BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 220/99Verkündet am: 21. Oktober 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der Patentnichtigkeitssache - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 21. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,die Richter Prof. Dr. Jestaedt und Scharen, die Richterin Mühlens und denRichter Dr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Berufung der Beklagten, die im übrigen zurückgewiesenwird, wird das am 15. September 1999 verkündete Urteil des4. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts dadurchabgeändert, daß das europäische Patent 0 398 452 für das Ho-heitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärtwird, soweit Patentanspruch 1 und in Ansehung von Anspruch 1die Ansprüche 2 und 4 - soweit diese auf Anspruch 1 oder 2 rück-bezogen sind - sowie Anspruch 5 - soweit dieser auf Anspruch 4 inVerbindung mit Anspruch 1 oder 2 rückbezogen ist - über folgendeFassung des Anspruchs 1 hinausgehen:1. Tintenversorgungstank (2) für einen Matrix-Nadeldruckerkopf,dem an distalen Nadelenden Tinte zugeführt wird, wobei derTintentank (2) mit einer Tintenversorgungsöffnung (41) verse-hen ist und ein offenporiges und formstabiles Tintenabsorbie-rungsmittel (60"; 61, 62) enthält, von welchem Tinte zur Tinten-versorgungsöffnung (41) gelangen kann, gekennzeichnet durchein Luftloch (42), welches mit einer das Tintenabsorbierungs-mittel (60"; 61, 62) umgebenden Luftschicht kommuniziert, wo-bei das Tintenabsorbierungsmittel (60"; 61, 62) Poren aufweist, - 3 -welche zunehmend in der Größe in einer Richtung auf die Tin-tenversorgungsöffnung (41) zu verringern sind und eine Tinten-bahn bilden, wobei die Kapillaranziehung in der Tintenbahngrößer ist als in der das Tintenabsorbierungsmittel (60"; 61, 62)umgebenden Luftschicht.Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 9. Oktober 1984 unterInanspruchnahme der Priorität der Voranmeldungen JP 102 841, JP 102 842und JP 102 843 vom 22. Mai 1984 angemeldeten und u.a. mit Wirkung für dieBundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 398 452 (Streit-patents), das vom Deutschen Patentamt unter der Nummer 34 86 333 geführtwird. Es umfaßt fünf Patentansprüche. Verfahrenssprache ist Englisch. Es be-trifft einen "Ink supply tank for a wire dot matrix printer head". In der deutschenÜbersetzung hat Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut:"Tintenversorgungstank (2) für einen Matrix-Nadeldruckerkopf,dem an distalen Nadelenden Tinte zugeführt wird, wobei der - 4 -Tintentank (2) mit einer Tintenversorgungsöffnung (41) versehenist und Tintenabsorbierungsmittel (60'', 61, 62) enthält, von wel-chen Tinte zur Tintenversorgungsöffnung (41) gelangen kann,g e k e n n z e i c h n e t durch ein Luftloch (42), welches mit Luftin mindestens einem Raum (50b) zwischen den Tintenabsorbie-rungsmitteln (60'', 61, 62) und einer Wandung (5) des Tintenver-sorgungstanks (2) kommuniziert, wobei die Tintenabsorbie-rungsmittel (60'', 61, 62) Poren aufweisen, welche zunehmend inder Größe in einer Richtung auf die Tintenversorgungsöffnung(41) zu verringert sind."Wegen der unmittelbar und mittelbar auf Patentanspruch 1 rückbezoge-nen Patentansprüche 2 bis 5 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.Die Klägerin hat beantragt, das Streitpatent teilweise mit Wirkung für dasHoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären, nämlichim Umfang der Ansprüche 1, 2 und 4 - soweit diese auf die Patentansprüche 1oder 2 rückbezogen sind - sowie des Anspruchs 5 - soweit dieser auf An-spruch 4 in Verbindung mit Anspruch 1 oder 2 rückbezogen ist. Sie hat geltendgemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei insoweit nicht patentfähig, weiler durch den Stand der Technik vorweggenommen, jedenfalls aber für denFachmann nahegelegt gewesen sei. Die Beklagte ist der Klage entgegengetre-ten. Das Bundespatentgericht hat der Klage stattgegeben.Mit ihrer Berufung will die Beklagte weiterhin die Klageabweisung errei-chen, hilfsweise die - teilweise - Aufrechterhaltung des Streitpatents. In der - 5 -Fassung ihrer Hilfsanträge soll Patentanspruch 1 des Streitpatents wie folgtlauten:Hilfsantrag 1:"1.Tintenversorgungstank (2) für einen Matrix-Nadeldruckerkopf,dem an distalen Nadelenden Tinte zugeführt wird, wobei derTintentank (2) mit einer Tintenversorgungsöffnung (41) verse-hen ist und ein offenporiges und formstabiles Tintenabsorbie-rungsmittel (60''; 61, 62) enthält, von welchem Tinte zur Tin-tenversorgungsöffnung (41) gelangen kann,gekennzeichnet durch ein Luftloch (42), welches mit Luft inmindestens einem Raum (z.B. 50b) zwischen dem Tintenab-sorbierungsmittel (60''; 61, 62) und einer Wandung (5) desTintenversorgungstanks (2) kommuniziert, wobei das Tinten-absorbierungsmittel (60''; 61, 62) Poren aufweist, welche zu-nehmend in der Größe in einer Richtung auf die Tintenversor-gungsöffnung (41) zu verringert sind und eine Tintenbahn bil-den, wobei die Kapillaranziehung in der Tintenbahn größer istals in dem mindestens einen Raum (z.B. 50b) in dem Tinten-tank."Hilfsantrag 2:"1.Tintenversorgungstank (2) für einen Matrix-Nadeldruckerkopf,dem an distalen Nadelenden Tinte zugeführt wird, wobei derTintentank (2) mit einer Tintenversorgungsöffnung (41) verse- - 6 -hen ist und ein offenporiges und formstabiles Tintenabsorbie-rungsmittel (60''; 61, 62) enthält, von welchem Tinte zur Tin-tenversorgungsöffnung (41) gelangen kann,gekennzeichnet durch ein Luftloch (42), welches mit Luft in mindestens einem Raum (z.B. 50b) zwischen dem Tintenab-sorbierungsmittel (60''; 61, 62) und einer Wandung (5) desTintenversorgungstanks (2) kommuniziert, wobei das Tinten-absorbierungsmittel (60''; 61, 62) Poren aufweist, welche zu-nehmend in der Größe in einer Richtung auf die Tintenversor-gungsöffnung (41) zu verringert sind und eine Tintenbahn bil-den, wobei die Kapillaranziehung in der Tintenbahn größer istals in dem mindestens einen Raum (z.B. 50b) in dem Tinten-tank, welcher Raum (50b) an die innere Wandoberfläche (50a)eines Tankdeckels (50) angrenzt, von der nur mindestens einvorstehender Bereich (51) das Tintenabsorbierungsmittel (60'';61) berührt, so daß der übrige Bereich der inneren Wandober-fläche (50a) von dem Tintenabsorbierungsmittel (60''; 61)beabstandet ist, und wobei die Tintenversorgungsöffnung (41)im Boden des Tintenversorgungstanks (2) angeordnet ist."Hilfsantrag 3:"1. Tintenversorgungstank (2) für einen Matrix-Nadeldruckerkopf,dem an distalen Nadelenden Tinte zugeführt wird, wobei derTintentank (2) mit einer Tintenversorgungsöffnung (41) verse-hen ist und ein offenporiges und formstabiles Tintenabsorbie- - 7 -rungsmittel (60''; 61, 62) enthält, von welchem Tinte zur Tin-tenversorgungsöffnung (41) gelangen kann,gekennzeichnet durch ein Luftloch (42), welches mit einer dasTintenabsorbierungsmittel (60''; 61, 62) umgebenden Luft-schicht kommuniziert, wobei das Tintenabsorbierungsmittel(60''; 61, 62) Poren aufweist, welche zunehmend in der Größein einer Richtung auf die Tintenversorgungsöffnung (41) zuverringern (richtig: verringert) sind und eine Tintenbahn bilden,wobei die Kapillaranziehung in der Tintenbahn größer ist als inder das Tintenabsorbierungsmittel (60''; 61, 62) umgebendenLuftschicht."Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil; zu Hilfsantrag 3 hat dieKlägerin erklärt, daß sie diesen nicht angreife.Prof. Dr.-Ing. C. H. , hat imAuftrag des Senats ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündli-chen Verhandlung erläutert und ergänzt hat.Entscheidungsgründe: Die Berufung hat zum Teil, nämlich insoweit Erfolg, als die Beklagte dasStreitpatent in der Fassung des Hilfsantrages 3 verteidigt, im übrigen ist die Be-rufung nicht begründet. - 8 -I. Das Streitpatent betrifft einen Tintenversorgungstank für einen Matrix-Nadeldruckerkopf. Bei derartigen Druckern wird die zu verdruckende Tinte ineinem speziellen im Betriebszustand an den Druckkopf fest gekoppelten Tinten-tank bereitgehalten, so daß der Tintentank an den schnellen Bewegungen desDruckkopfes teilnimmt, der mit ständig wechselnder Richtung über das Papierfährt. Das begründet nach den Ausführungen in der Beschreibung des Streit-patents die Gefahr, daß Tinte in dem Tank aufschäumt und durch Öffnungenaustritt, wie sie u.a. zum Druckausgleich für die entnommene Tinte vorgesehensein können. Zugleich kann bei Änderungen in der Umgebung, beispielsweisedes Luftdrucks oder der Temperatur, die unterschiedliche Ausdehnung vonTankgehäuse und Tintenflüssigkeit zum Austreten von Tinte durch solche Öff-nungen führen.Die Streitpatentschrift befaßt sich eingangs mit bekannten Tintenversor-gungssystemen. Bei dem aus der US-Patentschrift 4 194 846 bekannten Sy-stem weise der Tintenführungsmechanismus Nadeln auf, die ein Porenelementberührten, das Tinte aus einem Tank absorbieren könne. Das Porenelemententhalte kleine in einem bestimmten Größenbereich variierende Löcher, wasdazu führe, daß je nach dem Absorptionsvermögen der Porenelemente dendistalen Nadelenden sowohl zu große als auch unzureichende Tintenmengenzugeführt werden könnten. Auch könne es leicht vorkommen, daß sich das Po-renelement aufgrund des Zusammenwirkens mit den Seiten der Nadeln verfor-me. In beiden Fällen sei eine unregelmäßige Farbdichte die Folge.Bei dem aus der europäischen veröffentlichten Anmeldung 97 009 be-kannten Tintenversorgungsmechanismus komme eine Pumpe zum Einsatz, die - 9 -die Tinte aus einem Tank den distalen Nadelenden zuführe. Dies sei jedochkompliziert und kostspielig.Der Matrix-Nadeldruckerkopf aus der deutschen Offenlegungsschrift25 46 835 weise einen Tintentank, ein Nadelführungsmittel mit einem Tinten-aufnahmebereich und eine Drucknadel auf, deren distaler Endbereich sich ineiner Öffnung in dem Nadelführungsmittel befinde, wobei eine kapillare Tinten-bahn des Nadelführungsmittels sowohl mit dessen Bereich zum Aufnehmen derTinte aus dem Tank als auch mit einem distalen Endbereich der Drucknadelkommuniziere, um dieser Tinte zuzuführen. Diese Konstruktion führe jedochsehr leicht zu Variationen oder Unterbrechungen des Tintenflusses. Auch könnesich Luft, die durch Kapillarkraft in die Tinte gelange und vor der distalen End-oberfläche des Nadelführungsmittels nicht entweichen könne, unter dem vor-handenen niedrigen Druck ausdehnen und den Tintenfluß stören. Es fehle auchan Vorkehrungen zur Vermeidung einer zu großen Tintenmenge an der distalenEndoberfläche des Nadelführungsmittels.Bei dem in der europäischen veröffentlichten Anmeldung 0 042 293 of-fenbarten Bauweise für einen Matrix-Nadeldruckerkopf sei nachteilig, daß keineVorkehrung für eine Vergrößerung der Kapillaranziehungskraft in Richtung vondem Tintenversorgungsmittel hin zur distalen Endoberfläche angegeben werde,was dazu führe, daß in dem Tintenversorgungsmittel eventuell Tinte ver-schwendet werde, besonders wenn darin Luft eingeschlossen sei.Das Streitpatent setzt es sich vor diesem Hintergrund zum Ziel, Verbes-serungen der bekannten Tintenversorgungstanks zu erzielen und bezeichnet esals Aufgabe der Erfindung, zum Zuführen einer konstanten und angemessenen - 10 -Menge Tinte an das distale Ende einer Nadel einen Tintenversorgungstank vor-zuschlagen, der verglichen mit den bisherigen Bauweisen in geringerem Maßedem Einfluß von Veränderungen in der Umgebung, wie z.B. Temperatur-schwankungen, ausgesetzt ist (deutsche Übersetzung S. 3 Z. 24-30).Wie sich aus der Beschreibung weiter ergibt, sollen die Verbesserungensich vor allem beziehen auf den unerwünschten Austritt von Tinte aus demTintenversorgungssystem sowohl an der Tintenversorgungsöffnung infolge vonLuftblasen oder -schichten, die im Tintentank eingeschlossen sind, als auch ander Druckausgleichsöffnung (Streitpatentschrift deutsche Übersetzung S. 6Z. 1 f.) und auf eine gezielte konstante ununterbrochene Leitung der im Tinten-tank bevorrateten Tinte in Richtung der distalen Tintenaustrittsöffnungen(Streitpatentschrift deutsche Übersetzung S. 15 Z. 16 f., 18 Z. 20 f.).Patentanspruch 1 des Streitpatents geht dabei von einem Tintentankaus, der in bekannter Weise über eine Tintenversorgungsöffnung verfügt undder ein Tintenabsorbierungsmittel enthält, von dem aus Tinte aufgrund von Ka-pillarwirkung zur Tintenversorgungsöffnung gelangt. Dieser Tintenversor-gungstank soll ein Luftloch enthalten, dieses Luftloch soll in direkter luftgefüllterVerbindung stehen mit mindestens einem Raum (50b) zwischen dem Tintenab-sorbierungsmittel und einer Wandung des Tintenversorgungstanks. Das Absor-bierungsmittel soll Poren aufweisen, die in ihrer Größe zunehmend in einerRichtung auf die Tintenversorgungsöffnung hin verringert sind.Vorgeschlagen wird damit ein Tintenversorgungstank für einen Matrix-Nadeldruckerkopf, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen: - 11 -1.Der Tintenversorgungstank ist mit einer Tintenversorgungsöffnungversehen.2.Der Tintenversorgungstank enthält Tintenabsorbierungsmittel, vonwelchen Tinte zur Tintenversorgungsöffnung gelangen kann.3.1Der Tintenversorgungstank weist ein Luftloch auf.3.2Das Luftloch kommuniziert mit Luft in mindestens einem Raum (50b)zwischen den Tintenabsorbierungsmitteln und einer Wandung desTintenversorgungstanks.4.Die Tintenabsorbierungsmittel weisen Poren auf, welche in der Grö-ße zunehmend in einer Richtung auf die Tintenversorgungsöffnungzu verringert sind.Wie Figur 1 verdeutlicht, wird bei dem vorgeschlagenen Tintenversor-gungstank die eingefüllte Tinte von dem Tintenabsorbierungsmittel aufgesogen.Das ist, wie der gerichtliche Sachverständige auf Befragen ausdrücklich und zurÜberzeugung des Senats bestätigt hat, dahin zu verstehen, daß die Tinte voll-ständig aufgenommen wird und keine freie Tinte verbleibt. Zwar wird dies nichtausdrücklich angesprochen, ergibt sich für den Fachmann jedoch aus dem Zielder Erfindung, den Austritt von Tinte aus der Luftöffnung zu vermeiden, und denAngaben zur Dimensionierung insbesondere der Poren in dem Absorbierungs-mittel. Insoweit enthält Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung zwar keineausdrücklichen Größenangaben; diese entnimmt der Fachmann jedoch denHinweisen zur jeweiligen Funktion der Bestandteile. Danach soll das Absorbie- - 12 -rungsmittel zum einen so bemessen sein, daß mindestens ein Raum (50b) ver-bleibt, in dem sich Luft befindet und der mit dem Luftloch kommunizieren kann(deutsche Übersetzung S. 16 Z. 9 f.), d.h. insbesondere mit diesem mit derMöglichkeit des Gasaustausches in Verbindung steht. Zum anderen gibt dieBeschreibung an, daß die Kapillarwirkung in der Tintenbahn größer ist als in derdas Tintenabsorbierungsmittel umgebenden Luftschicht. Bei derartigen Grö-ßenverhältnissen saugt, wie der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, derAbsorptionskörper die Tinte aus dem Luftraum bis zur Grenze seines Fas-sungsvermögens auf; zugleich werden damit die Mittel angegeben, mit denenfreie, das Ziel der patentgemäßen Lehre gefährdende Tinte in dem umgeben-den Luftraum vermieden wird.Die Probleme, die entstehen, wenn Luftreste, die im Tintenabsorbie-rungsmittel vorhanden sind und durch unvollständige Füllung eingeschlossenwurden, sich aufgrund von Temperaturänderungen ausdehnen, schildert diePatentschrift bei Erläuterung der Figur 7 dahingehend, daß dann Tinte aus demLuftloch austreten kann (deutsche Übersetzung S. 6 1. Abs.). Bei der im Patentbeschriebenen Bauweise werden die mit Tinte imprägnierten Absorbierungs-mittel von Rippen an den Innenseiten des Tintentanks gehalten. Die mit Tinteimprägnierten Elemente sind daher von einer Luftschicht umgeben, welchedurch ein Luftloch mit der Umgebungsluft in Verbindung steht. Wenn sich hiernur Luft und keine freie Tinte befindet, wird, wie ohne weiteres einleuchtet, soein Ausfließen von Tinte infolge von Temperaturschwankungen und Verände-rungen des Atmosphärendrucks vermieden. Unten liegt das Absorptionsmittelauf der unteren Innenseite des Tanks auf; damit wird eine direkte Verbindungzwischen dem Tintenvorrat und der Abgabe mit einer durchgehenden und nichtzu unterbrechenden Tintenbahn geschaffen, mit deren Hilfe den den Druck be- - 13 -wirkenden Nadeln konstant Tinte zugeführt werden kann (deutsche Überset-zung S. 16 Z. 20 f.). Die Verringerung der Porengröße in Richtung auf die Tin-tenversorgungsöffnung hat dabei zur Folge, daß die Kapillarwirkung und damitzugleich der auf die Flüssigkeit in dem Absorbierungsmittel ausgeübte Sog an-steigt mit der Folge, daß zum einen hier stets Flüssigkeit zur Verfügung stehtund zum anderen eine zumindest nahezu vollständige Leerung des Tanks beimGebrauch erreicht werden kann.II. Der von der Klägerin gegen Patentanspruch 1 in der erteilten Fassunggeltend gemachte Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit nach Art. II§ 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a EPÜ i.V. mit Art. 54 Abs. 1und 2, Art. 56 EPÜ liegt vor. Es kann dahinstehen, ob ein Tintentank nach Pa-tentanspruch 1 in der erteilten Fassung neu ist, jedenfalls beruht der Gegen-stand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents in der erteilten Fassung nichtauf erfinderischer Tätigkeit; er ergab sich für den Fachmann in naheliegenderWeise aus dem Stand der Technik.1. Als maßgeblicher Fachmann ist, wie der gerichtliche Sachverständigezur Überzeugung des Senats ausgeführt hat, ein Diplom-Ingenieur mit Fach-hochschulabschluß und mehrjähriger Erfahrung auf dem Gebiet der Konstrukti-on von Tintenpatronen für Nadeldrucker, Tintenstrahldrucker und ähnliche Ge-räte anzusehen. Der gerichtliche Sachverständige hat sowohl in seinem schrift-lichen Gutachten als auch in der mündlichen Verhandlung angegeben, daßauch hervorragende Techniker auf dem hier einschlägigen Fachgebiet tätig sei-en und mit der Entwicklung von Neuerungen befaßt seien. Er hat dies jedochnicht als den durchschnittlichen Ausbildungsstand bezeichnet, sondern ange-geben, daß dies auch vorkomme. Dies ändert nichts daran, daß durchschnittlich - 14 -solche Personen als maßgeblicher Fachmann anzusehen sind, die über einehöhere Qualifikation, nämlich einen Fachhochschulabschluß, verfügen.2. Wie der gerichtliche Sachverständige weiter überzeugend ausgeführthat, kommt das Schreibelement mit Piezoantrieb für Registrier- und Aufzeich-nungsgeräte, das in der deutschen Offenlegungsschrift 32 007 074 beschriebenwird, dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents in der erteiltenFassung am nächsten.Das Schreibelement besteht aus einem Gehäuseteil, das mit einer Kap-pe nach oben abgeschlossen ist. In dieser befindet sich eine Lufteintrittsöff-nung. Am anderen Ende läuft das Gehäuse in eine Austrittsdüse aus. Im Ge-häuse befindet sich ein geordnetes Bündel von Stäben oder Röhren, das einKapillarsystem bildet. Diese enden in Richtung zur Austrittsdüse an einer Dros-selplatte. Innerhalb der Austrittsdüse befindet sich ein Piezoelement. Im Bereichvor der Austrittsdüse sind die Kapillaren des Kapillarsystems verengt, was z.B.durch einen Ring bewirkt wird.Damit weist das Schreibelement der Entgegenhaltung alle Merkmale desStreitpatents auf, nämlich ein Gehäuse, eine Austrittsdüse, eine Lufteintrittsöff-nung und ein Kapillarsystem mit in Richtung zum Tintenaustritt zunehmend sichverringernder Porenweite, die bei der Entgegenhaltung allerdings dadurch be-wirkt wird, daß das Kapillarsystem durch einen Ring eingeschnürt ist. Nichtausdrücklich erwähnt wird in der Entgegenhaltung ein Luft gefüllter Raum zwi-schen einer inneren Wandung und dem Kapillarsystem, der in durchgehend Luftgefüllter Verbindung zum Luftloch steht. Der gerichtliche Sachverständige hatjedoch überzeugend ausgeführt, daß es für den Fachmann eine Selbstver- - 15 -ständlichkeit ist, einen derartigen Raum vorzusehen. Hergeleitet hat der Sach-verständige dies daraus, daß dem Fachmann die strömungstechnischen Bedin-gungen innerhalb des Tintentanks geläufig sind, wonach nach dem Befüllen desTanks, das nach dem übereinstimmenden und einleuchtenden Vorbringen bei-der Parteien stets nach Fertigstellung des Tanks im übrigen, insbesondere des-sen Verschließen, erfolgt, ein Luftspalt zwischen der Oberkante der Tintenbe-füllung und der Innenfläche des Deckels verbleiben müsse. In seinem schriftli-chen Gutachten ist der gerichtliche Sachverständige dabei allerdings von derVorstellung ausgegangen, daß die entsprechenden Tintentanks für Druckein-richtungen vor ihrer endgültigen Herstellung, insbesondere dem endgültigenVerschließen befüllt würden, und hat damit einen Sachverhalt zugrunde gelegt,dem beide Parteien widersprochen haben. Bei seiner Befragung im Termin hater jedoch weiter bestätigt, daß die gleichen Überlegungen auch für einen Tankgelten, der nachträglich befüllt wird. Auch in diesem Fall hätte der Verzicht aufeinen entsprechenden Luftraum oberhalb des Körpers, der die Tinte aufnehmensoll, ähnlich wie bei dem in seinem Gutachten geschilderten Fall technischeProbleme beim Befüllen zur Folge, die der Fachmann kenne und denen er sichnicht aussetzen werde, zumal ihm mit dem Vorsehen eines Luftraums eineeinfache Lösung zur Verfügung stehe. Zu besorgen seien ein Austritt der Tinteaus dem Luftloch beim Befüllen, ein Eintrocknen der Tinte in dem Luftloch, dasdieses verschließen und damit ein Nachströmen von Luft bei der Entnahme vonTinte zur Vermeidung eines Unterdrucks im Tank verhindern könne, und einAufsaugen von Tinte infolge einer Kapillarwirkung des Luftlochs, das wiederumzum Austritt von Tinte in die Umgebung führen könne. Aus diesem Grundewerde er daher auch in diesem Fall ein Luftpolster vorsehen, um diese undweitere mögliche Probleme zu vermeiden. Außerdem mache eine Befüllung bisan die Unterkante der Lufteintrittsöffnung einen Tintentank temperaturempfind- - 16 -lich, weil mit Ausdehnungsunterschieden zwischen Tinte und Tintentank zurechnen sei. Dies alles sei für den Fachmann selbstverständlich und gelte ins-besondere auch für die Entgegenhaltung.Der Sachverständige hat sich in seiner Einschätzung auch dadurch be-stätigt gesehen, daß in Figur 1 der Entgegenhaltung ein deutlicher Abstandzwischen dem Kapillarsystem und der Kappe zu erkennen sei. Dies zeige sichferner auch daran, daß in der Beschreibung der Entgegenhaltung der Hinweisenthalten sei, daß die einzelnen Kapillaren des Kapillarsystems für die Schreib-flüssigkeit eine konstante Steighöhe ergäben, die größer sei als die maximaleFüllhöhe (deutsche Übersetzung S. 6 1. Satz). Das aber bedeute, daß ein aufden Kopf gestelltes Schreibelement, wenn die Luftaustrittsöffnung nach untenweise, ebenfalls keine Tinte aus der Lufteintrittsöffnung treten lassen werde.Damit die Kapillarhöhe des Kapillarsystems aber bestimmend bleibe, dürfe dasKapillarsystem nicht die Kappe berühren, weil in dem Kontaktbereich der Ver-bund Kapillare, Kappe und Flüssigkeit eine eigene merkliche Kapillarhöhe ent-stehen ließe.Der gerichtliche Sachverständige ist auf nachdrückliches Befragen dabeigeblieben, daß der Fachmann diese Zusammenhänge nicht nur kennt, sondernes für ihn selbstverständlich ist, diese bei der Konstruktion eines Tintentanks inallen denkbaren Versionen zu beachten und das Füllvolumen eines Tintentanksin jedem Fall größer auszulegen, als dies dem Raumbedarf der größtmöglichenFüllmenge entspricht. Er hat es zugleich als für den Durchschnittsfachmannselbstverständlich bezeichnet, Größe und Aufnahmefähigkeit des Absorbie-rungsmittels so zu dimensionieren, daß die Tinte vollständig aufgenommen wirdund keine freie Tinte verbleibt, die in dem Luftraum hin- und herschwappen - 17 -könnte. Aus diesem Grunde werde der Fachmann darauf verzichten, den Tankbis zur Grenze des Fassungsvermögens des Absorbierungsmittels zu befüllen,sondern aus den gleichen Gründen, die ihn zum Vorsehen des Luftraums ver-anlaßten, auch insoweit einen Sicherheitsabstand einhalten. Der Senat hat kei-ne Anhaltspunkte dafür gefunden, daß diese eindeutige Aussage des gerichtli-chen Sachverständigen von Fehlern oder Irrtümern beeinflußt sein könnte undhat sie deshalb seiner Entscheidung zugrunde gelegt.3. Auf dieser Grundlage mag dahinstehen, ob durch die Entgegenhaltungder Gegenstand von Patentanspruch 1 des Streitpatents bereits vorwegge-nommen ist. Jedenfalls konnte der Fachmann ihn danach auffinden, ohne daßes erfinderischer Tätigkeit bedurft hätte.a) Dabei spielt es keine Rolle, daß es sich bei dem Gegenstand der Ent-gegenhaltung um ein Schreibelement mit Piezoantrieb für Registrier- und Auf-zeichnungsgeräte handelt. Wie der gerichtliche Sachverständige auf Nachfragebestätigt hat, ist ein solches Gerät mit dem hier in Rede stehenden Druckervergleichbar; der Fachmann bezieht es daher in den maßgeblichen Stand derTechnik ein.b) Ebenso ist es nach der überzeugenden Darlegung des Sachverstän-digen nicht entscheidend, daß die Entgegenhaltung in erster Linie ein aus Stä-ben oder Röhren gebildetes Kapillarsystem erwähnt. Die Beschreibung be-zeichnet es ausdrücklich als auch im Rahmen der Erfindung liegend, anstelledes Ausführungsbeispiels, bei dem ein aus geordneten Bündeln bestehendesKapillarsystem zum Einsatz komme, ein Kapillarsystem vorzusehen, das auseinem faserigen Material besteht, beispielsweise aus Glaswolle, wobei die Ver- - 18 -engung vor der Austrittsöffnung durch die konstruktive Gestaltung des Gehäu-ses bewirkt werde (deutsche Übersetzung S. 7 Z. 26 f.). Der gerichtliche Sach-verständige hat dazu ausgeführt, zwar erkenne der Fachmann, daß ein Materialwie Glaswolle weniger formstabil sei als das aus Röhren gebildete Kapillarsy-stem. Ihm sei aber aus der Entgegenhaltung bekannt, daß das Material nichtnur ein Schwingen freier Flüssigkeit im Gehäuse verhindern solle, sondern daßes auf eine gewisse Dichte zur Erzeugung der Kapillarwirkung ankomme. DaPatentanspruch 1 in der erteilten Fassung lediglich angibt, daß das Tintenab-sorbierungsmittel Poren aufweist, die zunehmend in der Größe in einer Rich-tung auf die Tintenversorgungsöffnung verringert sind, folgt daraus nicht, wiedieser Effekt bewirkt werden soll. Ausgeschlossen ist insbesondere auch nicht,die gewünschte Wirkung durch Einzwängen des Tintenabsorbierungsmittels zuerzeugen.Andere Beispiele, wie eine Erhöhung der Kapillarwirkung zu erzielen war,konnte der Fachmann aber der französischen Patentschrift 2 229 320 und derUS-Patentschrift 3 491 685 entnehmen. Erstere beschreibt ein kontinuierlicharbeitendes Tintenwerk mit einem Behälter, der in zwei getrennte Zellen unter-teilt ist, welche in unterschiedlicher Dichte mit einem porösen Material gefülltsind. Zwischen den Zellen befindet sich eine für die Schreibflüssigkeit durchläs-sige Wandung. Die US-Patentschrift betrifft eine rotierbare Tintenspeicher- undZumeßkartusche, die mit einem ersten Schaummaterial mit großen Poren, daseinen Tintenspeicher bildet und mit einem zweiten Schaummaterial mit kleine-ren Poren, das in Berührung mit dem ersten Schaum angeordnet und einemAbschnitt des äußeren der Kartusche ausgesetzt ist, um Tinte bereitzustellen.Der Schaum dient dabei als Tintenspeicher, die Kartusche ist vollständig mitdem Schaummaterial ausgefüllt. Diese Entgegenhaltungen gaben dem Fach- - 19 -mann, ohne daß er dazu erfinderisch tätig werden mußte, Mittel an die Hand,bei dem eingesetzten Tintenabsorbierungsmittel durch eine Verringerung derGröße der Poren eine Erhöhung der Kapillarwirkung zu erreichen.III.1. Beruht danach der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der er-teilten Fassung nicht auf erfinderischer Tätigkeit, so gilt dies ebenso für denGegenstand des Patentanspruchs 1 in der mit dem Hilfsantrag 1 verteidigtenFassung.Diese unterscheidet sich von der erteilten Fassung zum einen dadurch,daß das Tintenabsorbierungsmittel als offenporig und formstabil bezeichnetwird, und zum anderen dadurch, daß zur Dimensionierung des Luftraums (50b)an Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung angefügt werden soll, daß die Ka-pillaranziehung in der Tintenbahn größer sein soll als in dem mindestens einenRaum (z.B. 50b) in dem Tintentank.2. Diese zusätzlichen Angaben sind in der Ursprungsoffenbarung ent-halten (S. 16, Z. 21,22).3. Auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in dieser Fassung be-ruht jedoch nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Die Angabe, daß das Absorbie-rungsmittel offenporig (zum Gegensatz zu geschlossenporig) sein soll, ist eineSelbstverständlichkeit, wenn dieses die Tintenflüssigkeit aufnehmen soll. DieAngabe, daß das Absorbierungsmittel formstabil sein soll, ergibt sich zwangs-läufig, wenn das Absorbierungsmittel die Flüssigkeit vollständig aufnehmen undkeine freie Flüssigkeit im Tank zulassen soll. Auch die Kapillarwirkung setzt je-denfalls eine hinreichende Formstabilität voraus. Die Angaben zur Dimensionie- - 20 -rung des Luftraums reichen für die Annahme einer erfinderischen Tätigkeit nichtaus. Legt man zugrunde, daß es dem Fachmann darum ging, diesen Luftraumaus den oben genannten Gründen vorzusehen, so beruhte dies u.a. auf der ihmselbstverständlichen Erkenntnis, daß die Kapillaranziehung in der Tintenbahngrößer sein mußte als in dem Luftraum, weil andernfalls die beabsichtigte Wir-kung des Luftraums, einen Tintenaustritt aus dem Luftloch zu vermeiden, nichtzu erreichen war.IV. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der Fassung des Hilfsan-trages 2 übernimmt die Fassung des Hilfsantrages 1 und fügt hinzu, wie dermindestens eine Raum (50b) ausgestaltet sein soll, daß er nämlich an die inne-re Wandoberfläche eines Tankdeckels angrenzen soll, von der nur mindestensein vorstehender Bereich das Tintenabsorbierungsmittel berühre, so daß derübrige Bereich der inneren Wandoberfläche von dem Tintenabsorbierungsmittelbeabstandet sei und wobei die Tintenversorgungsöffnung im Boden des Tinten-versorgungstanks angeordnet sei. Damit beschreibt der Patentanspruch 1 indieser Fassung als Abstandshalter eine Rippe an der inneren Wandoberfläche.Auch dies ist zwar in den Ursprungsunterlagen, dort in Patentanspruch 2, ent-halten, jedoch beruht diese Ausgestaltung nicht auf erfinderischer Tätigkeit.Denn der Fachmann konnte, wie der gerichtliche Sachverständige zur Über-zeugung des Senats ausgeführt hat, ohne weiteres als naheliegend erkennen,daß, um den Abstand zwischen dem Absorbierungsmittel und dem Tankdeckelzu wahren, der Einsatz eines Abstandshalters sinnvoll war. Diesen in Form ei-ner Rippe zu gestalten, war eine von mehreren ohne weiteres in Betracht zuziehenden konstruktiven Möglichkeiten. - 21 -V. Die Fassung des Patentanspruchs 1 im Hilfsantrag 3 unterscheidetsich von den übrigen Fassungen dadurch, daß das Luftloch mit einer das Tin-tenabsorbierungsmittel umgebenden Luftschicht korrespondieren soll. Die Be-klagte hat sich darauf berufen, dies sei dadurch offenbart, daß in der Ur-sprungsanmeldung (S. 16, Z. 33 ff.) wie in der Beschreibung des Streitpatents(deutsche Übersetzung S. 16 Z. 19 f.) ausgeführt sei, die mit Tinte imprägnier-ten Elemente seien von einer Luftschicht umgeben, die durch ein Luftloch mitder Umgebungsluft in Verbindung stehe.Allerdings steht diese Aussage in der Beschreibung des Streitpatents imZusammenhang mit der Ausführungsform, bei der die mit Tinte imprägniertenElemente von Rippen gehalten werden. Die Einfügung eines weiteren Merkmalsaus der Beschreibung in dem Patentanspruch ist dann nicht zulässig, wenn esdort zwar erwähnt, in seiner Bedeutung für die im Anspruch umschriebene Er-findung jedoch nicht zu erkennen ist. Dienen dagegen in der Beschreibung ei-nes Ausführungsbeispiels genannte Merkmale der näheren Ausgestaltung derunter Schutz gestellten Erfindung, die für sich aber auch zusammen mit dendurch die Erfindung erreichten Erfolg fördern, dann hat es der Patentinhaber inder Hand, ob er sein Patent durch die Aufnahme einzelner oder sämtlicher die-ser Merkmale beschränkt (Sen.Beschl. v. 23.1.1990 - X ZB 9/89, GRUR 1990,432, 433 - Spleißkammer). Danach steht vorliegend der Einfügung diesesMerkmals nicht schon entgegen, daß es im Zusammenhang mit der Beschrei-bung einer Ausführungsform steht, bei der Rippen als Hilfsmittel eingesetztwerden, um zu erreichen, daß das Tintenabsorbierungsmittel von einer Luft-schicht umgeben wird. Als zur Erfindung gehörend wird damit jedenfalls eineAusführungsform bezeichnet, bei der das Tintenabsorbierungsmittel insgesamtvon einer Luftschicht umgeben wird. - 22 -Die Klägerin hat ausdrücklich erklärt, daß Patentanspruch 1 des Streit-patents in dieser Fassung nicht von ihr angegriffen werde. In dieser Form hatPatentanspruch 1 des Streitpatents danach Bestand.Die Formulierung des Hilfsantrags 3 enthält dabei einen offenbarenSchreibefehler, der auch in die verkündete Urteilsformel eingegangen ist. Rich-tig sind beide dahin zu lesen, daß das Tintenabsorbierungsmittel Poren auf-weist, welche zunehmend in der Größe in einer Richtung auf die Tintenversor-gungsöffnung zu verringert (nicht: verringern ) sind. VI. Mit Patentanspruch 1 in dieser Fassung bleiben die übrigen mittelbarund unmittelbar hierauf bezogenen Patentansprüche bestehen. - 23 -VII. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind der Beklagten insgesamtauferlegt worden, da die Beklagte erst in der mündlichen Verhandlung über ihreBerufung mit ihrem Hilfsantrag 3 das Streitpatent in der Fassung verteidigt hat,in der es Bestand hat. Die Klägerin hat den so gefaßten Patentanspruch 1 nichtangegriffen. Es entspricht daher der Billigkeit, der Beklagten die gesamten Ko-sten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Diese Kostenentscheidung beruhtauf § 121 Abs. 2 PatG i.V. mit § 97 ZPO.MelullisJestaedtScharenMühlensMeier-Beck
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