ECLI:DE:BGH:2018:01031 8BIXZR2.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX Z R 2/18 vom 1. März 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 239 Abs. 1, § 246 Abs. 1, § 78 Abs. 4; BRAO § 53 Verstirbt ein sich in einem Rechtsstreit selbst vertretender Rechtsanwalt, t ritt eine Unterbrechung des Verfahrens auch dann ein, wenn für ihn ein allgeme i ner Vertreter bestellt war, dessen Vertretungsbefugnis mit dem Tod des Rechtsanwalts endet. BGH, Beschluss vom 1. März 2018 - IX ZR 2/18 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der IX. Z ivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein , Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring am 1. März 2018 beschlossen: Das Verfahren ist wegen Todes des Klägers unterbrochen (§ 239 Abs. 1 ZPO) . Gründe: I. Der klagende Rechtsanwalt nimmt die Beklagten auf Zahlung von A n- waltsvergütung in Anspruch. Im Wege der Widerklage verlangen die Beklagten von dem Kläger Schadensersatz wegen einer vermeintlichen anwaltlichen F ehl beratung . Das Berufungsgericht hat durch Urteil vom 29. Juni 2017 , das dem Kläger am 5. Juli 2017 zugestellt worden ist , der Klage teilweise stattgeg e- ben und die Widerklage abgewiesen. Die Rechtsanwaltskammer Br aunschweig hat durch Bescheid vom 22. Mai 2017 As sessor B . für den Zeitraum vom 1. Juni bis einschließlich 31. Juli 2017 als Vertreter für den Kläger in seinen Geschäften als Rechtsanwalt bestellt . Der Kläger ist am 11. Juli 2017 verstorben ; Erben sind nicht bekannt. Durch Besc heid vom 18. Juli 2017 hat die Rechtsanwalt s- kammer Braunschweig Rechtsanwalt J . für die Zeit bis zum 1 2 - 3 - 18. Oktober 2017 zum Abwickler der Kanzlei des Klägers ernannt . Die Anor d- nung ist durch Bescheid vom 16. Oktober 2017 bis zum 31. März 2018 verlä n- gert worden . Der Senat hat den Beklagten durch Beschluss vom 14. Dezember 2017 Prozesskostenhilfe zur Durchführung einer Nichtzulassungsbeschwerde g e- währt, soweit ihr Widerklagebegehren abgewiesen worden ist . Die Beklagten, denen der Senatsbesch luss am 22. Dezember 201 7 zugestellt worden ist , h a- ben am 3. Januar 2018 verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt . II. Der Rechtsstreit ist durch den Tod des Klägers am 11. Juli 2017 unt e r- brochen worden, weil er zu diesem Zeitpunkt nicht durch einen Prozessbevol l- mächtigten vertreten war (§ 239 Abs. 1 , § 246 Abs. 1 ZPO ). Bei dieser Sachl a- ge kann nicht über das Wiedereinsetzungsgesuch der Beklagten entschieden werden. 1. Im Falle des To des einer Partei tritt gemäß § 239 Abs. 1 ZPO eine Unterbrechung des Verfahrens bis zur Aufnahme durch den Rechtsnachfolger ein. Dies gilt gemäß § 246 Abs. 1 ZPO nicht, wenn eine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten stattfand. 2. Im Streitfal l ist der Kläger verstorben. Eine Unterbrechung des Verfa h- rens ist eingetreten , weil es an einer Vertretung durch einen Prozessbevol l- mächtigten fehlt . 3 4 5 6 - 4 - a) Der Kläger durfte sich als zugelassener Rechtsanwalt in vorliegendem Rechtsstreit mit den Beklagte n selbst vertreten (§ 78 Abs. 4 ZPO). Verstirbt ein klagender Rechtsanwalt, der sich selbst vertreten hat, wird das Verfahren en t- sprechend der Regel des § 239 Abs. 1 ZPO grundsätzlich unterbrochen. Die Bestimmung des § 246 Abs. 1 ZPO, wonach bei Vertretung durch einen Pr o- zessbevollmächtigten der Tod der Partei nur auf Antrag zu einer Aussetzung führt, beruht auf der Erwägung, dass die Prozessvollmacht gemäß § 86 ZPO über den Tod des Mandanten hinaus fort gil t . Mangels Personenverschiede n- heit von Mandant und Prozessbevollmächtigtem ist § 246 Abs. 1 ZPO im Fall des Versterbens eines sich selbst vertretenden Rechtsanwalts nicht einschl ä- gig . Vielmehr gewinnt die Regelung des § 244 Abs. 1 ZPO Vorrang, wonach der Tod des Prozessbevollmächtigten das Verfahren unter bricht ( BGH, Beschluss vom 29. März 1990 - III ZB 39/89, BGHZ 111, 104, 107; RG JW 1913, 876, 877; KG, NJW - RR 2008, 142, 143; Zöll er/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 246 Rn. 2a; MünchKomm - ZPO/Stack mann, 5. Aufl., § 246 Rn. 8; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23 . Aufl., § 2 46 Rn. 3; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl., § 246 Rn. 3 ; Musielak/ Voit/ Stadler, ZPO, 14. Aufl., § 246 Rn. 2; Thomas/Putz o/Hüß tege, ZPO, 38 . Aufl., § 246 Rn. 3 ; Prütting/Gehrlein/Anders, ZPO, 9. Aufl., § 246 Rn. 5 ). b) Ausnahmsweise kommt es b ei m Tode eines sich selbst vertretenden Rechtsanwalts gemäß § 246 Abs. 1 ZPO nicht zu einer Unterbrechung des Ve r- fahrens, wenn der Rechtsanwalt durch eine andere Person weiterhin wirksam vertreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1976 - IX ZR 28/73, BGH Z 66, 59, 61) . Dies ist etwa beim Versterben des Mitglieds einer Rechtsanwaltssozi e- tät anzunehmen, dessen verfahrensmäßigen Belange durch die weiteren vertr e- tungsberechtigten Sozien wahrgenommen werden (BAG, NJW 1972, 1388 f). 7 8 - 5 - Gleiches wurde in der Vergang enheit angenommen, wenn für den Anwalt noch zu Lebzeiten ein allgemeiner Vertreter - wie im Streitfall Assessor B . - bestellt worden war, dem gemäß § 53 Abs. 7 BRAO die vollen anwaltl i- chen Befugnisse des Rechtsanwalts zustehen, den er vert ritt. Hier sollte ein e Verfahrensunterbrechung nicht stattfinden, weil der Vertreter auch noch nach dem Tod des Anwalts bis zu dessen Löschung in der Liste der Rechtsanwälte gemäß § 54 BRAO aF zur Vertretung berechtigt war (BGH, Urteil vom 27. Juni 1973 - VIII ZR 2 2 0/72, BGHZ 61, 84 ff; Beschluss vom 10. November 1981 - VIII ZR 315/80, NJW 1982, 2324 f; vom 29. März 1990, aaO; KG, aaO S. 143). Verbreitet wird auch nach Wegfall des § 54 BRAO aF angenommen, dass eine Unterbrechung des Verfahrens nicht erfolg t, wenn ein allgemeiner Vertret er b e- stellt ist (Zöller/Althamm er, aaO § 78 Rn. 37; Zöller/Greger, aaO § 246 Rn. 2a; Thomas/Putzo/Hüßtege, aaO; Prütting/Gehrlein/Anders, aaO § 244 Rn. 5, § 246 Rn. 5). c) Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden, weil nach Stre i- chung des § 54 BRAO aF die Befugnisse eines allgemeinen Vertreters mit dem Tod des vertretenen Anwalts erlöschen und darum § 246 Abs. 1 ZPO nicht ei n- greift . aa) Tatsächlich endet die allgemeine Vertreterstellung in Anwendung von § 53 BR AO mit Ablauf eines etwaigen Bestellungszeitraums, mit Widerruf der Bestellung sowie mit dem Tod sowie mit dem Verlus t der Postulationsbefugnis des v ertretenen Anwalts (Prütting in Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 53 Rn. 34; Feuerich/Weyland/Schwärzer , BRAO, 9. Aufl., § 53 Rn. 35b ; Stein/ Jonas/Jacoby, ZPO, 23. Aufl., § 86 Rn. 7; BT - Drucks. 16/11385, S. 3 7 ). Durch die Streichung des § 54 BRAO aF wurde der frühere Rechtszustand beseitigt, wonach Rechtshandlungen des Vertreters nach dem Tod des Vertreten en bis 9 10 - 6 - zu dessen Löschung aus der Liste der Rechtsanwälte wirksam waren (Prütting, aaO; Schwärzer, aaO ; BT - Drucks., aaO S. 37; der Hinweis von Zöller/Alt - hammer, aaO auf § 31 Abs. 5 BRAO hilft insoweit nicht weiter ). bb ) Im Streitfall war noch zu Lebz eiten des Klägers für diesen mit Asse s- sor B . ein allgemeiner Vertreter im Zeitraum bis zum 31. Juli 2017 eingesetzt wor den. Dessen Vertretungsbefugnisse endeten jedoch mit dem Tod des Klägers am 11. Juli 2017. Erst am 18. Juli 2017 wurde R echtsanwalt J . zum Abwickler der Kanzlei des Klägers mit - aufgrund späterer Verlä n- gerung der Anordnung - Wirkung bis zum 31. März 2018 berufen . Da der Kläger im Zeitraum vom 11. bis 18. Juli 2017 nicht vertreten war, trat gemäß § 239 Abs. 1, § 24 6 Abs. 1 eine Unterbrechung des Verfahrens ein (vgl. BT - Drucks. 16/11385, S. 37 ; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 244 Rn. 9 ) . Durch die nachfolgende Bestellung von Rechtsanwalt J . als Abwickler wurde die eingetretene Unterbrechung weder rückwi rkend beseitigt noch beendet (BGH, Beschluss vom 23. April 1981 - VII ZB 10/81 , VersR 1981, 658; OLG Köln, MDR 2008, 1300 ; Stein/Jonas/Roth, aaO ; MünchKomm - ZPO/Stackmann, 5. Aufl., § 244 Rn. 20 ). 3 . Ist der Rechtsstreit unterbrochen, kann über das Ge such der Bekla g- ten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht entschieden werden. Infolge der Verfahrensunterbrechung kann offen bleiben, ob eine Fristversä u- mung überhaupt vo rliegt. Während der Unterbrechung sind nicht nur die von einer Partei in Ans e- hung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung (§ 249 Abs. 2 ZPO). Der Regelung des 11 12 13 - 7 - § 249 ZPO ist vielmehr zu entneh men, das auch Handlungen des Gerichts, die nach außen vorgenommen werden, grundsätzlich unwirksam sind (BGH, B e- schluss vom 29. März 1990 - III ZB 39/89, BGHZ 111, 104, 107). Bei dieser Sachlage kann gegenwärtig über den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagte n nicht befunden werden. Im Unterschied zu Entscheidungen in der Hauptsache war der Senat durch die Verfahrensunterbrechung nicht gehindert, über das Gesuch der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 23. März 19 66 - Ib ZR 103/64, NJW 1966, 1126). Kayser Gehrlein Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 29.11.2016 - 20 O 269/14 - OLG Celle, Entscheidung vom 29.06.2017 - 6 U 8/17 -
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