BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 218/05 Verk374ndet am: 3. Mai 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 31, 393, 675; HGB 247 128 a) F374r das deliktische Handeln eines Scheinsozius haftet die Rechts-anwaltssoziet344t entsprechend 247 31 BGB. b) Haftet eine Rechtsanwaltssoziet344t f374r das deliktische Handeln eines Scheinso-zius, m374ssen auch die einzelnen Sozien mit ihrem Privatverm366gen daf374r ein-stehen. BGH, Urteil vom 3. Mai 2007 - IX ZR 218/05 - OLG Bamberg LG Aschaffenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten zu 1 bis 3 gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 29. Septem-ber 2005 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagten zu 1 bis 3 haben die Kosten der Nichtzulassungs-beschwerde und der Revision einschlie337lich der Kosten des Streithelfers zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Streithelfer der Kl344ger betrieb in den Jahren 1999 bis 2001 getrennte Klageverfahren gegen zwei italienische Unternehmen, gegen die er jeweils An-spr374che aus Handelsvertretervertr344gen geltend machte. In beiden Verfahren beauftragte er - wie inzwischen feststeht - mit der Prozessvertretung die aus den Beklagten zu 1 bis 5 bestehende Anwalts(schein)soziet344t. Tats344chlich wa-ren nur die Beklagten zu 1 bis 4 in einer Soziet344t verbunden; betreut wurden die Mandate von dem Beklagten zu 5, einem Scheinsozius. Sp344ter schlossen die Beteiligten in dem einen Verfahren einen gerichtlichen Vergleich; in dem ande-ren Verfahren einigte man sich au337ergerichtlich. An den Streithelfer waren da-nach jeweils 80.000 DM zu entrichten. Die Betr344ge wurden von den Vergleichs- 1 - 3 - schuldnern auf Weisung des Beklagten zu 5 auf dessen Privatkonto einbezahlt und von diesem veruntreut. Von den Beklagten erhielt der Streithelfer lediglich 18.316,00 200. Die Kl344ger lie337en sich den restlichen, zuvor von ihnen gepf344ndeten An-spruch des Streithelfers gegen die Beklagten abtreten. Die Klage gegen den Beklagten zu 4, der bereits zum 1. Oktober 2000 aus der Kanzlei ausgeschie-den war, haben sie zur374ckgenommen. Gegen den Beklagten zu 5 haben sie in erster Instanz ein Vers344umnisurteil erwirkt, welches rechtskr344ftig geworden ist. Das Landgericht hat auch der Klage gegen die im Rechtsstreit verbliebenen Beklagten zu 1 bis 3 in H366he von 59.545,47 200 stattgegeben. Das Oberlandes-gericht hat deren Berufung zur374ckgewiesen. Der Senat hat ihre Revision zuge-lassen, soweit sie zur Zahlung von mehr als 50.972,71 200 verurteilt worden sind. 2 Entscheidungsgr374nde : Die Revision hat keinen Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, soweit die Beklagten hilfsweise gegen die Klageforderung mit einem titulierten Kostenerstattungsanspruch ge-gen den Streithelfer aus einem anderen Verfahren in H366he von 8.572,76 200 nebst Zinsen aufgerechnet h344tten, scheitere dies an 247 393 BGB. Danach sei die Aufrechnung gegen eine Forderung aus einer vors344tzlich begangenen uner-laubten Handlung nicht zul344ssig. Das Aufrechnungsverbot greife auch dann ein, 4 - 4 - wenn die anspruchsbegr374ndende Handlung zugleich eine Vertragsverletzung und eine vors344tzliche unerlaubte Handlung darstelle und beide Anspr374che mit-einander konkurrierten. Es wirke gegen die Beklagen zu 1 bis 3, obwohl aus-schlie337lich der (fr374here) Beklagte zu 5 eine unerlaubte Handlung begangen ha-be. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung stand. 5 1. Dass gegen den Streithelfer in H366he des hilfsweise aufgerechneten Betrages ein titulierter Kostenerstattungsanspruch besteht, hat das Berufungs-gericht festgestellt. Dagegen wird in der Revisionsinstanz nichts erinnert. 6 2. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der (Hilfs-) Aufrechnung das Verbot des 247 393 BGB entgegensteht. Zwar haben die im Prozess verbliebenen Sozien selbst keine vors344tzliche unerlaubte Handlung begangen. Das deliktische Verschulden des Scheinsozius (fr374heren Beklagten zu 5) m374ssen sie sich im Rahmen des 247 393 BGB jedoch zurechnen lassen. 7 a) Die Vorschrift gilt auch f374r eine juristische Person, die f374r die vors344tz-lich unerlaubte Handlung eines verfassungsm344337ig berufenen, in Ausf374hrung der ihm zustehenden Verrichtungen t344tig werdenden Vertreters nach 247 31 BGB haf-tet (BayObLGZ 1984, 269, 272; Staudinger/Gursky, BGB Bearbeitung 2000 247 393 Rn. 26; M374nchKomm-BGB/Schl374ter, 4. Aufl. 247 393 Rn. 5; Palandt/ Gr374neberg, BGB 66. Aufl. 247 393 Rn. 2). 8 - 5 - b) Soweit die (Au337en-) Gesellschaft b374rgerlichen Rechts durch Teilnah-me am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begr374ndet und ihr somit Rechtsf344higkeit zuerkannt wird (BGHZ 146, 341, 344 ff), ist 247 31 BGB auf sie entsprechend anwendbar (BGHZ 154, 88, 93 f; 155, 205, 210; Staudin-ger/Weick, BGB Neubearbeitung 2005 247 31 Rn. 45; M374nchKomm-BGB/Ulmer, 4. Aufl. 247 705 Rn. 263; Soergel/Hadding, BGB 13. Aufl. 247 31 Rn. 7; Schwarz in Bamberger/Roth, BGB 247 31 Rn. 3; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. 247 60 II 4). Ein zum Schadensersatz verpflichtendes Handeln ihrer gesch344ftsf374hren-den Gesellschafter muss sich die Gesellschaft also zurechnen lassen (BGHZ 154, 88, 93; 155, 205, 210). 9 c) Dasselbe gilt f374r Anwaltssoziet344ten in der Rechtsform einer Gesell-schaft b374rgerlichen Rechts. 10 aa) Die Anwaltssoziet344t ist eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts (BGHZ 56, 355, 357; BGH, Urt. v. 20. Juni 1996 - IX ZR 248/95, NJW 1996, 2859), so-fern die Rechtsanw344lte nicht ausdr374cklich eine andere Rechtsform gew344hlt ha-ben (Sieg in Zugeh366r/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 340; vgl. auch BGHZ 157, 361, 364). Dies ist hier nicht der Fall. 11 bb) Fr374her wurde das deliktische Verschulden des Mitglieds einer An-waltssoziet344t dieser nicht analog 247 31 BGB als eigenes zugerechnet (BGHZ 45, 311, 312; Zugeh366r/Sieg, Handbuch der Anwaltshaftung 1. Aufl. Rn. 389). Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zwar entschieden (BGHZ 154, 370, 373 ff), dass die Grunds344tze seiner neuen Rechtsprechung (BGHZ 146, 341 ff) auch f374r Soziet344ten von Freiberuflern in der Rechtsform der Gesellschaft b374r-gerlichen Rechts gelten. Er hat jedoch offen gelassen, ob dies auch f374r berufs-haftungsrechtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft zutrifft (BGHZ 154, 370, 12 - 6 - 377; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 12. Dezember 2005 - II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188). In der Rechtsprechung der Instanzgerichte (OLG Celle NJW 2006, 3431, 3433) und im Schrifttum wird dies bejaht (Zugeh366r in Zuge-h366r/Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 1952; Terbille in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 139; Vollkommer/Heinemann, An-waltshaftungsrecht 2. Aufl. Rn. 378; vgl. auch Borgmann/Jungk/Grams, An-waltshaftung 4. Aufl. Kap. VII Rn. 28). Der erkennende Senat hatte sich mit der Frage bislang noch nicht zu befassen. cc) F374r berufshaftungsrechtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft kann keine Ausnahme bei der Anwendung des 247 31 BGB anerkannt werden. 13 (1) In Ermangelung einer gegenteiligen Regelung ist bei einer Anwalts-soziet344t jeder Sozius "verfassungsm344337ig berufener Vertreter" im Sinne des 247 31 BGB. 14 In der Gesellschaft b374rgerlichen Rechts bestimmt sich die Vertretungsbe-fugnis nach dem Gesellschaftsvertrag und ohne gesellschaftsvertragliche Rege-lung nach dem Gesetz. Dieses verkn374pft die Vertretungsmacht mit der Befugnis zur Gesch344ftsf374hrung (247 714 BGB). Grunds344tzlich steht die F374hrung der Ge-sch344fte der Gesellschaft den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu (247 709 Abs. 1 Halbs. 1 BGB). Ob dies den Gepflogenheiten innerhalb einer Anwaltssozit344t entspricht, wonach die Bearbeitung der Mandate meist einzelnen Sozien zur eigenverantwortlichen Erledigung 374bertragen wird, kann offen bleiben. 15 Bei der Auslegung des Begriffs des "verfassungsm344337ig berufenen Ver-treters" im Sinne des 247 31 BGB orientiert sich die Rechtsprechung nicht strikt an der gesellschaftsrechtlichen Vertretungsbefugnis. Sie fasst den Begriff vielmehr 16 - 7 - weiter. Darunter f344llt nicht nur der gesch344ftsf374hrende Gesellschafter (BGHZ 154, 88, 93). Verfassungsm344337ig berufener Vertreter ist vielmehr auch ein Nichtgesellschafter, dem durch allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, f374r die Gesellschaft wesensm344337ige Funktionen zur selbstst344ndi-gen, eigenverantwortlichen Erf374llung zugewiesen sind, so dass er die Gesell-schaft im Rechtsverkehr repr344sentiert (BGHZ 49, 19, 21; BGH, Urt. v. 21. Sep-tember 1971 - VI ZR 122/70, NJW 1972, 334; v. 5. M344rz 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1856). Sogar das unerlaubte Handeln eines blo337en Sachbe-arbeiters ist der Gesellschaft zuzurechnen, falls jenem eine wichtige Angele-genheit zur eigenverantwortlichen Erledigung 374bertragen worden ist (RGZ 162, 129, 166 ff). Entgegen der Ansicht der Revision gen374gt es f374r die Annahme eines "verfassungsm344337ig berufenen Vertreters", dass einzelnen Sozien die selbst-st344ndige und eigenverantwortliche Bearbeitung von Mandaten 374berlassen wor-den ist. Die Sozien m374ssen nicht in Angelegenheiten des "Managements" t344tig geworden sein, welche die Soziet344t als solche betreffen, wobei die Revision als Beispiel die Anmietung der Kanzleir344ume genannt hat. Die Bearbeitung von Mandaten ist als anwaltstypische Hauptaufgabe eine wichtige Angelegenheit der Soziet344t. Es trifft nicht zu, dass - wie die Revision gemeint hat - der Rechts-anwalt hierbei nur den Mandanten, nicht aber die Soziet344t vertritt. Vielmehr tritt der Rechtsanwalt bei der Wahrnehmung des Mandats auch als Repr344sentant der Soziet344t in Erscheinung. Der Mandant, der eine Soziet344t beauftragt, will sich in der Regel die Vorteile zu Nutze machen, die ihm die Gesellschaft im Hinblick auf Organisation, Arbeitsteilung und die M366glichkeit der Beratung der ihr ange-h366renden Anw344lte untereinander bietet (vgl. BGHZ 56, 355, 360). 17 - 8 - (2) Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich zugleich, dass der Sozius, der die vors344tzliche unerlaubte Handlung bei der Bearbeitung eines Mandats be-gangen hat, "in Ausf374hrung einer ihm zustehenden Verrichtung" im Sinne von 247 31 BGB t344tig geworden ist. 18 d) Die vorstehenden Ausf374hrungen gelten auch f374r einen berufsrechtli-chen Zusammenschluss von Rechtsanw344lten, der - ohne eine Gesellschaft zu sein - nach au337en hin diesen Anschein erweckt (Scheinsoziet344t). 19 aa) Eine Scheinsoziet344t ist f374r die Zurechnung vertraglicher Haftungstat-best344nde grunds344tzlich ausreichend. Insofern rechtfertigen schon die Grund-s344tze zur Anscheins- und Duldungsvollmacht, eine Rechtsscheinhaftung anzu-nehmen (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juli 1999 - IX ZR 338/97, WM 1999, 1846, 1847; zum Scheingesellschafter einer OHG oder KG vgl. BGHZ 17, 13 ff; BGH, Urt. v. 8. Mai 1972 - II ZR 170/69, NJW 1972, 1418, 1419; Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. 247 128 Rn. 5). Die Soziet344t, die den Scheinsozius nach au337en wie ei-nen Sozius handeln l344sst, gibt damit auch zu erkennen, dass sie f374r dessen Handeln grunds344tzlich einstehen will. Fehler des Scheinsozius bei der Bearbei-tung eines Mandats werden als solche der Soziet344t behandelt. Wollte die Sozie-t344t dies anders sehen, w344re nicht zu rechtfertigen, dass sie - ohne dies offen zu legen - ein ihr erteiltes Mandat von jemandem bearbeiten l344sst, der nicht Sozi-us, sondern lediglich Angestellter oder freier Mitarbeiter der Soziet344t ist. 20 bb) Das Ergebnis ist nicht anders, wenn der Scheinsozius deliktisch han-delt. 21 Dass insoweit Ankn374pfungspunkte f374r eine Anwendung der Grunds344tze 374ber die Anscheins- oder Duldungsvollmacht fehlen (so OLG Celle NJW 2006, 22 - 9 - 3431, 3433), hat im Rahmen des 247 31 BGB keine Bedeutung. Die Organhaftung baut nicht auf Rechtsscheingesichtspunkten auf. Sie kn374pft nicht an die schein-bare Vertretungsmacht, sondern an die F344higkeit des "Organs" an, f374r die juris-tische Person zu handeln (BGHZ 98, 148, 151). "Organ" kann - wie ausgef374hrt - auch ein Nichtgesellschafter sein. e) Im vorliegenden Fall sind die Beklagten zu 1 bis 3 nicht als Gesell-schaft, sondern pers366nlich verklagt und verurteilt worden; sie sollen also ge-samtschuldnerisch mit ihrem Privatverm366gen f374r die unerlaubte Handlung des (fr374heren) Beklagten zu 5 einstehen. Dies setzt - neben der (analogen) Geltung des 247 31 BGB - voraus, dass die Vorschrift des 247 128 HGB (oder des 247 8 PartGG) auf die Gesellschafter b374rgerlichen Rechts, namentlich auf anwaltliche Sozien, analog anwendbar ist. 23 aa) In der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesge-richtshofs (BGHZ 142, 315, 318; 146, 341, 358) und der Instanzgerichte (OLG Saarbr374cken NJW-RR 2006, 707, 708) wird dies grunds344tzlich bejaht. Im Schrifttum sind die Meinungen geteilt (f374r Analogie: Erman/H. P. Westermann, BGB 11. Aufl. 247 714 Rn. 22; Palandt/Sprau, BGB 66. Aufl. 247 714 Rn. 13; Jauer-nig/St374rner, BGB 11. Aufl. 247 715 Rn. 7; K. Schmidt, aaO 247 60 III 4; Grunewald, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. Kap. 1 A Rn. 112 f.; Habersack BB 2001, 477, 481; Ulmer ZIP 2001, 585, 597; dagegen: Altmeppen NJW 2003, 1553, 1554 ff; Sch344fer ZIP 2003, 1225, 1227; Canaris ZGR 2004, 69, 109 ff; vermittelnd Klerx NJW 2004, 1907 ff). 24 Die Bestimmung des 247 128 HGB umfasst nach ihrem Wortlaut unter-schiedslos vertragliche und deliktische Verbindlichkeiten (M374nchKomm-HGB/ K. Schmidt, 2. Aufl. 247 128 Rn. 10; Baumbach/Hopt, aaO 247 128 Rn. 2). Die Ge- 25 - 10 - sellschafter einer offenen Handelsgesellschaft sollen f374r ein "fremdes" Delikt solidarisch haften, um dem Gesch344digten daf374r, dass bei Personengesellschaf-ten ein gesicherter Haftungsfonds fehlt, einen Ausgleich zu bieten (M374nch-Komm-BGB/Ulmer, 4. Aufl. 247 714 Rn. 38). Da sich der deliktische Gl344ubiger seinen Schuldner nicht aussuchen kann, muss - noch mehr als bei vertraglichen Verbindlichkeiten - das Privatverm366gen der Gesellschafter als Haftungsmasse zur Verf374gung stehen (BGHZ 154, 88, 94 f im Anschluss an Ulmer ZIP 2001, 585, 597). Diese 334berlegungen treffen auch f374r die Gesellschafter einer b374rgerlich-rechtlichen Gesellschaft zu. Danach zu unterscheiden, ob die Gesellschaft kauf-m344nnisch organisiert ist (vgl. 247 2 Satz 2 und 3, 247247 5, 105 Abs. 2 HGB) - und somit dem Recht der offenen Handelsgesellschaft unterliegt - oder nicht, somit lediglich eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts ist, w344re der Rechtssicherheit abtr344glich (BGHZ 154, 88, 95). Die Bef374rworter einer analogen Anwendung des 247 128 HGB k366nnen f374r sich zudem in Anspruch nehmen, dass die BGB-Gesellschafter auf Auswahl und T344tigkeit der "Organe" (247 31 BGB) Einfluss nehmen k366nnen und somit - soweit es um die Verteilung des Schadensrisikos geht - "n344her dran" sind als die deliktisch Gesch344digten (BGHZ 154, 88, 95 im Anschluss an Ulmer ZIP 2001, 585, 597). 26 bb) Allerdings hat der II. Zivilsenat wiederum offen gelassen, ob das in 247 128 HGB zum Ausdruck kommende Haftungsprinzip auf die berufshaftungs-rechtlichen Verbindlichkeiten der Gesellschaft zutrifft (BGHZ 154, 370, 377; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 12. Dezember 2005 aaO). 27 (1) Der erkennende Senat hat sich der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats im Ansatz bereits angeschlossen (BGHZ 157, 361, 364). Die Er- 28 - 11 - w344gung war seinerzeit nicht tragend, weil das anwaltliche Vertragsverh344ltnis nur zwischen dem Gesch344digten und dem bisherigen Einzelanwalt bestand, so dass - ungeachtet des Umstands, dass dessen Pflichtverletzungen w344hrend des Bestehens der Soziet344t begangen wurden - nur dieser haftete. Auch das berufsrechtliche Schrifttum folgt 374berwiegend dem II. Zivilsenat (Terbille in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, aaO Rn. 139; Vollkommer/Heinemann, aaO Rn. 378; f374r Sieg in Zugeh366r/Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 350 liegt eine Ana-logie zu 247 8 PartGG n344her als eine solche zu 247 128 HGB, was aber in dem vor-liegenden Zusammenhang bedeutungslos ist; kritisch Borgmann/Jungk/ Grams, aaO Kap. VII Rn. 28). (2) Das in 247 128 HGB zum Ausdruck kommende Haftungsprinzip trifft auch auf die berufshaftungsrechtlichen Verbindlichkeiten einer Anwaltssoziet344t zu. Wenn im Allgemeinen ein Gesellschafter f374r ein fremdes Delikt einstehen muss, ist nicht einzusehen, weshalb dies bei einem anwaltlichen Sozius anders sein soll. Die Rechtsanw344lte, die sich zu einer Soziet344t zusammenschlie337en und werbend als solche auftreten, nehmen auch das Risiko auf sich, dass ein Sozius das in ihn gesetzte Vertrauen missbraucht. 29 (3) Auch insoweit verdient eine Scheinsoziet344t keine besondere Behand-lung. Geben die Sozien der Soziet344t den Anschein, gr366337er zu sein, als sie in Wirklichkeit ist, gehen die Folgen mit ihnen heim; denn sie h344tten es in der Hand gehabt, dem Mandanten gegen374ber rechtzeitig klarzustellen, dass der sachbearbeitende Rechtsanwalt nicht zu den Mitgliedern der Soziet344t geh366rt. 30 - 12 - III. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, muss die Revision zur374ckge-wiesen werden (247 563 Abs. 3 ZPO). 31 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 22.02.2005 - 1 O 536/03 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 29.09.2005 - 1 U 57/05 -
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