - bb) In der Senatsentscheidung vom 17. November 2005 (IX ZR 162/04, ZIP 2006, 87 f) war zwar die Bedingung, die erst nach Insolvenzer366ffnung ein-getreten war, und den Anspruch der Masse hatte entstehen lassen, von einem Willensentschluss des Gl344ubigers abh344ngig gewesen. Dieser hatte ein K374ndi-gungsrecht ausge374bt. F374r diese F344lle hat der Senat entschieden, dass die Wahrnehmung eines vertraglichen K374ndigungsrechts oder R374cktrittsrechts, das als solches insolvenzfest ist, nicht daran scheitert, dass es lediglich vom Willen des Berechtigten abh344ngt (BGH, aaO S. 89 Rn. 19). Voraussetzung war aber auch hier, dass das fragliche Recht, das 374bertragen werden sollte, bei Insol-venzer366ffnung tats344chlich bereits entstanden war, lediglich die 334bertragung noch von einer Bedingung abhing (BGH, aaO S. 89 Rn. 16), deren Eintritt ihrer-seits von der K374ndigung oder dem R374cktritt des Gl344ubigers abhing. 30 Bezieht sich die Verpf344ndung auf eine erst nach Insolvenzer366ffnung ent-stehende Forderung, bleibt es deshalb dabei, dass 247 91 Abs. 1 InsO die Ent-stehung des Pf344ndungspfandrechts nur dann nicht verhindert, wenn der Pfand-rechtsgl344ubiger bereits eine gesicherte Rechtsposition erlangt hat. 31 cc) Der Zessionar einer Sicherungsabtretung oder der Gl344ubiger eines Pfandrechts an einer k374nftig erst entstehenden Forderung hat die erforderliche gesicherte Rechtsposition nur dann, wenn das Recht ohne weiteres Zutun der Parteien entsteht. Insoweit k366nnen die Grunds344tze zu 247 95 InsO (BGHZ 160, 1, 6) auf 247 91 InsO 374bertragen werden. Hat der Gl344ubiger eine derart gesicherte Rechtsposition, muss er ebenso wie bei der Aufrechnungsm366glichkeit gem344337 247 95 InsO gesch374tzt sein. Der Gl344ubiger, der vor Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens darauf vertrauen durfte, dass seine Forderungen gegen den Schuldner durch ein Absonderungsrecht in Form einer Sicherungszession oder eines ver- 32 - 11 - traglichen Pfandrechts gesichert sein w374rden, ist in gleicher Weise schutzw374r-dig wie ein Gl344ubiger, der darauf vertrauen durfte, dass er sich durch Aufrech-nung w374rde befriedigen k366nnen. Ein weitergehender Schutz ist demgegen374ber nicht gerechtfertigt, weil sich hierf374r aus 247 91 InsO keine Grundlage entnehmen l344sst. Deshalb m374ssen die Voraussetzungen f374r den Erwerb von k374nftigen Absonderungsrechten an einem erst nach Insolvenzer366ffnung entstehenden Recht den Voraussetzungen bei der Aufrechnungsm366glichkeit nach 247 95 InsO entsprechen. Das erscheint auch deshalb angemessen, weil beide M366glichkeiten gleichwertig nebeneinan-der stehen und, wie auch im vorliegenden Fall, tats344chlich auch h344ufig neben-einander bestehen. 33 c) Eine "gesicherte Rechtsposition" in diesem Sinne hatte die Beklagte nicht erlangt. Der Anspruch des Schuldners auf Auszahlung des Auseinander-setzungsguthabens war vor Er366ffnung des Insolvenzverfahrens nicht lediglich von einer Rechtsbedingung abh344ngig, weil sich ein solcher Anspruch nicht be-reits aus dem Gesetz oder der Satzung der Beklagten ergab. Er ist erst durch 34 - 12 - den Ausschluss des Schuldners aus der Genossenschaft entstanden, der im Ermessen das Vorstandes lag und in einem im Einzelnen geregelten Verfahren ausgesprochen werden musste. Ganter Raebel Vill Lohmann Pape Vorinstanzen: AG Eutin, Entscheidung vom 04.10.2006 - 25 C 69/06 - LG L374beck, Entscheidung vom 08.11.2007 - 14 S 256/06 -
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