BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 220/09 Verk374ndet am: 21. Oktober 2010 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 60 Abs. 1, 247247 61, 208, 247 209 Abs. 1 Den Insolvenzverwalter trifft keine insolvenzspezifische Pflicht, Masseunzul344nglich-keit zu dem Zweck rechtzeitig anzuzeigen, dass nachfolgende Wohngeldanspr374che einer Wohnungseigent374mergemeinschaft als Neumasseschuld bevorzugt zu befrie-digen sind. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 - IX ZR 220/09 - AG Wedding LG Berlin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Rich-ter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Dr. Pape und Grupp f374r Recht erkannt: Die Urteile des Amtsgerichts Wedding vom 16. Mai 2008 und der Zivilkammer 55 des Landgerichts Berlin vom 13. November 2009 werden aufgehoben, soweit sie gegen den dortigen Beklagten zu 2 ergangen sind. Die Klage gegen den vormaligen Beklagten zu 2 wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Kl344gerin zu tragen, soweit sie nicht nach den im 334brigen aufgehobenen Urteilen der Vorinstan-zen rechtskr344ftig dem dortigen Beklagten zu 1 zur Last fallen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der vormalige Beklagte zu 2 (nachfolgend: Beklagter) ist Verwalter in dem am 19. Juni 2007 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der R. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuld-nerin). Die Kl344gerin ist zur Prozessf374hrung erm344chtigte Verwalterin einer Woh-nungseigentumsanlage, in der sich eine zur Insolvenzmasse geh366rende Woh-nung befindet. Sie nimmt den Beklagten pers366nlich auf Schadensersatz wegen 1 - 3 - ausstehender Wohngeldzahlungen f374r die Zeit von September 2007 bis zur An-zeige der Masseunzul344nglichkeit am 12. Dezember 2007 in Anspruch. Die mo-natlich zu entrichtenden Wohngeldzahlungen f374r die vermietete Wohnung be-trugen 359 200. Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Seine da-gegen eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klagabweisungsantrag weiter. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. 3 I. Das Berufungsgericht meint, der Beklagte pers366nlich sei verpflichtet, der Wohnungseigent374mergemeinschaft den durch die versp344tete Anzeige der Mas-seunzul344nglichkeit entstandenen Schaden, der darin bestehe, dass sie f374r die Zeit ab September 2007 noch keine Neumasseverbindlichkeit im Sinne des 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO habe geltend machen k366nnen, zu ersetzen. Zwar k366nne die Kl344gerin entgegen der Auffassung des Amtsgerichts (AG Wedding ZMR 2008, 751) ihren Anspruch nicht auf 247 61 Satz 1 InsO st374tzen, weil das Unter-lassen der Freigabe der Eigentumswohnung keine Rechtshandlung des Insol-venzverwalters im Sinne des 247 61 Satz 1 InsO darstelle, durch die eine Masse-verbindlichkeit begr374ndet werde. Der Beklagte sei jedoch zum Schadensersatz nach 247 60 Abs. 1 InsO verpflichtet, weil er schuldhaft nicht rechtzeitig Masseun- 4 - 4 - zul344nglichkeit angezeigt habe. Am Verm366gensbestand der Schuldnerin habe sich im Wesentlichen in der Zeit zwischen Juli/August 2007 und dem 12. Dezember 2007 nichts ge344ndert. Warum er mit der Anzeige der Masseun-zul344nglichkeit gleichwohl abgewartet habe, sei nicht ersichtlich. H344tte er pflicht-gem344337 schon Ende August 2007 Masseunzul344nglichkeit angezeigt, w344re der Wohngeldanspruch ebenso vorrangig zu befriedigen gewesen, wie die f344lligen Betr344ge ab 13. Dezember 2007. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Eine Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten (247 60 Abs. 1 Satz 1 InsO) auf-grund der versp344teten Anzeige der Masseunzul344nglichkeit, durch die der Mas-segl344ubiger nicht in den Genuss der Rangklasse des 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO gekommen ist, kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in Betracht. Die pers366nliche Haftung des Insolvenzverwalters f374r bei F344lligkeit nicht erf374llbare Masseverbindlichkeiten wird durch 247 61 InsO, nicht aber durch 247 60 Abs. 1 InsO geregelt. 5 1. Das Berufungsgericht hat eine Haftung des Insolvenzverwalters f374r Verbindlichkeiten aus fortlaufenden Dauerschuldverh344ltnissen - hier die Wohn-geldanspr374che der Kl344gerin - nach 247 61 InsO zu Recht verneint. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats greift 247 61 Satz 1 InsO nur ein, wenn der Insol-venzverwalter - regelm344337ig im Rahmen einer Betriebsfortf374hrung - willentlich Masseverbindlichkeiten begr374ndet, obwohl voraussehbar ist, dass diese bei F344lligkeit nicht erf374llt werden k366nnen (BGHZ 161, 236, 239 f; 159, 104, 108 f; BGH, Urt. v. 10. Dezember 2009 - IX ZR 220/08, ZInsO 2010, 287, 288 Rn. 7). 6 - 5 - Insolvenzspezifische Pflichten f374r die Zeit nach Begr374ndung einer Verbindlich-keit legt die Vorschrift hingegen nicht fest (BGHZ 159 aaO). Diese Regelungs-grenzen d374rfen nicht dadurch umgangen werden, dass eine Pflicht des Insol-venzverwalters zur Freigabe von Gegenst344nden aus der Insolvenzmasse kon-struiert wird, bei deren Nichterf374llung er einzelnen Gl344ubigern pers366nlich haften muss (LG Stuttgart, NZI 2008, 442, 443; Pape ZfIR 2007, 817, 820 f; a. A. OLG D374sseldorf ZIP 2007, 687, 689 f). 2. Das Berufungsgericht 374berspannt den Schutzzweck des Gesetzes, wenn es vorliegend die Haftung des Verwalters aus 247 60 Abs. 1 InsO allein we-gen einer nicht rechtzeitigen Anzeige der Masseunzul344nglichkeit gem344337 247 208 Abs. 1 InsO annimmt. Eine insolvenzspezifische, zum Schutz der Gl344ubiger bestehende Pflicht des Insolvenzverwalters, so rechtzeitig Masseunzul344nglich-keit anzuzeigen, dass der Masse aufgezwungene Verbindlichkeiten ab deren Eintritt bevorzugt mit dem Rang des 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO befriedigt werden, besteht nicht. Die Annahme einer solchen Pflicht w374rde eine unzul344ssige Aus-dehnung der pers366nlichen Haftung des Insolvenzverwalters bedeuten. Dieser m374sste - zumindest mittelbar - doch f374r die Erf374llbarkeit von auf die Masse 374bergegangenen Dauerschuldverh344ltnissen pers366nlich eintreten, ohne diese willentlich begr374ndet zu haben. Er k366nnte zwar nicht nach 247 61 Satz 1 InsO per-s366nlich in Anspruch genommen werden, weil ihn diese Haftung gerade nicht treffen soll. Lie337e er aber den Zeitpunkt verstreichen, zu dem die Masseunzu-l344nglichkeit droht oder bereits eingetreten ist, tr344fe ihn die pers366nliche Haftung f374r aufgezwungene Verbindlichkeiten aus 247 60 Abs. 1 InsO, weil er stets daf374r zu sorgen h344tte, dass diese mit dem bestm366glichen Rang befriedigt werden. 7 a) 247 208 InsO enth344lt keine eindeutige Aussage zu der Frage, zu wel-chem Zeitpunkt der Insolvenzverwalter dem Gericht Masseunzul344nglichkeit an- 8 - 6 - zeigen muss. Die Anzeige ist nach 247 208 Abs. 1 Satz 2 InsO auch schon zul344s-sig, wenn die Masseunzul344nglichkeit nur droht. Auch im Schrifttum wird ein sol-cher Zeitpunkt nicht eindeutig fixiert. Nach ganz herrschender Meinung hat der Verwalter einen Entscheidungsspielraum bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt er Masseunzul344nglichkeit anzeigt (vgl. BK-InsO/Breutigam, 247 208 Rn. 16; Braun/Kie337ner, InsO 4. Aufl. 247 208 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Weitzmann, 3. Aufl. 247 208 Rn. 9; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. 247 208 Rn. 30; Pape in: K374bler/Pr374tting/Bork, InsO 247 208 Rn. 15a ff; Uhlenbruck/Ries, InsO, 13. Aufl., 247 208 Rn. 10). b) Der Gesetzgeber wollte urspr374nglich bewusst davon absehen, dem Verwalter die Pflicht aufzuerlegen, bei eingetretener oder drohender Masseun-zul344nglichkeit deren Feststellung zu beantragen (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 219). Man ist davon ausgegangen, dass der Insolvenzverwalter schon aus Haftungsgr374nden an einer rechtzeitigen Anzeige interessiert sein wird. Dabei ist aber nur an eine Haftung entsprechend dem jetzigen 247 61 InsO gedacht wor-den. Hierbei ist es auch nach 304nderung der Vorschrift durch den Rechtsaus-schuss geblieben. Nach dessen - sp344ter Gesetz gewordener - Fassung reicht statt der Feststellung der Masseunzul344nglichkeit durch das Insolvenzgericht die nunmehr verpflichtende Anzeige durch den Insolvenzverwalter aus. 9 c) Eine insolvenzspezifische Pflicht des Verwalters, den Eintritt der Mas-seunzul344nglichkeit im Interesse einzelner Gl344ubiger zu einem bestimmten Zeit-punkt anzuzeigen, ist allerdings nicht festzustellen. Der Gesetzgeber hat ihm einen weiten Handlungsspielraum bei der Frage einger344umt, wann er die An-zeige abgibt. Dies belegt schon der Umstand, dass die Anzeige nicht zu be-gr374nden ist und durch das Insolvenzgericht nicht 374berpr374ft wird (BGH, Beschl. v. 19. November 2009 - IX ZB 261/08, ZInsO 2010, 63 Rn. 12; Graf-Schlicker/ 10 - 7 - Riedel, InsO 2. Aufl. 247 208 Rn. 6; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. 247 208 Rn. 8, Pape in: K374bler/Pr374tting/Bork, aaO Rn. 7b; Uhlenbruck/Ries, aaO Rn. 12). Eine Pflicht, im Interesse der Gl344ubiger von Dauerschuldverh344ltnissen die Anzeige zu einem bestimmten Zeitpunkt abzugeben, um diesen eine nach 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO bevorrechtigte Masseforderung zu verschaffen, ist hiermit nicht zu vereinbaren. Soweit das Berufungsgericht meint, der Verwalter h344tte die Anzei-ge nach einem gewissen Entschlie337ungszeitraum abgeben m374ssen, um so da-f374r zu sorgen, dass die Anspr374che der Wohnungseigent374mergemeinschaft nicht nur mit dem Rang des 247 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO anteilig ber374cksichtigt werden, wird dies nicht n344her begr374ndet. Unklar ist insofern schon, wie lang der Zeit-raum zu bemessen ist, bis er sich zur Anzeige der Masseunzul344nglichkeit ent-schlie337en muss, und ob er schon mit Erkennbarwerden der drohenden Mas-seunzul344nglichkeit oder erst mit deren Eintritt beginnt. d) Zutreffend zieht die Revision eine Parallele zum Insolvenzer366ffnungs-verfahren bei bestehender Insolvenzantragspflicht aus 247 64 Abs. 1 GmbHG a.F. oder 247 15a Abs. 1 InsO. Diese Vorschriften wollen durch die Antragspflicht f374r organschaftliche Vertreter Neugl344ubiger sch374tzen, die einen Schaden erleiden, wenn sie mit der insolvenzreifen Gesellschaft Vertr344ge abschlie337en, die bei F344l-ligkeit nicht erf374llt werden k366nnen (BGH, Urt. v. 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 13 m.w.N.). Ersatzf344hig ist das negative Interesse (grundle-gend BGH, Urt. v. 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 192 ff, 201). Individualsch344den von Altgl344ubigern, deren Anspr374che zum Zeitpunkt des Ein-tritts der Insolvenzreife schon begr374ndet sind, werden mit ihrem (positiven) Inte-resse an der Durchsetzbarkeit nicht gesch374tzt. Einen entsprechenden Schutz gew344hrleistet im Insolvenzverfahren bei Eintritt der Masseunzul344nglichkeit 247 61 Satz 1 InsO, der insoweit abschlie337end ist. Verteilungsfehler, die dadurch ent-stehen, dass der Gesch344ftsf374hrer im Stadium der Insolvenzverschleppung ent- 11 - 8 - gegen 247 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (= 247 64 GmbHG n.F.) noch Auszahlungen an einzelne Gl344ubiger leistet, werden dadurch ausgeglichen, dass der pflichtwidrig handelnde Gesch344ftsf374hrer die entsprechenden Zahlungen in das Gesell-schaftsverm366gen zu erstatten hat. Diesen Fall erfasst im Insolvenzverfahren die Haftung aus 247 60 Abs. 1 InsO. e) Auch wenn der Verlust, den der Gl344ubiger eines Dauerschuldverh344lt-nisses m366glicherweise dadurch erleidet, dass infolge einer sp344ten Anzeige der Masseunzul344nglichkeit seine Forderung nicht fr374her in den Rang einer Neu-masseverbindlichkeit gem344337 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO erhoben wird, vom Schutzbereich der 247 60 Abs. 1, 247 208 Abs. 1 InsO nicht erfasst wird, bleibt der Gl344ubiger doch nicht schutzlos, wenn das Verfahren masseunzul344nglich wird. Der Verwalter muss - ungeachtet der Frage, zu welchem Zeitpunkt er Mas-seunzul344nglichkeit anzeigt - allen Massegl344ubigern pers366nlich daf374r einstehen, dass er die Anzeige nicht zu fr374h oder zu sp344t abgibt. F374r die Frage der mate-riellen Anwendung der Rangordnung des 247 209 Abs. 1 InsO kommt es auf den Zeitpunkt der Anzeige der Masseunzul344nglichkeit nicht an. Diese gilt auch schon vor der Anzeige und ist vom Verwalter in jedem Fall zu beachten (BGH, Beschl. v. 19. November 2009, aaO Rn. 14). Hieraus folgt, dass der Verwalter sich schadensersatzpflichtig macht, wenn er die Anzeige schuldhaft zu fr374h ab-gibt und dadurch Massegl344ubiger, die er aus der vorhandenen Masse eigentlich noch vollst344ndig h344tte befriedigen m374ssen, in den Rang des 247 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO zur374ckgesetzt werden. Ebenso kann eine Haftung aus 247 60 Abs. 1 InsO gegeben sein, wenn der Verwalter trotz eingetretener Masseunzul344nglichkeit einzelne Masseverbindlichkeiten befriedigt und andere - gleicherma337en f344llige - unber374cksichtigt l344sst. Insoweit muss der Verwalter vor jeder Auszahlung pr374-fen, ob die Masse 374berhaupt ausreicht, um alle Masseforderungen zu beglei-chen (vgl. BGHZ 159, 104, 114 f; BAG ZInsO 2007, 781, 784; Gerbers in Pape/ 12 - 9 - Graeber, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, Teil 3 Rn. 148). Ist dies nicht der Fall, muss er daf374r sorgen, dass eine Befriedigung nur nach der Rangordnung des 247 209 Abs. 1 InsO erfolgt. Ma337gebender Zeitpunkt f374r die Beurteilung der Frage, ob ein entsprechender Verteilungsfehler vorliegt, ist der tats344chliche Eintritt der Masseunzul344nglichkeit; auf die Anzeige durch den Ver-walter kommt es nicht an (vgl. BGH, Beschl. v. 19. November 2009, aaO). 3. Einen Verteilungsfehler, der darauf beruht, dass der Beklagte als In-solvenzverwalter trotz bestehender Masseunzul344nglichkeit davon abgesehen hat, die Anspr374che der Massegl344ubiger abweichend von der Rangordnung des 247 209 Abs. 1 InsO zu befriedigen, hat die Kl344gerin nicht geltend gemacht. Sie tr344gt im Gegenteil vor, die Masse sei von Beginn an unzureichend gewesen, ohne darzulegen, dass der Beklagte die Anspr374che anderer Gl344ubiger entge-gen der Rangordnung des 247 209 Abs. 1 InsO befriedigt habe. Allein der Um-stand, dass die Wohnungseigent374mergemeinschaft bei einer fr374heren Anzeige der Masseunzul344nglichkeit eher in den Genuss der Rangklasse des 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO gekommen w344re, reicht - wie dargelegt - f374r eine Haftung aus 247 60 Abs. 1 InsO nicht aus. Nach der gesetzlichen Interessenwertung ist es nicht gerechtfertigt, dem Verwalter wegen verz366gerter Herbeif374hrung der Insol-venz in der Insolvenz hiernach eine Haftung aufzuerlegen, die es so bei einem organschaftlichen Vertreter nach 247 823 Abs. 2 BGB, 247 15a InsO trotz Insolvenz-verschleppung nicht gibt. 13 - 10 - III. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache entscheidungsreif ist, kann der Senat in der Sache selbst entschei-den (247 563 Abs. 3 ZPO) und die Klage - soweit sie gegen den Beklagten zu 2 gerichtet ist - abweisen. 14 Ganter Raebel Kayser Pape Grupp Vorinstanzen: AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 16.05.2008 - 15a C 36/08 - LG Berlin, Entscheidung vom 13.11.2009 - 55 S 118/08 WEG -
Full & Egal Universal Law Academy