BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 219/13 vom 24. Juni 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2014 durch den Vo rsitzenden Richter Wiechers, die Rich ter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Dr. Matthias sowie die Richterin Dr. Menges beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Ur - teil des 2. Zivilsenats des H anseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 14. Juni 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgeh o- ben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: bis 35.000 Gründe: I. Der Kläger be ansprucht von der Beklagte n unter dem Gesichtspunkt der Beratungspflich tverletzung die Rückabwicklung ein er Beteiligung an einer Fondsgesellschaft . Der Kläger nahm im Jahr 2008 an einer Informat ionsveranstaltung der n . mbH, einer hundertprozentigen Tochter der Beklagten (künftig: n . ), teil, a n- lässlich derer die Beteiligung an dem geschlossenen Publikumsfonds 1 2 - 3 - L . KG (künftig: Fondsgesellschaft) beworben wurde. Die se Fondsgesellschaft handelt e mit US - amerikanischen Lebensversich e- rungspolicen. Mit dem Vertrieb der Beteiligungen war die B . GmbH (k ünftig: B . ) befasst, die sich der Unterstützung der n . b e- diente. In dem Emissionsprospekt der Fondsgesellschaft war darauf hingewi e- sen, dass die B . " eine Vergütung in Höhe von 5% des aufgenommenen Kommanditkapitals (ohne Agio) zuzüglich des g esamten Agios " erha lte und sie diese Beträge an von ihr " talvermittler " weitergebe . Nach Gesprächen mit einem Mitarbeiter der Beklagten am 23. April 2008 und 30. Juni 2008 und Erhalt des Emissionsprospekts beteiligte sich der Kläger über eine Treuhän derin mit einem Betrag von 30 .000 in Höhe von 1.500 an der Fondsgesellschaft. Die B . erhielt gemäß den Ang a- ben im Emissionsprospekt eine Provision von 3.000 an die n . weiter, die ihrerseits der Beklagte n 300 zuwandte . Der auf Zahlung von 31.5 00 i- terer Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung, Erstattung vorg e- richtlicher Rechtsanwaltskosten und Feststellung gerichteten Klage hat das Landgericht mit Ausnahme eines Teils der Neb enforderungen stattgegeben. Auf die dagegen gerichteten Rechtsmittel beider Parteien hat das Berufungsgericht (MDR 2013, 1109 f. ) den Zinsausspruch zugunsten des Klägers geringfügig modifiziert und die Berufungen im Übrigen zurückgewiesen. Zur Begründung h at es soweit im Nichtzulassungsbeschwer de verfahren noch von Interesse ausgeführt: Zwischen den Parteien se i im Vorfeld der Beteiligung des Klägers ein B e- ratungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte sei dem Kläger wegen der Verlet zung ihrer aus dem Beratungsvertr ag resultierenden Aufklärungspflicht 3 4 5 - 4 - über Rückvergütungen zum Schadenersatz verpflichtet . Den ihr obliegenden Nachweis, dass der Kläger auch im Falle einer ordnungsgemäßen Beratung die Beteiligung gezeichnet hätte, habe die Beklagte nicht ge führt. Ihren " Beweisa n- tritten " sei nicht nachzugehen gewesen. Insofern habe die Beklagte eine " bloße Vermutung " angestellt, " auf die sich kein Zeugenbeweis stützen " lasse. Die R e- vision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. II. Die Nichtzulassungsbe schwerde der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Soweit das Berufungsgericht gegen die Beklagte erkannt hat, ist die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den A n- spruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516). Aus demselben Gru nd ist es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings auf der Grundlage der Rechtsprechu ng des Senats (vgl. Sena tsbeschluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 19 mwN) davon ausgegan gen, zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag und nicht nur ein Auskunftsvertrag z u- stande gekommen , a ufgrund dessen die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die Höhe von ihr vereinnahmter Rückvergütungen aufzuklären. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, eine ordnungsgem ä- ße Aufklärung des Klägers sei weder mündlich noch durch die Übergabe von 6 7 - 5 - Informationsmaterial erfolgt (vgl. Senatsurtei l vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 19 ff.). Korrekt hat es insoweit , ohne dies allerdings näher auszuführen, auch ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 aaO Rn. 24 f. mwN). 2. Das Berufungsurteil verletz t jedoch den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehör s (Art. 103 Abs. 1 GG), soweit das Berufungsg e- richt einen erheblichen Beweisantritt der Beklagten zur Widerlegung der Verm u- tung aufklärungsrichtigen Verhaltens des Klägers unbeachtet gelass en hat. Dies rügt die Nichtzulass ungsbeschwerde der Beklagten zu R echt. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293 , 295; 70, 288, 293; 83, 24, 35). Dazu g e- hört , erhebliche Beweisanträge zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 60, 247, 249; 65, 305, 307; 69, 141, 143 f.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt d a- bei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus . Im Ein zelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (vgl. BVerfGE 22, 267, 274; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 79, 51, 61; 86, 133, 145 f.; 96, 205, 216 f.). Die Nichtberücksicht i- gung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (vgl. BVerfGE 50, 32, 36; 60, 250, 252; 65, 305, 307; 69, 141, 14 4). b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. aa) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung (dort S. 39 ) zum Beweis dafür, dass der Kläger im Falle einer Unterrichtung über die Rückverg ü- 8 9 10 11 - 6 - tung die Beteiligung gleichwohl gezeichn et hätte, Beweis durch Vernehmung des Klägers als Partei ange boten. Sie hat das Beweisangebot später gege n- über dem Landgericht wiederholt und sich in der Berufungsbegründungsschrift erneut darauf bezogen. bb) Diese s Beweisangebot der Beklagten war erhe blich. Die Beklagte hat eine für die Entscheidung wesentliche Tatsache Fehlen der Kausalität zw i- schen Pflichtverletzung und Schaden unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als rich tig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. We i- tere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisa n- trags auf Vernehmung des Gegners als Partei grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39). cc) Ein unbeachtlicher, auf Ausforschung zielender Beweisermittlungsa n- trag, der auf der willkürlichen Behauptung einer bestimmten Motivationslage " aufs G erat ewohl " oder " ins Blaue hinein " gründete, ist nicht gegebe n. Die B e- klagte hat mit dem Verweis auf die Motivation des Klägers, eine möglichst hohe Rendite zu erzielen, und mittels der Schilderung seines aufgrund der Informat i- onsveranstaltung gefassten Vorentschlusses Anhaltspunkt e vorgetragen , die dafür spr echen , dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütun g die Bete i- ligung gezeichnet hätte. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden, zumal die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Be weis gestellten Tatsache voraussetzt (BGH, Urteil vom 6. Juli 1960 IV ZR 322/59, BGHZ 33, 63, 66) und das Berufungsgericht, das die von der Beklagten angeführten Indizien im Zusammenhang mit der Kausalitätsprüfung als " Vermutung " abgetan hat, bei der Bef assung mit dem Vortrag des Klägers zu einem ihm entgangenen Gewinn mit ebendiesen Aspekten argumentiert hat. 12 13 - 7 - dd) Von einer Vernehmung des Klägers als Partei konnte das Ber u- fungsgericht nicht absehen, weil der Kläger auf die Anordnung seines persönl i- che n Erscheinens durch seinen Prozessbevollmächtigten vor dem Landgericht hatte erklären lassen, er sei " nicht bereit, persönlich vor Gericht zu erscheinen " , und wolle " auch keine Angaben zum Sachverhalt machen " , und gegen über dem Berufungsgericht schriftsätz lich hatte ausführen lassen, er werde " im Rahmen einer formlosen Anhörung keine Angaben machen " und sich " daher " gemäß § 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO von seinem Prozessbevollmächtigten " vertreten la s- sen " . Darin lag keine hinreichende Erklärung im Sinne des § 446 ZPO. Im Übr i- gen wäre das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 4 46 ZPO als g e- geben unterstellt gehalten gewesen, die Gründe für die Weigerung des Kl ä- gers zu würdigen. ee) Schließlich stand der Grundsatz der Subsidiarität der Parteiverne h- mung n ach § 445 Abs. 1 ZPO der Beweiserhebung nicht entgegen. Für die u n- mittelbare Beweisführung zur Motivation des Klägers hat die Beklagte kein a n- deres Beweismittel vorgebracht . c) Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Vorau s- setzung is t schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders en t- schieden hätte (vgl. BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). Dies ist der Fall, weil die Beklagte den Nachweis einer mangelnden Kausalität der vom Berufungsgericht festgestellten Aufklärung s- pflichtverletzung mit dem von ihr angebotenen Beweismittel möglicherweise geführt hätte. 14 15 16 - 8 - III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Das Berufungsgerich t wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu der Behauptung der Beklagten, die Rückvergütung sei für seine Anlageen t- scheidung ohne Bedeutung gewesen, zu vernehmen haben. Eine Anhörung nach § 141 ZPO genügt , wie d er Kläger in der Ber ufungsinstanz zu Recht a n- gemerkt hat , nicht (BGH, Beschluss vom 28. April 2011 V ZR 220/10, juris Rn. 12 ff.). Bei der Würdigung der Aussage des Klägers wird es die von der B e- klagten für ihre Behauptung benannten Indizien mit zu berüc ksichtigen haben. Bei der erneuten Untersuchung der Frage, ob ein Beratungsfehler der Beklagten für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich war, wird das B e- rufungsgericht zu beachten haben, dass die Beklagte nur über solche Rückflü s- se zu unterrich ten gehalten war, die hinter dem Rücken des Klägers an sie selbst gelangten. Ein über eine Konzerngesellschaft vermitteltes wirtschaftl i- ches Interesse ist grundsätzlich nicht aufklärungspflichtig. Besondere Umstä n- de, die im konkreten Einzelfall anderes ergäben, hat der Kläger nicht vorgetr a- gen und das Berufungsgericht nicht festgestellt. 17 18 19 - 9 - Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalität s- vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ans e- hen, wird es den sonst vom Kläger gerügten Beratungspflichtverletzungen nachzugehen haben. Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges Vorinstanzen: LG Bremen, Entscheidung vom 21.11.2012 - 1 O 2420/11 - OLG Bremen, Entscheidung vom 14.0 6.2013 - 2 U 122/12 - 20
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