BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL IX ZR 218/10 Verkündet am: 16. Februar 2012 Kluckow Justizangestell te als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 302 Nr. 1, StGB § 266a, SGB IV § 24 Abs. 1 Hat sich der Schuldner wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozia l- versicherung nach § 26 6a StGB strafbar gemacht, gehören Säumnisz u schläge nach § 24 Abs. 1 SGB IV nicht zu den von einer Restschuldbefreiung ausgenommenen Verbindlichkeiten aus einer vorsätzlich begangenen unerlau b ten Handlung. BGH, Versäumnisurteil vom 16. Februar 2012 - IX ZR 218/10 - LG Potsdam AG Potsdam - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlu ng vom 16. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Raebel, Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Potsd am vom 23. September 2010 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben , als die Berufung des Klägers g e- gen das Urteil des Amtsgerichts Potsdam vom 11. November 2009 auch bezüglich der über den Teilbetrag von 2.320,74 n- ausgehenden Forderung der Beklagten zurückgewiesen worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Re vision wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war Geschäftsführer der K . GmbH. Er unterließ es, die für die Arbeitnehmer der GmbH zu entrichtenden Gesamtsozialversich e- rungsbeiträge der Monate September 2000 bis Februar 2001 an die Beklagte 1 - 3 - als Einzugsstelle abzuführen. Am 1. September 2004 erwirkte die Beklagte ein Versäumnisurteil, durch das d er Kläger verurteilt wurde, d ie vorenthaltenen A r- beitnehmeranteile zuzüglich Säumniszuschlägen an die Beklagte zu zahlen. Das Versäumnisurteil wurde rechtskräftig. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers meldete die Beklagte ihre Forderung am 22. Juni 2009 im Gesamtbetrag von 4.291,73 als Forderung aus einer vorsätzlich begang e- nen unerlaubten Handlung zur Tabel le an . Der Kläger widersprach der Ford e- rung dem Grunde nach; gleichwohl wurde die Forderung mit dem angemeld e- ten Rechtsgrund zur Tabelle festgestellt. Mit d er Klage verfolgt der Kläger seinen Widerspruch fort. Er begehrt die Feststellung, dass die von der Beklagten angemeldete Forderung aus dem Rechtsgrund einer vorsätzlich begangene n unerlaubte n Handlun g gegen den Kläger nicht besteht . Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt d er Kläger sein Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt im Umfang der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. Dies ist, weil die Beklagte im Verhandlun gstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil auszusprechen, das inhaltlich auf einer Sachpr ü- fung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). 2 3 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei analog § 184 Ab s. 2 InsO zulässig. Sie sei aber unbegründet. Zwar stehe nicht bereits aufgrund des Versäumnisurteils fest, dass die Forderung der Beklagten auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruhe. Hierüber müsse im vorliegenden Rechtsstreit entschied en werden. Die begehrte Feststellung, dass die Ford e- rung der Beklagten nicht auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Han d- lung beruhe, könne jedoch nicht getroffen werden. Der Kläger habe eine une r- laubte Handlung begangen, indem er die Arbeitnehmerante ile zur Sozial - und Arbeitslosenversicherung nicht an die Beklagte abgeführt und dadurch gegen § 266a StGB verstoßen habe. Anhaltspunkte dafür, dass die Gesellschaft die Beiträge wegen Zahlungsunfähigkeit nicht abführen konnte, lägen nicht vor , da sie noch bis April 2001 Löhne gezahlt habe. Der Kläger habe jedenfalls bedingt vorsätzlich gehandelt, weil er nicht Vorsorge dafür getroffen habe, dass die A r- beitnehmerbeiträge vorrangig abgeführt wurden. Der Kläger könne sich auch nicht erfolgreich auf die Einred e der Verjährung berufen. D ie begehrte Festste l- lung betreffe einen titulierten Anspruch, welcher der dreißigjährigen Verjährung nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB unter falle . Die Beurteilung, welches Rechtsve r- hältnis dem titulierten Anspruch zugrunde liege, v erjä hr e nicht . II. Diese Ausführungen treffen weitgehend zu. Das Berufungsgericht hat jedoch die Säumniszuschläge in die Feststellung mit einbezogen, obwohl diese nicht auf der Vorsatzhandlung beruhen. 4 5 - 5 - 1. M it Recht hat das Berufungsgericht die negati ve Feststellungsklage des Schuldners als zulässig behandelt. Ihn trifft zwar nicht die Feststellungso b- liegenheit des § 184 Abs. 2 InsO , weil durch das Versäumnisurteil nur die Fo r- derung als solche, nicht aber der vom Kläger bestrittene Rechtsgrund einer vo r- sätzlich begangenen unerlaubten Handlung tituliert ist. In einem solchen Fall ist § 184 Abs. 2 InsO nicht entsprechend anzuwenden (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2010 - IX ZR 41/10, WM 2011, 93 Rn. 12) . Das rechtliche Intere s- se des Klägers an einer alsbaldig en Feststellung des Rechtsgrundes (§ 256 Abs. 1 ZPO) folgt jedoch aus dem Bedürfnis, frühzeitig und nicht erst im Ra h- men einer Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) zu klä ren, ob die Forderung der Beklagten nach § 302 Nr. 1 InsO von einer Restschuldbefrei un g ausg e- nommen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 124/08, WM 2009, 313 Rn. 12; vom 2. Dezember 2010, aaO Rn. 8; vom 2. Dezember 2010 - IX ZR 247/09, BGHZ 187, 337 Rn. 8) . 2. D ie (negative) Feststellungsklage ist nicht bereits deshalb unbegrü n- det, weil die in Rede stehende, von der Beklagten zur Insolvenztabelle ang e- meldete Forderung durch das Versäumnisurteil vom 1. September 2004 recht s- kräftig tituliert ist. D ie Rechtskraft dieses Urteils erstreckt sich nicht darauf, dass der zuerkan nte Anspruch auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Han d- lung beruht und deshalb von einer etwaigen Restschuldbefreiung des Schul d- ners nicht ergriffen wird (BGH, Urteil vom 5. November 2009 - IX ZR 239/07, BGHZ 183, 77 Rn. 15 bis 18). 3. U mgekehrt ist der Feststellungsantrag des Klägers nicht schon de s- halb begründet, weil ein Anspruch der Beklagten auf Feststellung des Recht s- grundes ihrer Forderung als solcher aus einer vorsätzlich begangenen une r- laubten Handlung verjährt wäre. D er Senat hat nach E rlass des Berufungsu r- 6 7 8 - 6 - teils entschieden , dass dieser Anspruch nicht verjährt; insbesondere unterliegt er nicht den V erjährungsv orschriften, welche für die Verjährung des Leistung s- anspruchs gelten (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2010 , aaO Rn. 10 ff). 4. E nt gegen der Ansicht der Revision ist ein Anspruch der Beklagten auf die Feststellung, dass ihre Forderung auf einer vorsätzlichen unerlaubten Han d- lung beruhe, auch nicht verwirkt (§ 242 BGB) . Nachdem die Beklagte im Jahr 2004 gegen den Kläger ein Versäumnisu rteil erwirkt hatte , dem die Nichtabfü h- rung von Arbeitnehmeranteilen zu Sozialversicherungsbeiträgen zugrunde lag, musste der Kläger damit rechnen, dass die Beklagte die titulierte Forderung im Insolvenzverfahren über sein Vermögen mit dem Rechtsgrund eine r vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung zur Tabelle anmelden würde. Zwar hat die Beklagte bei der Titulierung ihrer Forderung den Rechtsgrund nicht gesondert feststellen lassen, und sie hat ihre Forderung in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen d es Klägers erst im Jahr 2009 , vier Jahre nach der Eröffnung des Verfahrens, angemeldet. Einen Vertrauenstatbestand hat sie dadurch aber beim Kläger nicht geschaffen. Auch ist w eder dargelegt noch ersichtlich, dass der Kläger zu einem früheren Zeitpunkt bes sere Möglichkeiten gehabt hätte, der Beweisführung der Beklagten zum Rechtsgrund ihrer Forderung entgegenzutr e- ten. 5. D ie Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger sei der Beklagten wegen einer vorsätzlich begangenen Straftat des Vorenthalten s von Arbeitsen t- gelt nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266a StGB zum Schadensersatz verpflichtet, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Unstreitig hat der Kläger als G e- schäft s führer der K . GmbH in den Monaten von September 2000 bis Februar 2001 die fä lligen Arbeitnehmer beiträge zur Sozialversicherung ei n- schließlich der Arbeitslosenversicherung nicht an die Beklagte als Einzugsstelle 9 10 - 7 - für diese Beiträge entrichtet. Der Einwand der Revision, der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, die Beiträge abzuführ en, weil die Gesellschaft zahlung s- unfähig gewesen sei, greift nicht durch. Zwar liegt der Tatbestand des § 266a StGB grundsätzlich nicht vor, wenn der Arbeitgeber seine Verbindlichkeit g e- genüber dem Träger der Sozialversicherung wegen Zahlungsunfähigkeit n icht erfüllen kann (BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 - IX ZR 176/05, WM 2007, 659 Rn. 17 mwN). Zum einen erlaubt aber der von der Revision angeführte U m- stand, dass im Dezember 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft man gels Masse abgelehnt wurde, nicht den Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft im Zeitraum von Se p- tember 2000 bis Februar 2001. Zum anderen hat die Gesellschaft ihren Arbei t- nehmern nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im fraglichen Ze i t- raum und darüber hinaus bis einschließlich April 2001 die Löhne bezahlt. Der Arbeitgeber ist nach § 266a Abs. 1 StGB verpflichtet, im Falle eines Mangels an Zahlungsmitteln vorrangig die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung abzuführen und geeignet e Vorkehrungen zu treffen, um ausreichende Liquidität zur Begleichung dieser Beiträge bei Fälligkeit bereitzustellen . Notfalls muss er die Auszahlung der Löhne kürzen. Verletzt er - wie hier - diese Pflicht, ist der Tatbestand des § 266a StGB auch dann ver wirklicht , wenn der Beitragsschul d- ner zum Fällig keitszeitpunkt zahlungsunfähig ist (BGH, Urteil vom 18. Januar 2007, aaO Rn. 18 ; vom 2. Dezember 2010 - IX ZR 247/09, WM 2011, 88 Rn. 23 mwN, insoweit in BGHZ 187, 337 nicht abgedruckt ) . 6. D ie vorsätzli ch begangene unerlaubte Handlung des Klägers hat bei der Beklagten einen Schaden in Höhe der vorenthaltenen Arbeitnehmer beiträg e verursacht , die unstreitig 2.320,74 . Dieser Schaden wäre entgegen der Ansicht der Revision nicht in gleicher Höhe eingetreten, wenn der Kläger die Beiträge pflichtgemäß abgeführt hätte. Ein nach § 823 Abs. 2 BGB in Ve r- 11 - 8 - bindung mit § 266a Abs. 1 StGB ersatzfähiger Schaden des Sozial versich e- rungsträgers entfällt zwar, wenn dieser pflichtgemäß geleistete Zahlungen sp ä- ter nach den Bestimmungen über die Insolvenz - oder Gläubigeranfechtung hä t- te zurückzahlen müssen (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2010 - IX ZR 247/09, aaO Rn. 19 mwN). Die Vor aussetzungen eines solchen hypothetischen Kausa l- verlaufs hat der Schädiger darzulegen und zu beweisen (vgl. BG H, Urteil vom 14. November 2000 - VI ZR 149/99, WM 2001, 162, 164; vom 18. April 2005 - II ZR 61/03, WM 2005, 1180, 1182; vom 29. September 2008 - II ZR 162/07, WM 2008, 2213 Rn. 14) . Im Streitfall wäre, weil ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nicht eröffnet wurde, allenfalls eine Gläubigera n- fechtung nach den Vorschriften des Anfechtungsgesetzes in Betracht geko m- men. Der Kläge r hat aber weder zu den Anfechtungsvoraussetzungen schlüssig vorgetragen noch hat er behauptet, dass ein Gläubiger von einer etwa best e- henden Anfechtungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hätte. Hinsichtlich der Hauptforderung der Beklagten in Höhe von 2.320,74 ä- gers gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts daher mit Recht z u- rückgewiesen worden. 7. D as angefochtene Urteil kann hingegen keinen Bestand haben, soweit es die Berufung auch hinsichtlich der über den Betrag von 2.3 20,74 s- gehenden Forderung der Beklagten zurückgewiesen hat. Welche Forderungen des Geschädigten im Falle einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung des Schuldners von der Restschuldbefreiung nach § 30 2 Nr. 1 InsO ausg e- nommen sind, bestimmt si ch danach, welche Rechtsfolgen das materielle Schadensrecht an die unerlaubte Handlung knüpft (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - IX ZR 151/10, ZInsO 2011, 1608 Rn. 7 ff z.V.b. in BGHZ ). Nach materie l- lem Schadensrecht haftet der Geschäftsführer einer GmbH bei einer Vorentha l- tung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung nach § 266a StGB 12 - 9 - auch für die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung der Einzugsstelle und für Verzugs - und Prozessz insen, nicht jedoch für Säumniszuschläge nach § 24 Abs. 1 SGB IV (BGH, Urteil vom 11. Juni 1985 - VI ZR 61/84, ZIP 1985, 996 , 998 ; Be schluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 238/07, WM 2008, 2125; Ur teil vom 18. November 2010 - IX ZR 67/10, WM 2011, 131 Rn. 16; v om 2. Dezember 2010 - IX ZR 247/09, WM 2011, 88 Rn. 24). Diese Unterscheidung hat das B e- rufungsgericht nicht beachtet. Es hat d eshalb nicht festgestellt, aus welchen Teilbeträgen sich der über die Hauptforderung von 2.320,74 Teil der Gesamtforderung von 4.291,73 uf welcher Rechtsgrundlage die Teilbeträge jeweils beruhen. Nach dem Inhalt des Ve r- säumnisurteils vom 1. September 2004 und der Forderungsanmeldung der B e- klagten im Insolvenzverfahr en liegt es nahe, dass die angemeldete Forderung auch Säumniszuschläge enthält. II. Das Berufungsurteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) , soweit es die Berufung des Klägers auch bezüglich der über den Betrag von 2.320,74 derung der Beklagten zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen, weil die S ache auf der 13 - 10 - Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zur Endentsche i- dung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Kayser Raebel Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Potsdam, Entscheidung vom 11.11.2009 - 31 C 177/09 - LG Potsdam, Entscheidun g vom 23.09.2010 - 3 S 9/10 -
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