BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 22/10 Verkündet am: 11. Januar 2012 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja SGB II §§ 9, 11, 28, 33 a ) Gemäß § 33 Abs. 1 SGB II in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fa s- sung findet ein Anspruchsübergang nur insoweit statt, als der Unterhaltsberec h- tigte Leistungen nach dem SGB II empfangen hat. § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II in der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung gilt nicht für Leistungen nach dem SGB II, die vor Inkrafttreten der Neuregelung erbracht worden sind (im A n- schluss an Senatsurteil vom 1. Dezember 2010 XII ZR 19/09 - FamRZ 2011, 197). b) Zum Anspruchsübergang nach § 33 Abs. 1 Satz 2 S GB II in der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung, der erfolgt, soweit Kinder unter Berücksicht i- gung von Kindergeld keine Leistungen empfangen haben und bei rechtzeitiger Leistung des Anderen keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der Haush altsgemeinschaft erbracht worden wären. BGH, Urteil vom 11. Januar 2012 - XII ZR 22/10 - OLG Brandenburg AG Bad Freienwalde - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Januar 2012 durch die Vorsitzende Richter in Dr. Hahne und die Richter Weber - Monecke, Dose , Schilling und Dr. Günter für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Senats für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 26. Januar 2010 im Kostenpunkt und i nsoweit aufgehoben, als über das Teilanerkenntnis hinaus für die Monate März bis August 2008 und Oktober bis Dezember 2008 insgesamt und für den M o- nat September 2008 wegen eines 143,39 a- ges zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist . Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad Freienwalde vom 18. Juni 2009 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin folgenden Kindesu n- terhalt zu zahlen: f ür Mä rz bis Juni 2008: monatlich 1,98 für Juli 2008: 4,98 für August 2008: 7,57 für September 2008: 143,39 für Oktober bis Dezember 2008: monatlich 7,57 für Januar 2009: 151,48 - 3 - Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel w erden zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu 5/6 und der Beklagte zu 1/6 zu tragen. Die Kosten der Rechtsmitte l- verfahren werden der Klägerin auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand : D ie Kläger in nimmt den Beklag ten aus übergegangenem Recht auf Za h- lung von Kindesunterhalt für die Zeit von März 2008 bis Januar 2009 in A n- spruch. Der 1942 geborene Beklagte ist der Vater des am 5. Juni 1998 gebor e- nen Kindes J. S., das bei seiner Mutter lebt. D ie Kläger in erbrachte f ür die Mu t- ter, das Kind J. sowie einen weiteren Sohn in dem streitgegenständlichen Zei t- raum Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch II. Dies teilte sie dem Beklagten unter dem 10. März 2008 mit und forderte ihn zur Auskunftserteilung über seine Einkommens - un d Vermögensverhältnisse auf. Der Beklagte zahlte für das Kind seinerzeit monatlichen Unterhalt von 204,52 Mit der Klage hat d ie Kläger in den Beklagten zuletzt auf Zahlung von monatlich 156,48 für Januar 2009 in Anspruch genommen. Der Beklagte hat die Klageforderung in Höhe von monatlich 1,98 1 2 3 - 4 - von monatlich 7,57 von 131,48 für September 20 08 und von 126,48 Das Amtsgericht hat den Beklagten im Umfang des Anerkenntnisses verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung de r Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten zur Zahlung von monatlic h 156,48 für März bis Dezember 2008 und von 151,48 wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe : Die Revision ist überwiegend begründet. I. Das Oberlandesgericht hat zur Begründun g seiner in FamRZ 2010, 228 veröffentlichten Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Unterhaltsanspruch des Kindes gegen den Beklagten bestimme sich nach der Einkommensgruppe 7 der Anlage I der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesg erichts (Stand: 1. Januar 2008 bzw. 1. Januar 2009). Der Beklagte habe über Renteneinkün fte von 1.300 von 1.303 monatlich 74 i- en Wohnens, der mit 405 ie ve r- brauchsunabhängigen Kosten nicht abzusetzen. Aus Vermietung und Verpac h- tung habe der Beklagte schließlich Einkünfte von monatlich 986 erwirtscha f- tet. Hierbei seien die auf die Kreditverbindlichkeiten zu zahlenden Zinsen b e- 4 5 6 - 5 - reits in Abzug gebracht. T ilgungsleistungen könnten nicht berücksichtigt we r- den, da der Beklagte nicht zu Lasten des Unterhaltsberechtigten Vermögen bi l- den dürfe. Im vorliegenden Fall seien die Tilgungsleistungen auch nicht teilwe i- se als zusätzliche Altersversorgung anzuerkennen, d enn der Beklagte sei auf eine solche auch ohne die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht angewiesen. Zugrunde zu legen sei daher ein Einkommen von monatlich 2.765 5 en t- spreche. Im Hinblick darauf, dass eine Unterhaltspflicht des Beklagten nur g e- genüber dem Kind J. bestehe, sei ei ne Höhergruppierung um zwei Einko m- mensgruppen gerechtfertigt. Der Unterhaltsbedarf des Kindes, das seinerzeit der zweiten Altersstufe angehört habe, habe sich deshalb nach Abzug des häl f- tigen Kindergeldes im Jahr 2008 auf 361 m Jahr 2009 auf 356 Der Übergang der Unterhaltsansprüche des Kindes auf d ie Kläger in ric h- te sich für den gesamten Zeitraum nach § 33 Abs. 1 SGB II in der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung. Die Neuregelung sei zu m 1. Januar 2009 ohne Übergangsregelung in Kraft getreten. Sie finde deshalb auch auf - wie hier - noch nicht abgeschlossene Sachverhalte aus der Zeit vor dem 1. Januar 2009 Anwendung. Ein Anspruchsübergang habe nach § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II daher auch st attgefunden, soweit das Kind unter Berücksichtigung von Kindergeld nach § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II keine Leistungen empfangen hab e und bei rechtzeitiger Leistung des A nderen keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft erbrach t worden wären. Der Beklagte habe von März bis Dezember 2008 monatlich 156,48 (361 204,52 a n Unterhalt gezahlt. Wenn er den vollen Unterhalt geleistet hätte, so hätte d i e Kläg er in in Hö he der vorg enannten Beträge keine Leistungen an die Bedarf s- 7 - 6 - gemeinschaft erbringen müssen. In Höhe der Differenzbeträge seien die A n- sprüche des Kindes deshalb auf d ie Kläger in übergegangen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung n icht in allen Punkten stand. II. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO ist. Die Klage ist von einer Arbeitsgemeinschaft (Jobcenter) nach § 44 b SGB II in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung erhoben worden. Nach der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs ist die Rechts - und Parteifähigkeit einer solchen Arbeitsgemeinschaft in Anlehnung an die zur Rechts - und Parteifähigkeit der (Außen - )Gesellschaft bürgerlic hen Rechts entwickelten Grundsätze zu bejahen (Senatsurteil vom 1. Dezember 2010 - XII ZR 19/09 - FamRZ 2011, 197 Rn. 10 und BGH Urteil vom 22. Oktober 2009 - III ZR 295/08 - MDR 2010, 167 Rn. 10). Mit Wirkung zum 1. Januar 2011 ist § 44 b SGB II durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitssuc hende vom 3. August 2010 (BGBl. I, S. 1112) neu gefasst worden. Danach bilden die Träger zur einheitlichen Durchführung der Grundsicherung für Arbeitssuchende im Gebiet jed es kommunalen Trägers nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II eine gemeinsame Einrichtung; diese nimmt die Aufgaben der Träger nach dem S o- zialgesetzbuch II wa h r. Ob im Hinblick hierauf ein Wechsel der Trägerschaft oder der Organisationsform der Klägerin einget reten ist, kann dahinstehen. D enn nach § 76 Abs. 3 Satz 1 SGB II tritt in diesem Fall die gemeinsame Ei n- richtung als Rechtsnachfolgerin an die Stelle der bis dahin klagenden Arbeit s- 8 9 10 - 7 - gemeinschaft. Dies gilt insbesondere für laufende Verwaltungs - und Gericht s- verfahren. Ein solcher gesetzlicher Parteiwechsel ist in jedem Rechtszug mö g- lich (Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 32. Aufl. Vorbem. § 50 Rn. 16). Die gemeinsame Einrichtung ist - ebenso wie die Arbeitsgemein schaft - parteifähig. Sie ist befugt, Verwaltung sakte und Widerspruchsbescheide zu e r- lassen (§ 44 b Abs. 1 Satz 3 SGB II); die Organe der gemeinsamen Ei n richtung sind die Trägerversammlung (§ 44 c SGB II) und die Geschäftsführung (§ 44 d SGB II). Der Geschäftsführer oder die Geschäftsführerin vert ritt d ie gemeins a- me Einrichtung gerichtlich und außergerichtlich (§ 44 d Abs. 1 Satz 2 SGB II). Damit ist diese gleichfalls rechtlich und organisatorisch verselbständigt und Träger eigener Rechte und Pflichten. Die Begründung, mit der die Parteifähi g- keit der Arb eitsgemeinschaft bejaht worden ist, gilt deshalb auch für die g e- meinsame Einrich tung (so auch Münder in LPK - SGB II 4. Aufl. § 44 b Rn. 15; Knapp in jurisPK - SGB II 3. Aufl. § 44 b Rn. 81; im Ergebnis ebenso Luthe in Hauck/Noftz Sozialgesetzbuch II § 44 b Rn . 17; zur Beteiligtenfähigkeit gemäß § 70 Nr. 1 SGG: BSG NDV - RD 2011, 75 - juris Rn. 11 ; Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der famili enrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 8 Rn. 177 ). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 44 b SGB II in der Fassung vom 3. August 2010 bestehen nach Auffassung des Senats nicht. Durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 91 e) vom 21. Juli 2010 (BGBl. I, S. 944) ist die sogenannte Leistungserbringung aus einer Hand auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeit ssuchende durch die grundsätzlich vorgesehene Mischverwaltung von Bund und Ländern oder Kommunen geregelt worden ( vgl. BSG NDV - RD 2011, 75 - juris Rn. 12; Henneke in Schmidt - Bleibtreu/Hofmann/ Hopfauf Kommentar zum Grundgesetz 12. Aufl. Art. 91 e Rn. 42 f.; Klein in Maunz/Dürig Grundgesetz [20 11] Art. 91 e Rn. 11 ff. und Volkmann in von Mangoldt /Klein /Starck Grundgesetz - Kommentar 6. Aufl. Art. 91 e Rn. 3 f. , w o- 11 12 - 8 - nach es sich nicht um verfassungsw idriges Verfassungsrecht handelt ). Art. 79 Abs. 3 GG stellt eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift dar, die zwar eine generelle Preisgabe der dort genannten Grundsätze verbietet, den verfa s- sungsändernden Gesetzgeber aber nicht hindert, die positiv rechtl iche Auspr ä- gung dieser Grundsätze aus sachgerechten Gründen zu modifizieren (Klein aaO Art. 91 e Rn. 11 ff.). Bei der einfach gesetzlichen Ausgestaltung der g e- meinsamen Einrichtung hat sich der Gesetzgeber in dem durch Art. 91 e GG eröffneten Gestaltungssp ielraum gehalten (so auch BSG NDV - RD 2011, 75 - juris Rn. 12). 2. Die Klägerin ist auch prozessführungsbefugt. Dies folgt aus Art. 44 b Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 SGB II, nach dem die gemeinsame Einrichtung die Aufgaben der T räger nach dem Sozialgesetzbu ch II wah rnimmt. Die Klägerin ist deshalb berechtigt, den übergegangenen Anspruch im eigenen Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen (so bereits für die Arbeitsgemei n- schaft: Senatsurteil vom 1. Dezember 2010 - XII ZR 19/09 - FamRZ 2011, 19 7 Rn. 11). III. Das Berufungsgericht hat die Klage indessen zu Unrecht für weitgehend begründet gehalten. Der Beklagte ist zwar für das Kind J. über die gezahlten und anerkannten Beträge hinaus unterhaltspflichtig; der Anspruch ist jedoch nicht in vol lem Umfang auf die Klägerin übergegangen. 1. Die Unterhaltspflicht des Beklagten für seinen Sohn J. nach den §§ 1601 ff. BGB steht zwischen den Parteien dem Grunde nach nicht im Streit. 13 14 15 - 9 - Die Höhe des geschuldeten Unterhalts richtet sich nach dem unterha ltsrechtlich maßgebenden Einkommen des barunterhaltspflichtigen Beklagten. a) Dessen Einkünfte sind hinsichtlich der bezogenen Renten, der Zin s- einkünfte und des ihm zuzurechnenden Vorteils des mietfreien Wohnens im eigenen Haus ebenfalls unstreitig. Zu Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats hat das Berufungsgericht von dem angesetzten Wohnwert von 405 u- er n , Wohngebäudeversicherung, Straßenreinigung und Kaminkehren in Abzug gebracht. Abzugsfähig sind nur diejenigen Kosten, die nicht üblicherweise auf einen Mieter umgelegt werden (Senatsurteil v om 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 Rn. 33 ff.). Dies ist hinsichtlich der genannten Aufwendu n- gen nach den beanstandungs frei getroffenen tatrichterlichen Feststellungen aber der Fall. b) Hinsichtlich der von dem Beklagten erzielten Einkünfte aus Vermi e- tung und Verpachtung hat das Berufungsgericht es abgelehnt, auf die Kredi t- verbindlichkeiten zu leistende Tilgungsraten i n Abzug zu bringen . Das begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Zwar sind im Rahmen der Ermittlung des unterhaltserheblichen Einko m- mens des Verpflichteten unterhaltsrechtlich relevante Verbindlichkeiten zu b e- rücksichtigen. Ob die Verbindlichk eiten unterhaltsrechtlich berücksichtigungsf ä- hig sind, ist unter umfassender Interessenabwägung zu beurteilen, wobei es insbesondere auf den Zweck der Verbindlichkeiten, den Zeitpun kt und die Art ihrer Entstehung , die Kenntnis von der Unterhaltsschuld und auf andere U m- stände ankommt (Senatsurteile vom 27. November 2002 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 447 und v om 25. Oktober 1995 - XII ZR 247/94 - FamRZ 1996, 160, 161). Eine solche Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht vorg e- 16 17 18 - 10 - nommen. In welcher Höhe im Einzelnen entsprechende Zahlungen in dem hier maßgeblichen Zeitraum erfolgt sind, ist aber nicht festgestellt, ohne dass die Revision insofern übergangenen Sachvortrag rügt. Sie macht allein geltend, das Berufungsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, eine n Teil der Tilgungsleistu n- gen als zusätzliche Altersversorgung anzuerkennen. Damit kann die Revision indessen nicht durchdringen. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist dem Unterhaltsberechtigten wie dem Unterhaltspflichtigen allerdings grundsätzli ch zuzubilligen, in ang e- messenem Umfang zusätzlichen Vorsorgeaufwand zu betreiben. Dementspr e- chend muss beiden die Möglichkeit eröffnet sein, diesen Umstand in die Unte r- haltsbemessung einfließen zu lassen (Senatsurteile BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1 817, 1821; BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793 Rn. 27 und vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 22 ff.). Dabei ist es unerheblich, in welcher Weise die zusätzliche Altersvorsorge erfolgt. Auch wenn durch die Entschuldung von Immobilien weite res Vermögen mit dem Z iel der Erlangung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gebildet wird, ist dies grundsätzlich als besondere Form der zusätzlichen Altersversorgung b e- rücksichtigungsfähig (BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 und BGHZ 171 , 206 = FamRZ 2007, 793 Rn. 27). bb) Die vorgenannten Entscheidungen sind indessen in Fällen ergangen, in denen es um das Unterhaltsrechtsverhältnis zwischen Ehegatten bzw. zw i- schen Eltern und ihren für sie unterhaltspflichtigen Kindern (vgl. insoweit S e- natsurteil vom 14. Januar 2004 - XII Z R 149/01 - FamRZ 2004, 792, 793 ) ging. Ob und gegebenenfalls mit welchen Modifikationen diese Rechtsprechung auf das Unterhaltsrechtsverhältnis zwischen Eltern und ihren unterhaltsberechtigten minderjährigen Kindern zu übertragen ist, wird in Rechtsprechung und Schrif t- tum nicht einheitlich beantwortet. Teilweise wird die Auffa ssung vertreten, auch 19 20 - 11 - insoweit komme der angemessenen Altersvorsorge Vorrang zu (Büttner FamRZ 2004, 1918, 1920; Grie sche FP R 2006, 337, 341), t eilweise wird dies davon abhängig gemacht, dass der Mindestunterhalt eines Kindes dadurch nicht in Frage gestellt wird (OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 1685, 1686; Borth FPR 2004, 549, 551 f.) oder es dem Unterhaltspflichtigen nicht zumutbar ist, die e r- gänzende Altersvorsorge vorübergehend ruhend zu stellen (Wendl/ Klinkhammer aaO § 2 Rn. 383). Der vorliegende Fall erfordert keine Beantwo r- tung dieser Fragen. cc) Regelmäßig ist mit dem Eintritt in das Rentenalter der Lebensa b- schnitt erreicht, für den mit Rücks icht auf die sinkenden Einkünfte Vorsorge g e- troffen worden ist. Dass trotzdem zu Lasten der Unterhaltsberechtigten weite r- hin Versorgungsrücklagen gebildet werden können, ist in der Regel zu verne i- nen, wenn ein nicht selbständig Erwerbstätiger mit Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze, auf die die Vorsorgemaßnahmen zumeist ausgerichtet sind, in den Ruhestand tritt (Senatsurteil BG HZ 186, 350 = FamRZ 2010, 1535 Rn. 26). Dem entspricht im Übrigen, dass auch für den Unterhaltsberechtigten mit dem Erreichen de s 65. Lebensjahres der Altersvorsorgeunterhaltsbedarf regelmäßig entfällt (Senatsurteil vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/ 97 - FamRZ 2000, 351, 354; Büttner FamRZ 2004, 1918, 1923). Der Beklagte hat in dem streitgegenständlichen Zeitraum das 66. Le - ben sjahr vollendet. Deshalb scheidet eine Berücksichtigung von Leistungen der zusätzlichen Altersversorgung grundsätzlich aus. Dass im Hinblick auf eine e r- kennbar unzureichende Altersversorgung ausnahmsweise etwas anderes gilt, ist nach den getroffenen Festst ellungen zu verneinen. Das Berufungsgericht ist von einer bereits ausreichenden Altersversorgung ausgegangen. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Der Beklagte verfügt neben seinem Renteneinkommen von rund 1.300 von 74 21 22 - 12 - monatlich, den Vorteil mietfreien Wohnens - insofern sind keine Kreditverpflic h- tungen festgestellt - sowie über Vermögen in Form von weiteren drei Immob i- lien, die vermietet werden und für die sich die Darlehensverbindlichkeiten im Jahr 2007 no ch a uf rund 213.000 Eine teilweise Berücksichtigung von Tilgungsleistungen unter dem Gesichtspunkt einer zusätzlichen Altersve r- sorgung ist deshalb unabhängig davon, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe derartige Leistungen in dem maßgeblichen Zeit raum erfolgt sind, nicht gerech t- fertigt. Mit dem Berufungsgericht ist daher von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von monatlich 986 c) Die Bemessung des Unterhalts durch das Berufungsge richt nach der Einkommensgruppe 7 (Einkom mensgruppe 5 unter Höherstufung um zwei Ei n- kommensgruppen) ist danach für die hier relevante Zeit nicht zu beanstanden. Das gilt auch für die Höhe des nach Abzug des hälftigen Kindergeldes (§ 16 12 b Abs. 1 Nr. 1 BGB) mit monatlich 361 h 356 (2009) er mittelten Unterhaltsanspruchs. Da der Beklagte durchgehend 204,52 monatlich gezahlt hat, besteht der Anspruch noch in Höhe von monatlich 156,48 2. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht aller dings davon ausgegangen, dass der Anspruch für die Zeit von März bis August sowie von Oktober bis D e- zember 2008 insoweit kraft Gesetzes auf die Klägerin übergegangen ist. a) § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II in der Fassung vom 20. Juli 2006 (BGBl. I, S. 1706) sieht insofern für den vorliegenden Fall einen Anspruchsübergang nicht vor. Ein solcher war nämlich u.a. durch die Höhe der an den Unterhaltsb e- rechtigten gezahlten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts begrenzt. Solche Leistungen hat die Klägerin f ür das Kind J. - mit Ausnahme des Monats 23 24 25 26 - 13 - Sep tember - im Jahr 2008 aber nur in dem von dem Beklagten anerkannten Umfang erbracht. Da § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung nach seinem eindeutigen Wortlaut voraussetzt, d ass der Unterhaltsberechtigte selbst (weitergehende) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts erhalten hat, scheidet ein Anspruchsübergang über die ane r- kannten Beträge hinaus aus. Darauf, ob weitergehende Leistungen an die B e- darfsgemeinschaft, der das Kind angehört hat, erfolgt sind, kommt es nicht an. Denn es feh lt an der nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II in der seinerzeit maßg e- benden Fassung erforderlichen Personenidentität zwischen ursprünglichem Anspruchsberechtigten und Hilfeempfänger (vg l. Senatsurt eil vom 1. Dezember 2010 - XII ZR 19/09 - FamRZ 2011, 197 Rn. 16 ff . ). b) Soweit § 33 Abs. 1 SGB II durch das Gesetz z ur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2917, 2930) mit Wirkung zum 1. Januar 200 9 neu gefasst worden ist, wirkt sich diese Änderung nicht auf den vor dem 1. Januar 2009 liegenden Zeitraum aus. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II findet nunmehr ein Anspruchsübergang auch statt, soweit Kinder unter Berücksichtigung von Ki ndergeld nach § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II keine Leistungen empfangen haben und bei rechtzeitiger Leistung des A nderen keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der Haushalts gemeinschaft erbracht worden wären. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber eine Regelungs lücke schließen. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II tritt nach der Begründung des Gesetzentwurfs auch dann ein Anspruchsübe r- gang ein, wenn ein Kind als Anspruchsinhaber aufgrund eigenen Einkommens und Anrechnung des bei ihm zur Sicherung des Lebensunterhalts b enötigten Kindergeldes trotz ausbleibender Leistungserfüllung nicht hilfebedürftig ist. Nach bisheriger Rechtslage wäre der Schuldner privilegiert, wenn Leistung s- empfänger und Anspruchsinhaber nicht identisch seien und damit kein A n- 27 28 - 14 - spruchsübergang eintreten könne. Dementsprechend hätte der Leistungsträger höhere Aufwendungen zu tragen, da bei rechtzeitiger Leistung das Kindergeld zumindest teilweise den Bedarf anderer Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft gedeckt hätte (BT - Drucks. 16/ 10810 S. 49). Die Neuregelung kann jedoch, wie der Senat nach Erlass des angefoc h- tenen Urteils entschieden hat, für Zeiträume, die vor dem Inkrafttreten des G e- setzes liegen, auf hinsichtlich der Leistungserbringung bereits abgeschlossene Sachverhalte k eine Geltung beanspruchen. Denn vor dem 1. Januar 2009 b e- stand keine Rechtsgrundlage für einen Anspruchsübergang hinsichtlich solcher Leistungen, die der Träger anderen Mitgliedern der Bedarfs - bzw. Haushalt s- gemeinschaft erbracht hat (Senatsurteil vom 1. D ezember 2010 - XII ZR 19/09 - FamRZ 2011 , 197 Rn. 29 ff.). Das Kind J. ist deshalb Inhaber des Unterhalt s- anspruchs geblieben, soweit ihm keine Leistungen durch die Klägerin gewährt wurden, der Beklagte aber nicht den vollen Unterhalt gezahlt hat. c) Fü r September 2008 ist der Unterhaltsanspruch des Kindes in Höhe von 143,39 Klägerin für das Kind erfolgt sind. 3. Hinsichtlich des Unterhalts für Januar 2009 hält das Berufungsgericht dageg en der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Insofern richtet sich der Anspruchsübergang na ch § 33 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB II in der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung. Danach ist nicht mehr allein maßgebend, in welcher Höhe dem ursprünglichen Inhab er des Unterhaltsanspruchs wegen ausgebliebender Unterhaltszahlungen tatsächlich Leist ungen nach dem Sozialgesetzbuch II gewährt worden sind. Ein Anspruchs - übergang findet vielmehr auch statt, soweit Kinder unter Berücksichtigung von Kindergeld nach § 11 A bs . 1 Satz 4 SGB II keine Leistungen empfangen haben, 29 30 31 32 - 15 - Mitgliedern der Haushaltsgemeinschaft aufgrund der Nichterfüllung der Unte r- haltsforderung des Kindes aber höhere Leistungen zur Sicherung des Leben s- unterhalts erbracht worden sind. Die Regelung, der ers ichtlich fiskalische Int e- ressen zugrunde liegen, stellt mithin eine Ausnahme von dem Grundsatz der Personenidentität zwischen dem ursprünglichen Inhaber des Unterhaltsa n- spruchs und dem Hilfeempfänger dar. Mit ihr soll der Grundsatz des Nachrangs der Leistu ngen nach dem Sozialgesetzbuch II auch in den Fällen durchgesetzt werden, in denen ein (weitergehender) Unterhaltsanspruch nur in Höhe der g e- währten Leistungen erfüllt wird, ein Regress aber an der Kindergeldzurechn ung nach § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II scheit ern würde, soweit deshalb keine Leistu n- gen auf das Kind entfallen (Kuller FamRZ 2011, 255, 260; Grote - Seifert in jurisPK - SGB II 3. Aufl. § 33 Rn. 44; vgl. auch BT - Drucks. 16/108 10 S. 49). Eine vergleichbare Regelung gab es bereits in § 90 Abs. 1 Satz 2 BSH G. Danach konnte der Übergang eines Anspruchs auch wegen der Aufwendungen für di e- jenige Hilfe zum Lebensunterhalt bewirkt werden, die der Träger der Sozialhilfe gleichzeitig mit der Hilfe für den Hilfeempfänger selbst dessen nicht getrennt lebendem Ehegatt en und dessen minderjährigen unverheirateten Kindern g e- währte. b) Voraussetzung für den Anspruchsübergang nach § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II ist zunächst, dass das für das Kind gezahlte Kindergeld oder ein Teil hiervon nicht gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II bei dem Kindergeldberechtigten als Einkommen berücksichtigt werden konnte, sondern gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II dem Kind als Einkommen zuzurechnen war, weil es zur Sich e- rung des Lebensunterhalts - mit Ausnahme der Bedarfe nach § 28 SGB II - b e- nötigt wu rde. Erforderlich ist weiterhin, dass das Kind Mitglied einer Haushalt s- gemeinschaft ist und bei rechtzeitiger Leistung des Dritten keine oder geringere Leistungen an die anderen Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft erbracht wo r- 33 - 16 - den wären, weil ihnen das Kin dergeld als Einkommen zugerechnet worden wäre . c) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Das für das Kind J. gezahlte Kindergeld von 164 e- ringen Umf ang nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II als Einkommen zugerechnet werden, weil das Kind hierauf zur Deckung seines sozialrechtlichen Bedarfs von 366,09 Beklagten geleisteten Zahlung verblieb ein ungedeckter Bedarfsanteil des Ki n- des von 161,57 (366,09 insoweit der Mutter als Einkommen zuzurechnen gewesen, hätten der Bedarf s- gemeinschaft anstelle des Betrages von insgesamt 659,75 geringere Leistungen gewährt werden müssen. Das Kind war auch Mitglied der Haushaltsgemeinschaft. Diese Annahme, die voraussetzt, dass die betreffenden Personen nicht nur im selben Haushalt wohnen, sondern "aus einem Topf" wirtschaften (Münder aaO § 9 Rn. 58), ist bei dem Zusammenleben von Mutter und mi nderjährigem Kind auch ohne n ä- here Darlegung gerechtfertigt. d) In Höhe des nicht erfüllten Unterhaltsanspruchs von 151,48 (356 abzüglich 20 4,52 ist dieser somit für Januar 2009 auf die Klägerin überg e- gangen. Da der Betrag niedriger ist als das ab im Januar 2009 in Höhe von 164 Anspruchsübergang der Höhe nach auf den Kindergeldbetrag beschränkt ist (so Fügemann in Hauck/Noftz aaO § 3 3 Rn. 69; Grote - Seifert aaO § 33 Rn. 44; Kuller FamRZ 2011, 255, 259; Münder aaO § 33 Rn. 12) oder ob, wie das Ber u- fungsgericht angenommen hat, auch darüber hinaus ein Anspruchsübergang erfolgt. 34 35 36 - 17 - IV. Das angefochtene Urteil kann danach in dem aus der En tscheidungsfo r- mel ersichtlichen Umfang keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache allerdings abschließend entscheiden, da die Sache zur Endentscheidung reif ist. Der Beklagte hat für die Monate März bis August 2008 sowie Oktober bis Dezember 2008 le diglich den anerkannten Unterha lt zu zahlen. Für September 2008 schuldet er 143,39 Hahne Weber - Monecke Dose Schilling Günter Vorinstanzen: AG Bad Freienwalde, Entscheidung vom 18.06.2009 - 60 F 103/ 08 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 26.01.2010 - 10 UF 105/09 - 37
Full & Egal Universal Law Academy