BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 221/05 Verk374ndet am: 5. Juli 2007 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO 247247 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, 247247 174, 181, 183; EG Art. 87 Abs. 1, Art. 88 Abs. 2 und 3 a) Meldet der Gesellschafter ein eigenkapitalersetzendes Darlehen zur Insolvenzta-belle an, ist aber der Vertrag wegen Versto337es gegen das Verbot der Durchf374h-rung staatlicher oder aus staatlichen Mitteln gew344hrter Beihilfen nach dem EG-Vertrag nichtig, ist die Klage auf Feststellung des vom Verwalter bestrittenen An-spruchs als Darlehensforderung unzul344ssig; es bedarf einer Neuanmeldung des R374ckforderungsanspruchs. b) Ist die Bundesrepublik Deutschland aufgrund einer Entscheidung der Europ344i-schen Kommission zur R374ckforderung einer Beihilfe verpflichtet, ist diese R374ck-forderung eine einfache Insolvenzforderung im Rang des 247 38 InsO; dem Um-stand, dass sie den Regeln 374ber eigenkapitalersetzende Darlehen unterliegt, kommt keine Bedeutung zu. BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Rae-bel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des 5. Zivilse-nats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 18. Mai 2005 und der 5. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 8. Dezem-ber 2004 aufgehoben, soweit der Feststellungsklage hinsichtlich der als Darlehen angemeldeten Forderungen nebst Zinsen statt-gegeben worden ist. Insoweit wird die Klage als unzul344ssig abge-wiesen. Die weitergehende Revision wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat 94,6 %, der Beklagte 5,4 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin gew344hrte der S. GmbH (i. F.: Schuldnerin) in der Zeit von Juli 1997 bis M344rz 2000 15 Darlehen in H366he von insgesamt ca. 54,9 Mio. DM und stundete ihr dar374ber hinaus eine Kauf-preisforderung in H366he von 3.116.626,33 DM = 1.593.505,74 200. Die Schuldnerin 1 - 3 - sollte so neu strukturiert und saniert werden; die Darlehen sollten vorbehaltlich einer Genehmigung der Kommission der Europ344ischen Gemeinschaften (i. F.: Kommission) in Zusch374sse umgewandelt werden. Wegen einiger der Darlehen erkl344rte die Kl344gerin im Verlauf der Umstrukturierung Rangr374cktritte. Seit Oktober 1998 war die L. GmbH i. L. alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin. Alleingesellschafterin dieser Gesellschaft war seit September 1999 die Kl344gerin. 2 Wegen der Darlehen leitete die Kommission im August 2000 ein Verfah-ren nach Art. 88 Abs. 2 EGV gegen die Bundesrepublik Deutschland ein. Im September 2000 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Kl344-gerin meldete die Darlehensforderungen - teilweise nachrangig - und die Kauf-preisforderung, jeweils zuz374glich Zinsen, im Oktober 2000 zur Insolvenztabelle an. Der Beklagte bestritt sie vorl344ufig. 3 Die Kommission entschied am 9. April 2002, dass von der Bundesrepu-blik Deutschland an die Schuldnerin vergebene Beihilfen in H366he von 34,26 Mio. Euro, darunter die hier in Rede stehenden Darlehen sowie die ge-stundete Forderung, mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar seien, und for-derte die Bundesrepublik auf, alle notwendigen Ma337nahmen zu ergreifen, um die Beihilfen zuz374glich Zinsen zur374ckzufordern (ABlEG - L 314/75, 84 f). 4 Die Kl344gerin begehrt die Feststellung, dass ihr in H366he der Darlehen und der gestundeten Forderung nebst Zinsen eine Insolvenzforderung sowie eine nachrangige Insolvenzforderung wegen der nach Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens aufgelaufenen Zinsen zustehe. Das Landgericht hat der Klage im We- 5 - 4 - sentlichen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt er seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat weitgehend Erfolg. 6 A. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Die Klage sei begr374ndet. Der Kl344-gerin stehe ein Bereicherungsanspruch zu; die Darlehensvertr344ge seien nichtig (247 134 BGB), weil sie gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag verstie337en. Der Bereicherungsanspruch gew344hre der Kl344gerin eine nicht nachrangige Insol-venzforderung (247 38 InsO). 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO greife nicht ein, weil die R374ckzahlungsanspr374che wirksam durchgesetzt werden m374ssten. Die Eigenka-pitalersatzregeln st374nden dem entgegen und seien deshalb nicht anzuwenden. 7 B. Diese Begr374ndung des Berufungsgerichts trifft zu. Gleichwohl h344lt seine Entscheidung rechtlicher Nachpr374fung nicht stand, soweit es der Feststellungs-klage hinsichtlich der als Darlehen angemeldeten Forderungen nebst Zinsen stattgegeben hat. Insoweit ist die Klage unzul344ssig. 8 - 5 - I. Auch in der Revisionsinstanz ist von Amts wegen zu pr374fen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen; der Bundesgerichtshof ist insoweit Tat-sacheninstanz (vgl. BGHZ 85, 288, 290; 86, 184, 188; 100, 217, 219; 166, 1, 2; BGH, Urt. v. 21. Februar 2000 - II ZR 231/98, WM 2000, 891, 892). 9 1. Dass der Beklagte die Forderungen der Kl344gerin nur vorl344ufig bestrit-ten hat, steht der Zul344ssigkeit der Klage allerdings nicht entgegen. Denn das Gesetz sieht nicht vor, dass der Insolvenzverwalter im Pr374fungstermin (247 176 InsO) eine angemeldete Forderung lediglich vorl344ufig bestreitet. Daher ist auch ein solches vorl344ufiges Bestreiten als ein Bestreiten im Sinne des 247 179 Abs. 1 InsO anzusehen (BGH, Beschl. v. 9. Februar 2006 - IX ZB 160/04, WM 2006, 731, 732). 10 2. Die Klage ist aber 374berwiegend unzul344ssig, weil die Kl344gerin ihre als Darlehen angemeldeten Forderungen nicht in der rechtlich gebotenen Form zur Tabelle angemeldet hat. 11 Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Pr374-fungstermin bezeichnet worden ist (247 181 InsO). Die Anmeldung zur Tabelle ist Sachurteilsvoraussetzung; eine Feststellungsklage ohne Anmeldung ist unzu-l344ssig (BGH, Urt. v. 27. September 2001 - IX ZR 71/00, WM 2001, 2180, 2181; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2432; M374nchKomm-InsO/ Schumacher, 247 181 Rn. 3). Der Grund f374r das vorrangig zu betreibende Anmel-dungs- und Pr374fungsverfahren liegt darin, dass das Feststellungsurteil gegen-374ber dem Insolvenzverwalter und allen Gl344ubigern wirkt (247 183 Abs. 1 InsO); 12 - 6 - diese m374ssen ebenso wie der Verwalter selbst zun344chst Gelegenheit erhalten, die angemeldete Forderung zu pr374fen und gegebenenfalls zu bestreiten. Ma337-gebend f374r diese Pr374fung ist der Sachverhalt, der in der Anmeldung angegeben worden ist (247 174 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 InsO). Dieser Sachverhalt (der "Grund" des Anspruchs) bestimmt, soweit die Forderung als anerkannt in die Tabelle eingetragen wird, den Umfang der Rechtskraft der Eintragung gegen374ber den Gl344ubigern (247 183 InsO) und, soweit die Forderung bestritten wird, den Umfang der Rechtskraft des im Feststellungsprozess ergehenden Urteils. Deswegen muss der Anspruchsgrund bei der Anmeldung zur Tabelle angegeben werden. Wird er nach der insolvenzrechtlichen Pr374fung ge344ndert, so bedarf es einer neuen Anmeldung; ohne sie ist eine auf den anderen Anspruchsgrund gest374tzte Feststellungsklage ebenso unzul344ssig wie eine Klage ohne jede Anmeldung (BGH, Urt. v. 27. September 2001 und v. 23. Oktober 2003, jew. aaO). a) Der beklagte Insolvenzverwalter hat die Unzul344ssigkeit der Klage nicht ger374gt; er hat vielmehr mehrfach ge344u337ert, dass sie seiner Ansicht nach zul344s-sig sei. Dieser von der Revisionserwiderung hervorgehobene Umstand f374hrt nicht zur Zul344ssigkeit der Klage. 247 296 Abs. 3 ZPO ist nicht anwendbar. Der Insolvenzverwalter kann auf die ordnungsgem344337e Anmeldung nicht verzichten (vgl. BGH, Urt. v. 27. September 2001, aaO); denn 247 181 InsO will die 374brigen Insolvenzgl344ubiger sch374tzen, weil das Feststellungsurteil auch ihnen gegen374ber wirkt (247 183 Abs. 1 InsO). 13 b) Die europarechtlichen Regelungen und der auf ihnen beruhende R374ckforderungsbescheid der Kommission zwingen nicht dazu, von den Voraus-setzungen des 247 181 InsO abzuweichen. Die Forderung kann auch nach Ablauf der Frist des 247 28 Abs. 1 Satz 1 InsO jederzeit angemeldet werden (247 177 InsO; 14 - 7 - vgl. im 334brigen BGH, Beschl. v. 15. Dezember 2005 - IX ZB 135/03, WM 2006, 778, 779). c) Die Kl344gerin hat ihre auf den Darlehen beruhenden Forderungen teil-weise mit einem anderen Rang als dem von ihr nunmehr bezeichneten zur Ta-belle angemeldet, n344mlich als nachrangig (247 39 InsO). Im 334brigen hat sie die Forderungen als Darlehensforderungen und damit unter Angabe eines anderen Grundes angemeldet. 15 aa) Die Kl344gerin hat wegen der von ihr ausgereichten Darlehen nicht nachrangige Insolvenzforderungen (vgl. 247 38 InsO) nur in einer H366he von 16.297.095,73 200 angemeldet. Davon entfallen 14.391.843,87 200 auf die Haupt-forderung und 1.905.251,86 200 auf die - nicht nachrangigen - Zinsen. Die 374ber-steigende Forderung von 16.892.060,61 200 hat sie nur als nachrangig (vgl. 247 39 Abs. 1 InsO), also mit einem anderen Rang, angemeldet. Die anderen Gl344ubi-ger hatten bislang keine Gelegenheit, einen besseren Rang des 374bersteigenden Betrags zu pr374fen. 16 Der von der Kl344gerin erkl344rte Rangr374cktritt ist allerdings unwirksam, weil der Beihilfegeber sich auf diese Weise nicht seiner R374ckforderungsverpflichtung entziehen darf (vgl. Bork, Festschrift f374r Lutter, Seite 301, 308 f). Darauf kommt es aber nicht an. Denn auch wenn dem die Feststellung begehrenden Gl344ubi-ger ein besserer als der von ihm angemeldete Rang zusteht, m374ssen die 374bri-gen Insolvenzgl344ubiger doch Gelegenheit erhalten, sich zu diesem besseren Rang zu 344u337ern. Gerade darin liegt der Sinn des 247 181 InsO. 17 - 8 - bb) Wegen der von ihr ausgereichten Darlehen im 334brigen hat die Kl344ge-rin Forderungen in H366he der restlichen 16.297.095,73 200 mit einem anderen Grund angemeldet. 18 (1) Ob eine 304nderung zwischen dem Grund der Anmeldung und dem der Klage vorliegt, bestimmt sich nach insolvenzrechtlichen Grunds344tzen (vgl. BGHZ 105, 34, 37; BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO). Die Frage der 304nde-rung ist anhand des Schutzzwecks des 247 181 InsO zu beurteilen. 247 181 InsO, der 247 146 Abs. 4 KO entspricht, soll, wie bereits ausgef374hrt, sicherstellen, dass die 374brigen Widerspruchsberechtigten Gelegenheit zur Mitwirkung bei der Fest-stellung der Insolvenzforderungen erhalten (Hahn, Die Gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Band IV KO, S. 329). Es darf keine Insolvenzforde-rung eingeklagt werden, welche nicht der vorschriftsm344337igen Pr374fung unterwor-fen worden ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine 304nderung des das Wesen der Forderung bestimmenden Schuldgrundes gegeben ist (Hahn, aaO). In einem solchen Fall m374ssen die 374brigen Gl344ubiger Gelegenheit erhalten, sich zu dem neuen Anspruchsgrund zu 344u337ern, weil sie in ihrer aufgrund der An-meldung vorgenommenen Pr374fung noch nicht alle nunmehr in der Klage we-sentlichen Aspekte ber374cksichtigen konnten. Das ist insbesondere dann anzu-nehmen, wenn die den Klagegrund der Feststellungsklage begr374ndende Forde-rung rechtlich wesentlich anders zu beurteilen ist als die angemeldete, es also nicht lediglich um eine andere rechtliche Qualifizierung der schon angemeldeten Forderung geht (vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO). Muss dem in der Klage geltend gemachten Anspruchsgrund eine andere Verteidigung entgegen-gesetzt werden als dem angemeldeten, so handelt es sich um eine wesentliche 304nderung des Grundes der Forderung. Wegen des Schutzzwecks des 247 181 InsO gen374gt es nicht, dass der beklagte Insolvenzverwalter den gemeinsamen 19 - 9 - Gegenstand des Anspruchsgrundes erkennen kann (BGH, Urt. v. 27. September 2001, aaO S. 2181; Graf-Schlicker, InsO 247 174 Rn. 16). (2) Vorliegend beruht die der Feststellungsklage zugrunde liegende For-derung auf einem anderen Sachverhalt und ist rechtlich wesentlich anders zu beurteilen als die angemeldete. Die Kl344gerin hat ihre Forderungen als Darle-hensforderungen angemeldet. Tats344chlich stehen der Kl344gerin aber Bereiche-rungsanspr374che gegen die Schuldnerin zu, weil die zwischen den Parteien ver-einbarten Darlehen gegen das Durchf374hrungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 (fr374her Art. 93 Abs. 3 Satz 3) EG-Vertrag (i. F.: EGV) verstie337en. Diese Norm ist unmittelbar anwendbar und betrifft nach der Rechtsprechung des Europ344ischen Gerichtshofs insbesondere jede Beihilfema337nahme, die ohne die in Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV vorgeschriebene Notifizierung durchgef374hrt wird (EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 Rn. 8; Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 11; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 39). Eine Notifizierung der Darlehensvertr344ge ist hier unterblieben (vgl. Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 - ABlEG L 314/75, Rn. 87). Dieser Versto337 f374hrt zur Nichtigkeit des Vertrages; denn Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV ist ein Verbotsgesetz im Sinne von 247 134 BGB (BGH, Urt. v. 4. April 2003 - V ZR 314/02, WM 2003, 1491, 1492; v. 24. Oktober 2003 - V ZR 48/03, VIZ 2004, 77, 78; vgl. auch EuGH, Rs. 354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 12). 20 Die der Feststellungsklage zugrunde liegenden Bereicherungsanspr374che unterscheiden sich erheblich von den angemeldeten Darlehensforderungen, weil sie von anderen tats344chlichen und rechtlichen Voraussetzungen abh344ngen. Darlehen eines Gesellschafters k366nnen den Restriktionen des Eigenkapitaler-satzrechts unterliegen. Da auch das Stehen lassen von Forderungen zur An-wendung der Regelungen 374ber den Eigenkapitalersatz (247247 32a, 32b GmbHG) 21 - 10 - f374hrt (BGHZ 127, 336, 345), unterfallen Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz sogar regelm344337ig diesen Einschr344nkungen. Sie sind dann nur als nachrangige Insolvenzforderungen zu ber374cksichtigen (247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Meldet ein Gesellschafter Darlehensforderungen zur Insolvenztabelle an, k366nnen und wer-den die 374brigen Gl344ubiger darauf vertrauen, dass der Insolvenzverwalter pr374ft, ob diese eigenkapitalersetzend waren, und dass dies in aller Regel zu bejahen sein wird. Die Bereicherungsanspr374che sind hingegen, wie sich aus den Aus-f374hrungen unter Ziff. II. ergibt, aufgrund der europarechtlichen Vorgaben im In-solvenzverfahren als nicht nachrangige Insolvenzforderungen zu behandeln (247 38 InsO). Daraus folgt, dass die Bereicherungsanspr374che im Insolvenzver-fahren rechtlich wesentlich anders zu behandeln sind als die von der Kl344gerin angemeldeten Darlehensanspr374che. Insoweit ist die Klage daher unzul344ssig. II. Die Revision ist hingegen unbegr374ndet, soweit sie sich gegen die Fest-stellung der von der Kl344gerin angemeldeten Kaufpreisforderung wendet. 22 1. Insoweit ist die Feststellungsklage zul344ssig. Insbesondere hat die Kl344-gerin ihre Kaufpreisforderung in der rechtlich gebotenen Weise angemeldet. Der Rang und der Grund des Anspruchs haben sich nicht ge344ndert (247 181 InsO). 23 2. Das Berufungsgericht hat dem Feststellungsbegehren der Kl344gerin insoweit auch mit Recht stattgegeben. Auf die zwischen den Parteien nicht streitige Forderung ist 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht anzuwenden. 24 - 11 - Zwar f374hrt auch das Stehen lassen von Forderungen zur Anwendung der Regelungen 374ber den Eigenkapitalersatz (247247 32a, 32b GmbHG; vgl. BGHZ 127, 336, 345). Die Kaufpreisforderung ist aber nicht als nachrangige Insolvenzfor-derung zu ber374cksichtigen (247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), denn sie ist aufgrund der europarechtlichen R374ckforderungsbestimmungen durchzusetzen, um die durch die unerlaubte Beihilfe eingetretene Wettbewerbsbeeintr344chtigung zu beseiti-gen. Zwar f374hrt der Versto337 gegen das formelle Durchf374hrungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV allein noch nicht dazu, dass die Beihilfe endg374ltig zur374ckzufordern ist (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Artt. 7 Abs. 5, 14 Abs. 1 der EG-Verordnung 659/1999 374ber besondere Vorschriften f374r die Anwendung von Art. 93 EGV vom 22. M344rz 1999, ABlEG L 83/1, S. 1 f - i. F.: EG-VO 659/1999). Aufgrund des Versto337es gegen das Durchf374hrungsverbot steht noch nicht fest, dass die Darlehen eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe darstellten und deshalb gegen das Beihilfeverbot gem344337 Art. 87 Abs. 1 EGV (fr374her Art. 92 Abs. 1 EGV) verstie337en. Diese Bestimmung entfaltet in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten erst dann unmittelbare Wirkung, wenn sie insbesondere durch eine Entscheidung der Kommission nach Art. 88 Abs. 2 EGV (fr374her Art. 93 Abs. 2 EGV) in Verbindung mit den vorgenannten Artikeln der EG-VO 659/1999 konkretisiert wurde (EuGH, Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 Rn. 6; Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 Rn. 10; Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 Rn. 9 f, 21). Mit der Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 steht hier aber fest, dass die Beihilfen auch materiell-rechtlich mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar waren und von der Bundesrepublik Deutschland zur374ckzufordern sind. 25 a) Der Mitgliedstaat, an den eine Entscheidung gerichtet ist, die ihn zur R374ckforderung rechtswidriger Beihilfen verpflichtet, hat alle geeigneten Ma337-nahmen zu ergreifen, um die Durchf374hrung der Entscheidung sicherzustellen 26 - 12 - (EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 31; Rs. C-404/00, Slg. 2003, I-6695 Rn. 21; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 [Rn. 42]). Er muss erreichen, dass der Beihilfegeber die geschuldeten Betr344ge tats344chlich wiedererlangt (EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75; Rs. C-415/03, Slg. 2005, I-3875 Rn. 44; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 42). Mit der R374ckzahlung verliert n344mlich der Empf344nger den Vorteil, den er auf dem Markt gegen374ber seinen Konkurrenten besa337, und die Lage vor der Zahlung der Beihilfe wird wie-derhergestellt (EuGH, Rs. C-350/93, Slg. 1995, I-699 Rn. 22; Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75). Die R374ckforderung hat nach Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 unverz374glich zu erfolgen. Das Hauptziel der R374ckerstattung liegt darin, die Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen, die durch den mit der Beihilfe verbundenen Wettbewerbsvorteil verursacht wurde (EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 76). Die Beihilfen sind nach Art. 3 Abs. 3 der Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 von der Bundesrepublik Deutschland nach Ma337gabe des deutschen Rechts zur374ckzufordern (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999). Die nationalen Regelungen d374rfen aber die R374ckforderung nicht ausschlie337en oder faktisch unm366glich machen (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 und EuGH, Rs. 94/87, Slg. 1989, 175 Rn. 12; Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 Rn. 24; EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 Rn. 34; Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 35; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 49). Im Fall von rechtswidrigen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihil-fen muss ein wirksamer Wettbewerb wiederhergestellt und dazu die betreffende Beihilfe unverz374glich zur374ckgefordert werden (EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 35). Die Anwendung der nationalen Ver-fahren darf somit die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs nicht erschweren, indem sie die sofortige und tats344chliche Vollstreckung der Kom- 27 - 13 - missionsentscheidung verhindert (EuGH, Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 50). Generell sind bei der Durchf374hrung der R374ckforderung auch die mit dem Beihilfeverbot verfolgten Ziele zu ber374cksichtigen (EuGH, Rs. C-334/99, Slg. 2003, I-1139 Rn. 118). Falls zwischen dem unmittelbar anwendbaren Recht der Europ344ischen Gemeinschaften und dem nationalen deutschen Recht ein Widerspruch auftritt, kommt dem EG-Recht nach Art. 24 Abs. 1 Grundge-setz ein Anwendungsvorrang zu (BVerfGE 73, 339, 375; 75, 223, 244; 85, 191, 204). Verhindert also die Anwendung des deutschen Rechts die sofortige und tats344chliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung und erschwert sie dadurch die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs, sind die ent-sprechenden deutschen Normen nicht anzuwenden (vgl. EuGH, Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 53). Das nationale Gericht ist dabei verpflichtet, einen Schutz gegen die Auswirkung der rechtswidrigen Durchf374hrung von Beihilfen sicherzustellen (EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 67). b) Die Verpflichtung zur R374ckforderung besteht aber nicht uneinge-schr344nkt. Befindet sich das Unternehmen in der Insolvenz, gen374gt es, dass der Beihilfegeber, wie hier, seine R374ckerstattungsforderung zur Tabelle anmeldet (EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 Rn. 62; Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 85; BGH, Beschl. v. 15. Dezember 2005 - IX ZB 135/03, WM 2006, 778, 779). Denn durch das Insolvenzverfahren und die Liquidation des Beihilfeemp-f344ngers wird die durch die unerlaubte Beihilfe hervorgerufene Beeintr344chtigung des Wettbewerbs in aller Regel bereinigt. Durch die Liquidation haben in der Vergangenheit benachteiligte Wettbewerber die M366glichkeit, die durch das Aus-scheiden des Beihilfeempf344ngers frei werdende L374cke am Markt zu nutzen. Sie k366nnen auch die Verm366gensgegenst344nde des Beihilfeempf344ngers vom Insol-venzverwalter erwerben und ihrerseits einsetzen (EuGH, Rs. C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003, I-4035 Rn. 69). Auf die R374ckforderung der Beihilfe sind mit 28 - 14 - der vorgenannten Einschr344nkung grunds344tzlich die jeweiligen nationalen Insol-venzvorschriften anzuwenden. c) Die Verpflichtung zur R374ckforderung wird mit der Anmeldung im Insol-venzverfahren aber nur dann effektiv und unverz374glich umgesetzt, wenn die R374ckforderungsanspr374che als nicht nachrangige Insolvenzforderungen (247 38 InsO) behandelt werden. Nur unter dieser Voraussetzung wird die mit der rechtswidrigen Beihilfe verbundene Wettbewerbsverzerrung wirksam beseitigt. Der Vorrang der europarechtlichen Regelungen der Art. 88 Abs. 2 EGV, Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 f374hrt zur Nichtanwendung des 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. 29 aa) In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, der R374ckfor-derungsanspruch f374r staatliche Beihilfen, die als eigenkapitalersetzende Gesell-schafterdarlehen zu werten seien, gew344hre gem344337 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nur eine nachrangige Insolvenzforderung; das Europarecht gebiete nichts anderes (Bork, aaO S. 315 f; Smid, Festschrift f374r Uhlenbruck S. 405, 417 f; K374bler/Pr374tting/Holzer, InsO 247 39 Rn. 20e u. 20f; Geuting/Michels ZIP 2004, 12, 15; a. A. von der L374he/L366sler ZIP 2002, 1752, 1755 f; zweifelnd Quardt in Hei-denhain, Handbuch des europ344ischen Beihilfenrechts 247 54 Rn. 16). Die Vor-schriften des Eigenkapitalersatzrechts seien wettbewerbsneutral. Entscheidend sei allein die Liquidation des Beihilfeempf344ngers, weil dadurch die Wettbe-werbsbeeintr344chtigung beseitigt werde. Wer den Liquidationserl366s erhalte, sei dann aus Sicht der Wettbewerber ohne Bedeutung (Geuting/Michels aaO). Dar374ber hinaus seien die Gl344ubigervorrechte mit der Insolvenzrechtsreform ab-geschafft worden; ihre Wiedereinf374hrung sei richterlicher Rechtsfortbildung ent-zogen (Smid, InsO 2. Aufl. 247 39 Rn. 18). 30 - 15 - bb) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der Beihilfegeber ist auch in der In-solvenz des Beihilfeempf344ngers zur R374ckforderung verpflichtet; nur so wird die unerlaubte Beeintr344chtigung des Wettbewerbs bereinigt. 31 (1) Mit der Nichtanwendung des 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wird kein Gl344ubi-gervorrecht eingef374hrt. Die Kl344gerin wird vielmehr wie jeder andere Gl344ubiger behandelt. Die Nichtanwendung ist auch keine unzul344ssige richterliche Rechts-fortbildung, sondern folgt aus dem Anwendungsvorrang des europ344ischen Rechts und der den nationalen Gerichten im Rahmen des Art. 88 Abs. 2 EGV zugewiesenen Funktion (EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 67). 32 (2) Der Mitgliedstaat wird durch die Entscheidung der Kommission nach Art. 88 Abs. 2 EGV i.V.m. Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1, 3 EG-VO 659/1999 verpflichtet, die Beihilfe effektiv und unverz374glich zur374ckzu-fordern. Daran 344ndert die Insolvenz des Beihilfeempf344ngers grunds344tzlich nichts; die Anwendung des deutschen Insolvenzrechts darf die R374ckforderung nicht faktisch verhindern (von der L374he/L366sler aaO S. 1758). Die Teilnahme des R374ckforderungsanspruchs am Insolvenzverfahren ist allein der rein tats344chli-chen Unm366glichkeit der vollst344ndigen Befriedigung aller Gl344ubiger des Beihilfe-empf344ngers geschuldet. Die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens soll den Beihil-fegeber hingegen nicht von seiner R374ckforderungspflicht entbinden. Er ist viel-mehr verpflichtet, alle Gl344ubigerrechte im Rahmen des Insolvenzverfahrens zur bestm366glichen Befriedigung des Beihilfer374ckforderungsanspruchs aktiv wahrzu-nehmen (EuGH, Rs. C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003, I-4035 Rn. 69; Ehricke ZIP 2000, 1656, 1660; Borchardt ZIP 2001, 1301, 1302; Quardt, aaO 247 54 Rn. 1; vgl. auch Koenig BB 2000, 573, 580). Wenn die R374ckforderung aber nur zu einer nachrangigen Insolvenzforderung f374hrte, h344tte der Beihilfege-ber nicht einmal die uneingeschr344nkte M366glichkeit, die R374ckforderung zur Ta- 33 - 16 - belle anzumelden, sondern k366nnte der entsprechenden Pflicht nur nachkom-men, wenn das Insolvenzgericht ihn zur Anmeldung aufforderte (vgl. 247 174 Abs. 3 InsO). Er st374nde also noch schlechter, als dies wegen der Zahlungsun-f344higkeit des Beihilfeempf344ngers ohnehin schon der Fall ist. Die Einordnung als nachrangige Insolvenzforderung gem344337 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO w374rde selbst die auf der Zahlungsunf344higkeit beruhende quotale R374ckforderung faktisch unm366g-lich machen. Denn die auch nur teilweise Befriedigung nachrangiger Insolvenz-forderungen ist regelm344337ig nicht zu erwarten. Die nur theoretische M366glichkeit, dass grunds344tzlich auch eine nachrangige Forderung befriedigt werden kann, reicht f374r die von Art. 88 Abs. 2 EGV, Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 geforderte effektive Durchsetzung der R374ckforderung nicht aus (entgegen K374b-ler/Pr374tting/Holzer, aaO Rn. 20f). (3) Falls Sicherungsrechte bestehen sollten, k366nnte der Beihilfegeber auf diese nicht zur374ckgreifen, weil sie nicht verwertbar sind, wenn sie kapitalerset-zende Darlehen besichern (vgl. BGHZ 133, 298, 305). Mit der M366glichkeit, Si-cherheiten zu verwerten, kann aber ein effektiver Weg beschritten werden, um die Beihilfe unverz374glich zur374ckzuerhalten und damit die durch sie bewirkte Wettbewerbsbeeintr344chtigung schon im noch laufenden Insolvenzverfahren zu beseitigen. Dieser Zweck w374rde verfehlt, wenn der Beihilfegeber in diesem Fall nicht auf die Sicherheit zur374ckgreifen d374rfte. 34 (4) Die Anwendung des 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO w374rde dar374ber hinaus die Einflussnahme des R374ckforderungsgl344ubigers auf das Insolvenzverfahren des Beihilfeempf344ngers ausschalten, die notwendig ist, um den mit der Beihilfe er-langten Wettbewerbsvorteil vollst344ndig abzusch366pfen und sein teilweises Wei-terwirken auch im Falle einer (374bertragenden) Sanierung des Schuldnerunter- 35 - 17 - nehmens zu verhindern (vgl. EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75, 76, 85, 86). Durch die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens ist die Gefahr weiterer Be-eintr344chtigungen des Wettbewerbs noch nicht gebannt. Der Insolvenzverwalter kann den Betrieb des Beihilfeempf344ngers - m366glicherweise 374ber l344ngere Zeit - fortf374hren. Damit nutzt er den auf der unerlaubten Beihilfe beruhenden Wettbe-werbsvorteil aus. Diese Gefahr besteht auch dann, wenn es zu einem Insol-venzplanverfahren kommt. Schlie337lich ist es denkbar, dass der Betrieb des Bei-hilfeempf344ngers an eine Auffanggesellschaft ver344u337ert wird, die gem344337 247 138 Abs. 2 InsO als nahe stehend anzusehen ist (vgl. 247 162 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Auch dann liegt es nahe, dass die mit Hilfe der verbotenen Beihilfe er-worbenen Verm366gensgegenst344nde des Beihilfeempf344ngers zu einem nicht marktgerechten Preis ver344u337ert werden, wodurch sich die Wettbewerbsbeein-tr344chtigung fortsetzt (vgl. EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 86). 36 Als nachrangiger Insolvenzgl344ubiger w344re der Beihilfegeber nicht berech-tigt, die Einberufung einer Gl344ubigerversammlung zu beantragen (vgl. 247 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO); er w344re in ihr auch nicht stimmberechtigt (247 77 Abs. 1 Satz 2 InsO). Er k366nnte also weder einer Fortf374hrung des Unternehmens durch den Insolvenzverwalter ohne vollst344ndige R374ckzahlung der Beihilfe noch einer Ver-344u337erung an eine nahe stehende Gesellschaft widersprechen. Ein Erfolg ver-sprechender Widerspruch gegen einen Insolvenzplan w344re ihm ebenfalls nicht m366glich; denn mit einer Quote hat er regelm344337ig nicht zu rechnen (vgl. 247 245 Abs. 1, 247 225 Abs. 1 InsO). 37 - 18 - (5) Entschiede man anders (vgl. OLG Jena WM 2006, 222), w344re es f374r den Mitgliedstaat ein Leichtes, seine Verpflichtung zur R374ckforderung rechts-widrig gew344hrter Beihilfen zu umgehen, indem er sich zum Gesellschafter macht. 38 3. Eine Vorlage gem344337 Art. 234 EGV an den Europ344ischen Gerichtshof ist nicht angezeigt. Eine Vorlagepflicht gem344337 Art. 234 Abs. 3 EGV besteht dann nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwe-benden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche ge-meinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den Eu-rop344ischen Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschafts-rechts offenkundig f374r einen vern374nftigen Zweifel keinen Raum l344sst (EuGH, 39 - 19 - Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs. 283/81 - C.I.L.F.I.T. - Slg. 1982, 3415, 3430 Rn. 16; vgl. BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35). So liegt der Fall hier. Fischer Raebel Kayser Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 08.12.2004 - 5 O 92/04 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 18.05.2005 - 5 U 5/05 -
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