BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 22/05 Verk374ndet am: 13. April 2006 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO 247247 54, 55 Abs. 1 Nr. 3, 247 209 Abs. 1 Nr. 1, 2, 247 210 a) F374r die Abgrenzung von Altmasseverbindlichkeiten zu Neumasseverbindlichkei-ten im Sinne von 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist ausschlie337lich der Zeitpunkt ma337-gebend, in dem die Masseverbindlichkeit begr374ndet worden ist; auf den Entste-hungsgrund der Forderung kommt es nicht an. b) Ist die Insolvenzmasse unzul344nglich, hat die Berichtigung der Kosten des Insol-venzverfahrens (247 54 InsO) absoluten Vorrang vor dem Ausgleich der Neumas-severbindlichkeiten. c) Konkurrieren im massearmen Insolvenzverfahren die im ersten Rang zu berichti-genden Kosten mit den im zweiten Rang zu berichtigenden Neumasseverbind-lichkeiten, gelten die zu 247 210 InsO entwickelten Rechtsgrunds344tze in diesem Verh344ltnis entsprechend. d) Reicht die neu zu erwirtschaftende Insolvenzmasse nicht aus, den Neumasse-gl344ubiger unter vorrangiger Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens zu befriedigen, fehlt der hierauf gerichteten Zahlungsklage des Neumassegl344ubigers das erforderliche Rechtsschutzbed374rfnis (Erg344nzung von BGHZ 154, 358). BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05 - OLG Rostock LG Neubrandenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 29. Dezember 2004 und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Neu-brandenburg vom 14. Juli 2004 aufgehoben. Die Klage wird als unzul344ssig abgewiesen. Der Kl344ger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Oktober 2002 er366ffne-ten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der B. Baumaschinen- GmbH (fortan: Schuldnerin). Am 9. Oktober 2002 zeigte er die Masseunzu-l344nglichkeit an. Neben der Schuldnerin besteht mit einer eigenen Kontoverbin-dung die B. Immobilien- GmbH. Am 14. Februar 2003 374berwies der Kl344ger zum Ausgleich einer Forderung dieser Gesellschaft, die von der In-solvenz nicht betroffen ist, an die Schuldnerin auf deren bereits aufgel366stes Konto 30.424,90 200. Die Empf344ngerbank leitete den Geldbetrag an den Beklag-ten weiter. Dieser zahlte den Betrag auf ein Sonderkonto ein, erkannte den 1 - 3 - R374ckforderungsanspruch des Kl344gers als Masseverbindlichkeit an und lehnte die R374ckzahlung unter Hinweis auf die Masseunzul344nglichkeit ab. Der Kl344ger hat den Beklagten auf R374ckzahlung des Betrages zuz374glich Zinsen in Anspruch genommen. Der Beklagte zeigte im Laufe des Verfahrens gegen374ber dem Insolvenzgericht die Fortdauer der Masseunzul344nglichkeit an. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen wendet sich der Be-klagte mit seiner zugelassenen Revision. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Der auf 247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB in Verbindung mit 247 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO gest374tzten Zahlungsklage gegen die Masse fehlt das erforderliche Rechtsschutzbed374rfnis, weil der Kl344ger nur mit einer quotalen Befriedigung rechnen und deshalb seinen Anspruch nicht im Wege der Leistungsklage verfolgen kann. 3 I. Das Berufungsgericht meint, der von dem Beklagten als Masseverbind-lichkeit anerkannte Bereicherungsanspruch sei als Neumasseverbindlichkeit (247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO) zu erf374llen. Die Insolvenzordnung sehe f374r Anspr374che aus ungerechtfertigter Bereicherung keine Sonderregelung vor. Mit dem Sinn der Z344surwirkung der Unzul344nglichkeitsanzeige sei es auch nicht zu vereinba-ren, einen nach der Anzeige entstandenen Bereicherungsanspruch dem zuvor begr374ndeten gleichzustellen. Die erneut angezeigte Masseunzul344nglichkeit ste- 4 - 4 - he der Leistungsklage nicht entgegen, weil sie im Streitfall ohne Wirkung bleibe. Ihre Bindungswirkung im Allgemeinen k366nne dahinstehen. Diese betreffe nur F344lle, in denen die in 247 209 Abs. 2 InsO erw344hnten Verbindlichkeiten oder neue Vertragspflichten nicht bedient werden k366nnten. Im Streitfall beruhe die hinzu-gekommene Neumasseverbindlichkeit nicht auf einer Handlung des Insolvenz-verwalters, welche die unzul344ngliche Masse weiter belastet habe. Die Bereiche-rung der Masse und die sie treffende Ausgleichspflicht tr344fen vielmehr zusam-men. Nach der ersten Unzul344nglichkeitsanzeige sei keine nicht durch einen ent-sprechenden liquiden Wertzufluss gedeckte Verbindlichkeit hinzugekommen. Rechnerisch sei der Verm366gensstatus der unzul344nglichen Masse gleich geblie-ben; gleiches gelte f374r deren Liquidit344t. II. Diese Begr374ndung h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 5 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die von dem Kl344ger an die von dem Beklagten verwaltete Insolvenzmasse erbrachte Zahlung im Verh344ltnis der Parteien r374ckabzuwickeln ist. Nach 247 35 InsO erfasst das Insolvenzverfahren auch das Verm366gen, welches der Schuldner w344hrend des Verfahrens erlangt. Gegenst344ndlich geh366ren hierzu auch pf344ndbare Forde-rungen gegen Kreditinstitute, ohne dass es einen Unterschied macht, ob es sich um die Einlage des Schuldners auf einem noch bestehenden Bank- oder Giro-konto handelt (vgl. Holzer in K374bler/Pr374tting, InsO 247 35 Rn. 86) oder ob der Zahlungszufluss, weil das Konto - wie hier - schon geschlossen war, zun344chst anderweitig verbucht worden ist. Dies k366nnte anders sein, wenn der Kl344ger nur ein falsches Zielkonto, aber den richtigen Zahlungsempf344nger - den Gl344ubiger 6 - 5 - der Forderung - angegeben h344tte. Dann l344ge der Fall einer sogenannten Fehl-374berweisung vor, die m366glicherweise im Verh344ltnis zwischen dem Kl344ger und der Empf344ngerbank zu korrigieren gewesen w344re (vgl. Schimansky in Schiman-sky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. 247 47 Rn. 10 ff, 247 49 Rn. 46). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte jedoch nicht an den Gl344ubiger der Forderung gezahlt. Die Empf344ngerbank war in Nachwirkung des durch die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin beendeten Girover-trages auch befugt, den 334berweisungsbetrag f374r die Schuldnerin entgegenzu-nehmen und ihn an den Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Ver-f374gungsbefugnis 374bergegangen war (247 80 Abs. 1 InsO), weiterzuleiten (vgl. BGH, Beschl. v. 21. M344rz 1995 - XI ZR189/94, WM 1995, 745). 7 2. Sobald der Insolvenzverwalter die Masseunzul344nglichkeit nach 247 208 Abs. 1 Satz 1 InsO angezeigt hat, ist die Vollstreckung wegen einer Massever-bindlichkeit im Sinne von 247 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzul344ssig (247 210 InsO). Nach feststehender Rechtsprechung kann nach diesem Zeitpunkt eine solche Masseverbindlichkeit auch nicht mehr im Wege der Leistungsklage verfolgt werden (BGHZ 154, 358, 360; BGH, Urt. v. 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02, WM 2004, 295, 298; v. 29. April 2004 - IX ZR 141/03, ZInsO 2004, 674, 675; BAG ZIP 2002, 628, 629 f). F374r Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO gelten diese Einschr344nkungen allerdings grunds344tzlich nicht. Sie k366nnen regelm344337ig gegen die Masse vollstreckt werden (vgl. 247 210 InsO) und in diesem Umfang auch Gegenstand einer zul344ssigen Leistungsklage sein. 8 - 6 - a) Das Berufungsgericht hat den Bereicherungsanspruch des Kl344gers aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB - vorbehaltlich der erneuten Anzeige der Masseunzul344nglichkeit im Prozess - als Neumasseverbindlichkeit im Sinne von 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO eingeordnet. Dies trifft zu. Der Bereicherungsanspruch geh366rt nicht zu den Kosten des Verfahrens. Er ist durch die Zahlung im Februar 2003 und mithin nach Anzeige der Masseunzul344nglichkeit am 9. Oktober 2002 im Sinne von 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO begr374ndet worden. Die nach der Rang-ordnung des 247 209 Abs. 1 InsO an zweiter Rangstelle zu befriedigenden Neu-masseverbindlichkeiten umfassen s344mtliche Anspr374che nach 247 55 InsO, deren Rechtsgrund nach der angezeigten Masseunzul344nglichkeit geschaffen worden ist. F374r die Abgrenzung gegen374ber den im Rang zur374ckgestuften Altmassever-bindlichkeiten ist ausschlie337lich der Zeitpunkt ma337gebend, in dem der Insol-venzverwalter die Masseunzul344nglichkeit dem Insolvenzgericht angezeigt hat. Auf den Entstehungsgrund der Forderung kommt es nicht an (vgl. Braun/ Kie337ner, InsO 2. Aufl. 247 209 Rn. 14, 32; HK-InsO/Landfermann, 4. Aufl. 247 209 Rn. 10, 18; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, 247 209 Rn. 20; Pape in K374bler/Pr374t-ting, InsO 247 209 Rn. 9 f; Smid, InsO 2. Aufl. 247 209 Rn. 11; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 209 Rn. 7, 17). 9 b) Die von dem Beklagten in den Vorinstanzen vertretene Rechtsauffas-sung, es k366nne keine "aufoktroyierten" Neumasseverbindlichkeiten geben, fin-det in der gesetzlichen Regelung keine St374tze. 10 aa) Der Senat hat in seiner Rechtsprechung zur Abgrenzung von Neu-masseverbindlichkeiten zu Altmasseverbindlichkeiten bei Dauerschuldverh344lt-nissen (247 209 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Nr. 2, 3 InsO) zwar ange-nommen, ein Verst344ndnis, welches auf die M366glichkeit des Insolvenzverwalters zur Verhinderung der Masseverbindlichkeit abstelle, entspreche auch dem 11 - 7 - systematischen Zusammenhang des 247 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO mit der Regelung in den korrespondierenden Vorschriften der 247 61 Satz 1, 247 90 InsO sowie der Entstehungsgeschichte dieser Vorschriften. Die Amtliche Begr374ndung der Bun-desregierung (zu 247 101 des Entwurfs einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443 S. 138) unterscheide insoweit ausdr374cklich zwischen "oktroyierten" und "gewillk374rten" Masseverbindlichkeiten; sie stelle hierbei auch auf den Vertrau-ensschutz f374r Partner ab, die mit dem Insolvenzverwalter neue Vertr344ge ab-schl366ssen (vgl. BGHZ 154, 358, 365 f). Weder nach dem Wortlaut der zitierten Wendungen noch nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde besteht ein Anhalt, dass der von 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorausgesetzte Gleichrang der "sonstigen Masseverbindlichkeiten" im Sinne von 247 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 InsO in Frage zu stellen ist. bb) Hierf374r ergibt auch die Entstehungsgeschichte der Vorschriften 374ber die Abwicklung des masseunzul344nglichen Verfahrens im 334brigen nichts. Die Wendung in der Amtlichen Begr374ndung (aaO zu 247 321 S. 220), Neumassever-bindlichkeiten seien dadurch gekennzeichnet, dass "der Verwalter" diese nach dem - auf der Grundlage der Entwurfsfassung noch vorgesehenen - Antrag auf Feststellung der Masseunzul344nglichkeit "begr374ndet" habe, zielt wiederum auf den in besonderer Weise regelungsbed374rftigen Hauptfall der Massearmut, dass n344mlich durch ein "Weiterwirtschaften" des Verwalters neue vertragliche Mas-severbindlichkeiten entstehen, die von Altmasseverbindlichkeiten abzugrenzen sind (vgl. 247 209 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 InsO). Anspr374che aus gesetzlichen Schuld-verh344ltnissen, die nach Anzeige der Masseunzul344nglichkeit begr374ndet worden sind, werden hierdurch nicht ausgegrenzt. 12 Es wird im Gegenteil die Auffassung vertreten, die rangm344337ige Gleich-stellung mit den sonstigen Masseverbindlichkeiten nach 247 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 13 - 8 - InsO und die damit verbundene R374ckstufung der Masseverbindlichkeiten aus ungerechtfertigter Bereicherung der Masse gem344337 247 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO hinter die Kosten des Insolvenzverfahrens (vgl. 247 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO) sei nicht be-rechtigt, weil f374r eine Inanspruchnahme der Massebereicherung zur Finanzie-rung des Insolvenzverfahrens jeder haftungsrechtliche Zuweisungsgrund fehle (H344semeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 14.24; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, 247 55 Rn. 204; Nerlich/R366mermann/Westphal, InsO 247 209 Rn. 14; Dinst374hler ZIP 1998, 1697, 1699; Smid WM 1998, 1313, 1321). Nach anderer, vorzugsw374rdi-ger Ansicht ist die uneingeschr344nkte Hervorhebung der Verfahrenskosten aus Gr374nden der geordneten Verfahrensabwicklung nicht zu beanstanden (vgl. HK-InsO/Landfermann, aaO 247 209 Rn. 18; Pape in K374bler/ Pr374tting, aaO 247 209 Rn. 3 c, 6; Uhlenbruck, aaO 247 209 Rn. 17). Gegen die Ein-ordnung von nach Anzeige der Masseunzul344nglichkeit begr374ndeten Bereiche-rungsanspr374chen in die von 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfassten Neumassever-bindlichkeiten bestehen danach keine Bedenken. 3. Die weitere Begr374ndung des Berufungsgerichts, die erneute Anzeige der Masseunzul344nglichkeit am 8. Dezember 2003 stehe der Leistungsklage ebenfalls nicht entgegen, weil sich die Neumasse nach dem Zahlungseingang nicht ver344ndert habe und die erneute Anzeige in einem solchen Fall keine ent-scheidende Wirkung entfalte, ist nicht tragf344hig. Sie vernachl344ssigt das in 247 209 Abs. 1 InsO geregelte Rangverh344ltnis, nach dem die Kosten des Insolvenzver-fahrens (247 54 InsO) stets im ersten Rang zu befriedigen sind. Hierzu z344hlen neben den Gerichtskosten insbesondere die Verg374tungen und die Auslagen des Insolvenzverwalters. 14 a) Welche Rechtsfolgen eintreten, wenn nach Anzeige der Masseunzu-l344nglichkeit (247 208 InsO) die Masse einschlie337lich der neu zu erwirtschaftenden 15 - 9 - Insolvenzmasse nicht ausreicht, um alle f344lligen Neumasseverbindlichkeiten zu decken, ist gesetzlich nicht geregelt. Der Bundesgerichtshof hat bereits ent-schieden, dass die Vorschrift des 247 210 InsO in ihrem unmittelbaren Anwen-dungsbereich ein Vollstreckungsverbot nur f374r (Alt-)Masseverbindlichkeiten im Sinne von 247 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO anordnet (BGHZ 154, 358, 368). Hieran ist festzuhalten. b) Die Revisionsbegr374ndung versteht die weiteren Ausf374hrungen in der genannten Senatsentscheidung (BGHZ aaO S. 369) in der Weise, dass es das vom Senat gebilligte Modell von der "Insolvenz in der Insolvenz der Insolvenz" nahe lege, die Vorschriften der 247247 207 ff InsO auf jeden Fall der Unzul344nglich-keit der Neumasse anzuwenden, mit der Folge, dass auch der erneuten - for-mellen - Anzeige der Masseunzul344nglichkeit Bindungswirkung zukomme. 16 aa) Dies l344uft darauf hinaus, gesetzliche Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Rang abzuwerten und Verbindlichkeiten, die nach der erneuten Anzeige der Masseunzul344nglichkeit begr374ndet worden sind, einen im Gesetz nicht vorgesehenen verbesserten Rang zu verschaffen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es im Gegenteil - ohne gesetzliches Gebot - nicht unverzichtbar n366tig, jeder erneuten Anzeige der Masseunzul344nglichkeit die rechtsverbindliche Wirkung des 247 208 InsO beizumessen (BGHZ 154, 358, 369). Die Entscheidung unterstreicht dies mit der Erw344gung, dass die gesonderte weitere Abwicklung der Insolvenzmasse nach 247 208 Abs. 3 InsO geradezu gef344hrdet w344re, wenn bei einem weiterhin mit Verlusten arbeitenden Schuldnerunternehmen Monat f374r Monat erneut die Mas-seunzul344nglichkeit angezeigt werden m374sste und f374r Neumasseverbindlichkei-ten jeweils abgesonderte Massebestandteile zu bilden w344ren (vgl. BGHZ aaO S. 369, 370). 17 - 10 - bb) Damit hat sich der Senat im Grundsatz gegen eine analoge Anwen-dung der 247247 207 ff InsO auf den Fall der Unzul344nglichkeit der nach Anzeige der Masseunzul344nglichkeit zu erwirtschaftenden Neumasse ausgesprochen. Eine Analogie setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene L374cke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umst344nde positiv festgestellt werden kann, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers - und das ist der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige L374cke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgef374llt werden k366nnte (vgl. Canaris, Die Feststellung von L374cken im Gesetz, 2. Aufl. S. 51). Neben der Darlegung einer planwidrigen Gesetzesl374cke erfordert die analoge Anwendung der f374r ei-nen Tatbestand im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht gere-gelten Tatbestand die Begr374ndung, dass beide Tatbest344nde infolge ihrer 304hn-lichkeit in den f374r die gesetzliche Bewertung ma337gebenden Hinsichten gleich zu bewerten sind (vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. Aufl. S. 381). Diese Voraussetzungen sind, wie der Senat in der Leitentscheidung im 154. Band ausf374hrlich dargelegt hat (BGHZ aaO S. 368 f), nur insoweit gege-ben, als bei fortw344hrender Masseunzul344nglichkeit 344hnlich wie bei der urspr374ng-lichen der Wettlauf konkurrierender Gl344ubiger zu vermeiden ist. Der Insolvenz-verwalter kann deshalb auch dann, wenn die neu zu erwirtschaftende Insol-venzmasse nicht einmal ausreicht, neben den nach 247 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO vorrangig auszugleichenden Kosten des Insolvenzverfahrens s344mtliche Neu-massegl344ubiger zu befriedigen, nicht mehr uneingeschr344nkt zur Leistung verur-teilt werden. Das Bestehen der Forderungen der Neumassegl344ubiger ist - jedenfalls wenn eine auf sie entfallende Quote noch nicht feststeht - gerichtlich nur noch festzustellen. 18 - 11 - Aus dieser Rechtsprechung kann der beklagte Insolvenzverwalter jedoch nichts herleiten, weil nicht mehrere Neumassegl344ubiger miteinander in Konkur-renz stehen. 19 c) Die bisher ergangene Rechtsprechung des Senats zur Rangordnung und gerichtlichen Durchsetzung von Neumasseverbindlichkeiten (vgl. BGHZ 154, 358, 368 ff; BGH, Urt. v. 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02, WM 2004, 295, 298 f) bezieht sich auf F344lle der Masseunzul344nglichkeit (247 208 Abs. 1 InsO) und nicht auf solche der Einstellungsreife mangels Masse (247 207 InsO). Entschieden wurde jeweils 374ber die Abwertung von Masseverbindlichkeiten gem344337 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu sonstigen Masseverbindlichkeiten und die Auswirkungen dieser Abwertung f374r die gerichtliche Geltendmachung der Neu-masseverbindlichkeit im Wege der Leistungsklage. Das Rangverh344ltnis zwi-schen den Kosten des Insolvenzverfahrens (247 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO in Verbin-dung mit 247 54 InsO) und den Neumasseverbindlichkeiten nach 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO war dagegen nicht Gegenstand jener Entscheidungen. Im vorliegen-den Fall konkurrieren die im ersten Rang zu berichtigenden Kosten des Insol-venzverfahrens gem344337 247 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO mit den im zweiten Rang zu berichtigenden Neumasseverbindlichkeiten eines Gl344ubigers nach 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Auf dieses Verh344ltnis ist 247 210 InsO entsprechend anzuwenden, um der absoluten Vorrangstellung der gesamten Verfahrenskosten Geltung zu ver-schaffen. Ist deren Begleichung nicht gesichert, gilt das Vollstreckungsverbot auch f374r den Neumassegl344ubiger, mit der Folge, dass ihm das Rechtsschutz-bed374rfnis f374r eine Leistungsklage fehlt. 20 aa) Insoweit besteht eine vom Gesetz nicht bedachte L374cke, weil 247 210 InsO nur das Verh344ltnis zwischen schutzw374rdigen Neumasseverbindlichkeiten 21 - 12 - und den 374brigen Masseverbindlichkeiten in den Blick nimmt, ohne die sogar im ersten Rang zu berichtigenden Kosten des Insolvenzverfahrens anzusprechen. (1) Schon aus dem Wortlaut des 247 209 Abs. 1 InsO folgt deutlich, dass die Kosten des Insolvenzverfahrens (247 54 InsO) absoluten Vorrang auch vor den Neumasseverbindlichkeiten haben. Deshalb spricht schon diese Vorschrift f374r das Ergebnis, auch bei nur einem Neumassegl344ubiger eine Leistungsklage gegen die Masse nicht zuzulassen, wenn durch die Vollstreckung des Leis-tungsurteils der Vorrang der Kosten gef344hrdet ist. 22 (2) In der Begr374ndung zu 247 320 des Entwurfs wird zwar darauf hingewie-sen, falls aus der Masse nicht einmal die Kosten des Verfahrens gedeckt wer-den k366nnten, habe der Insolvenzverwalter die M366glichkeit, die Verwertung der Insolvenzmasse nach 247 317 Abs. 1 des Entwurfs (247 207 Abs. 1 InsO) sofort ein-zustellen. Dagegen lasse die Feststellung nur der Masseunzul344nglichkeit seine Pflichten zur Verwaltung und Verwertung der Masse unber374hrt (247 320 Abs. 1 des Entwurfs = 247 208 Abs. 3 InsO; vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 219). Zu 247 317 Abs. 3 des Entwurfs (247 207 Abs. 3 InsO) wird erg344nzend ausgef374hrt, dem Ver-walter k366nne nicht zugemutet werden, die Verwertung der Masse fortzusetzen, obwohl seine Verg374tungsanspr374che nicht voll erf374llt werden k366nnten; deshalb sei er bei fehlender Kostendeckung nur noch verpflichtet, mit den vorhandenen Barmitteln gleichm344337ig die Kosten des Verfahrens zu berichtigen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 218). Diese Ausf374hrungen kn374pfen an die zu 247 60 KO er-gangene Rechtsprechung des Senats zur Verg374tung des Konkursverwalters im massearmen Konkurs an, nach der es auch aus verfassungsrechtlichen Gr374n-den geboten ist, die nach Feststellung der Masseunzul344nglichkeit entstandenen Verg374tungsanspr374che aus der Rangordnung der Konkursordnung her-auszunehmen (vgl. BGHZ 116, 233, 237 ff). Hinsichtlich der vor diesem Zeit- 23 - 13 - punkt entstandenen Verg374tungsanspr374che hat sich der Senat an einer Aufwer-tung des Ranges gehindert gesehen, weil diese auf eine dem Richter ver-schlossene Gesetzeskorrektur hinauslaufe und folglich die ihm m366gliche Rechtsfortbildung 374berschreite (BGHZ aaO S. 241). (3) Die Insolvenzordnung unterscheidet demgegen374ber in 247 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht danach, ob die Verg374tungs- und Auslagenanspr374che des Insol-venzverwalters vor oder nach Eintritt der Masseunzul344nglichkeit erdient worden sind. Sie r344umt ihnen vielmehr generell eine absolute Priorit344t ein (vgl. HK-InsO/Landfermann, aaO 247 209 Rn. 5; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, 247 209 Rn. 15; siehe ferner 247 207 Abs. 3 InsO f374r den Fall der Einstellung des Verfah-rens mangels Masse). Um eine Schutzl374cke hinsichtlich des verfassungsrecht-lich verb374rgten Verg374tungsanspruchs zu vermeiden, kann die Vorrangstellung auch nicht davon abh344ngen, ob die Insolvenzmasse nur unzul344nglich ist (247 208 InsO) oder ob sie nicht einmal ausreicht, die Kosten des Verfahrens zu decken (247 207 InsO). Dies ergibt sich aus dem von der Insolvenzordnung vorgegebe-nen Verfahren, in dem 374ber die Einstellung mangels Masse zu entscheiden ist. Der Insolvenzverwalter kann das Insolvenzverfahren nicht selbst einstellen, sondern gegen374ber dem Insolvenzgericht nur die Einstellung anregen. Dieses hat zuvor zwingend die Gl344ubigerversammlung, den Insolvenzverwalter und die Massegl344ubiger zu h366ren (247 207 Abs. 2 InsO) und Gelegenheit zur Leistung eines ausreichenden Geldbetrages zur Abwendung der Verfahrenseinstellung zu geben (247 207 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 InsO). Entgegen der in der Gesetzes-begr374ndung vertretenen Auffassung kann der Verwalter die Verwertung der In-solvenzmasse somit nicht sofort einstellen. Die aus der weiteren Verwaltung entstandenen Kosten sind - soweit kein Missbrauch vorliegt - ebenfalls bevor-rechtigt. 24 - 14 - bb) Die planwidrige Regelungsl374cke ist in der Weise zu schlie337en, dass die Rechtsfolgen des 247 210 InsO auch dann anzuwenden sind, wenn ein nach 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO bevorrechtigter Neumassegl344ubiger aus der freien Masse nicht befriedigt werden kann, ohne dass daneben die Kosten des Insol-venzverfahrens gedeckt sind. Dieser Tatbestand 344hnelt in der f374r die gesetzli-che Bewertung ma337geblichen Hinsicht dem von 247 210 InsO unmittelbar gere-gelten Fall, dass die Verfahrenskosten zwar gedeckt sind, neben den Neumas-severbindlichkeiten aber die 374brigen Masseverbindlichkeiten nicht vollst344ndig berichtigt werden k366nnen. Auf ein Konkurrenzverh344ltnis zwischen mehreren Neumassegl344ubigern (vgl. BGHZ 154, 358, 368 ff), welches das Berufungsge-richt f374r erforderlich gehalten hat, kommt es sonach nicht an. 25 d) Die zu erwirtschaftende Insolvenzmasse reicht nicht aus, um die ein-geklagte Neumasseverbindlichkeit neben den Kosten des Insolvenzverfahrens zu berichtigen. Das kann der Senat selbst entscheiden, weil der Sachverhalt insoweit hinreichend gekl344rt ist (247 563 Abs. 3 ZPO). 26 aa) Der Beklagte hat sich im Prozess darauf berufen, dass seine Ent-scheidung, die eingetretene Masseunzul344nglichkeit dem Insolvenzgericht (er-neut) anzuzeigen, keiner gerichtlichen 334berpr374fung unterliege und unanfechtbar sei. Der Gesetzgeber hat die n344here Festlegung der Wirkungen der Anzeige nach 247 208 Abs. 1 Satz 1 InsO der Rechtsprechung 374berlassen (vgl. Be-schlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 12/7302 S. 179 f zu 247 234b Abs. 3 und zu 247 234d). Der Bundesge-richtshof hat die Rechtsverbindlichkeit einer erneuten Anzeige der Masseunzu-l344nglichkeit offen gelassen (BGHZ 154, 358, 369). Sie kann auch hier offen bleiben. Die praktische Bedeutung der Rechtsfrage ist ohnehin gering. Der Se-nat zweifelt daran, dass die in 334bereinstimmung mit 247 208 Abs. 1 und 2 InsO 27 - 15 - erfolgte Anzeige der Masseunzul344nglichkeit die von der Revision angenomme-ne Bindungswirkung (vgl. BGHZ 154, 358, 360 f; BAG ZIP 2002, 628, 631) aus-nahmslos entfaltet. Vielmehr spricht einiges daf374r, dass Ausnahmen anzuer-kennen sind. Solche liegen bei Fallgestaltungen zumindest nahe, in denen dem Insolvenzverwalter unredliches Verhalten vorzuwerfen ist, er arglistig handelt oder ausreichender Massebestand gerichtskundig ist und deshalb keines Be-weises bedarf. bb) Im Streitfall kann auch dies unentschieden bleiben, weil die Massein-suffizienz nach den von dem Beklagten vorgelegten und von dem Kl344ger nicht in Zweifel gezogenen Zwischenberichten vom 6. Juni 2003 und 5. Dezember 2003 feststeht. Hiervon sind auch die Prozessbevollm344chtigten der Parteien in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat ausgegangen. In dem ersten Be-richt errechnet der Beklagte unter Einschluss des streitigen Zahlungseingangs eine freie Masse von knapp 37.300 200, der allein eine Regelverg374tung von gut 39.500 200 gegen374bersteht. In dem nachfolgenden Zwischenbericht gelangt er - wiederum unter Einschluss der hier streitigen Zahlung - zu einer freien Masse von 66.739,89 200 bei einem Verg374tungsanspruch von 56.679,97 200. F374r die Be-richtigung der Gerichtskosten und der Neumasseverbindlichkeiten verblieb so-nach bezogen auf diesen Zeitpunkt nur ein Betrag von 10.059,90 200. 28 cc) Angesichts der in den Berichten dargelegten Gesch344ftsf374hrung des Insolvenzverwalters und der hierbei f374r die Masse erwirtschafteten Kostenbei-tr344ge der absonderungsberechtigten Gl344ubiger (247247 166, 171 InsO) war die Fort-f374hrung des Insolvenzverfahrens trotz der andauernden Masseunzul344nglichkeit schlie337lich nicht unter dem Gesichtspunkt missbr344uchlich, dass sich mit ihr der Verg374tungsanspruch laufend erh366hte. Auf die von der Revisionserwiderung er-hobene Gegenr374ge, es fehlten Feststellungen zu der H366he der nach der ersten 29 - 16 - Anzeige der Masseunzul344nglichkeit am 9. Oktober 2002 entstandenen Neu-masseverbindlichkeiten und Verfahrenskosten kommt es - wie ausgef374hrt - nicht an. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 14.07.2004 - 2 O 185/03 - OLG Rostock, Entscheidung vom 29.12.2004 - 3 U 164/04 -
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