BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 222/02 Verkündet am:4. Dezember 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja InsO § 50 Abs. 1, § 167 Abs. 1 Satz 1Verlangt der Vermieter des insolventen Mieters Auskunft über die seinemVermieterpfandrecht unterliegenden Sachen, kann der Insolvenzverwalterdazu auch dann verpflichtet sein, wenn die Sachen unter der Verantwortungseines Amtsvorgängers von dem vermieteten Grundstück entfernt wurden.InsO § 209 Abs. 2 Nr. 3Soweit der Insolvenzverwalter die Mietsache noch nach Anzeige der Mas-seunzulänglichkeit nutzt, ist der Vermieter mit seiner Mietzinsforderung Neu-massegläubiger.BGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02 -OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 4. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und dieRichter Dr. Fischer, Dr. Ganter, nrVillfür Recht erkannt:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. August 2002 wird zu-rückgewiesen.Auf die Anschlußrevision der Klägerin wird das Urteil aufgehoben,soweit der Antrag auf Zahlung von Mietzins in Höhe von45.766,06 !"$#&%(')"*,+-.+(/0 !1Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über dieKosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin vermietete Grundstücke an die R E. B. GmbH & Co KG (im folgenden: Schuldnerin) zum Betrieb eines Möbeleinzel-handels. Die Schuldnerin übertrug im Jahr 1997 sämtliche in den Mieträumenbefindliche Ware durch Raumsicherungsübereignung auf ein Kreditinstitut. Am17. Juni 1999 wurde Rechtsanwalt H. , der frühere Beklagte, zum vorläufigenVerwalter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der - 3 -Schuldnerin bestellt. Ein Veräußerungsverbot wurde dieser nicht auferlegt.Daraufhin machte die Klägerin mit Schreiben vom 21. Juni 1999 ihr Vermieter-pfandrecht geltend. Am 1. September 1999 wurde das Insolvenzverfahren er-öffnet und Rechtsanwalt H. zum Insolvenzverwalter ernannt. Dieser kündigteam 12. Oktober 1999 das Mietverhältnis zum 31. Januar 2000. Mit an demsel-ben Tag beim Insolvenzgericht eingegangenem Schreiben vom 19. Oktober1999 zeigte er die Masseunzulänglichkeit an.Im Wege der Stufenklage hat die Klägerein den damaligen Insolvenz-verwalter, Rechtsanwalt H. , auf Erteilung von Auskünften über den Warenbe-stand am 24. Juni 1999, über den Warenabgang zwischen dem 24. Juni unddem 31. August 1999, über den Warenbestand am 1. September 1999 und denWarenabgang zwischen dem 1. September und dem 31. Oktober 1999, auf dieeidesstattliche Versicherung der Richtigkeit der erteilten Auskünfte und aufZahlung in einer nach deren Erteilung noch zu bestimmenden Höhe in An-spruch genommen. Ferner hat die Klägerin unter anderem beantragt, den Be-klagten zur Zahlung des Mietzinses für die Monate September und Oktober1999 - jeweils 231.235,95 DM, insgesamt 462.471,90 DM - zu verurteilen. DasLandgericht hat dem Auskunftsbegehren stattgegeben. Hinsichtlich des Miet-zinses hat es den Beklagten nicht zur Zahlung verurteilt, sondern lediglich dieVerpflichtung festgestellt, daß der Beklagte zur Zahlung des genannten Betra-ges verpflichtet ist.Während des Berufungsverfahrens ist Rechtsanwalt H. als Insolvenz-verwalter entlassen worden. Zum neuen Insolvenzverwalter wurde der nunmeh-rige Beklagte bestellt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten,der weiter die Klageabweisung begehrte, mit der Maßgabe zurückgewiesen,daß er verpflichtet ist, bei der Masseverteilung eine (Alt-)Masseforderung der - 4 -Klägerin in Höhe von 462.471,90 DM nebst Zinsen zu berücksichtigen. DieAnschlußberufung der Klägerin, die den Zahlungsanspruch hinsichtlich desMietzinses weiterverfolgte, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit vomBerufungsgericht zugelassener Revision und einer Anschlußrevision verfolgendie Parteien ihre Berufungsanträge weiter.Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel des Beklagten hat keinen Erfolg. Demgegenüber führtdie Anschlußrevision teilweise zur Aufhebung und Zurückverweisung.A. Zur Revision des BeklagtenI.Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe möglicherweiseein Vermieterpfandrecht zu. Sie habe Forderungen aus dem Mietverhältnis, undin den Mieträumen hätten sich der Schuldnerin gehörende Sachen befunden.Das Vermieterpfandrecht gewähre der Klägerin in der Insolvenz der Schuldne-rin ein Recht auf abgesonderte Befriedigung (§ 50 Abs. 1 InsO). Die Klägerinhabe einen Anspruch auf Auskunft über den Zustand der dem Vermieterpfand-recht unterliegenden Sachen (§ 167 Abs. 1, § 166 InsO). Die Auskunftserteilungsei dem Beklagten weder unmöglich noch unzumutbar. Auch ein während deslaufenden Verfahrens neu bestellter Insolvenzverwalter müsse sich den Besitzder Massegegenstände verschaffen, sich Geschäftsunterlagen herausgebenlassen und sich informieren, um seine Aufgaben erfüllen zu können. Notfalls - 5 -müsse er fehlende Informationen vom Schuldner einholen, der zur Auskunftverpflichtet sei (§§ 97, 98 InsO).II.Demgegenüber rügt die Revision, die Verurteilung zur Auskunft sei aufeine unmögliche Leistung gerichtet, weil der Beklagte von den früheren Vor-gängen keine Kenntnis habe. Der Insolvenzverwalter der ebenfalls insolventen"Auffanggesellschaft" R. AG habe sämtliche Unterlagen aus den Ge-schäftsräumen der Schuldnerin in Besitz genommen und entfernt. Ein gegendiesen Insolvenzverwalter gerichtetes Auskunftsverlangen sei aussichtslos. DerBeklagte könne somit den früheren Warenbestand weder für die genanntenZeitpunkte feststellen noch danach aufgliedern, ob die Waren dem Vermieter-pfandrecht unterfielen oder nicht. In dem Warenbestand hätten sich "mit Si-cherheit" auch unpfändbare und somit nicht dem Vermieterpfandrecht unterlie-gende Sachen befunden. Jetzt seien keine Waren mehr vorhanden; durch de-ren Entfernung aus den Gewerberäumen mit Einverständnis der Klägerin seiein etwaiges Vermieterpfandrecht erloschen. Für die vom Berufungsgerichtgetroffene Feststellung fehle es an einer konkreten Grundlage, weil der Wertdes Vermieterpfandrechts nicht bestimmt werden könne.Diesen Angriffen ist der Erfolg zu versagen.1. Die Klägerin hat einen Auskunftsanspruch gegen den Beklagten. Obdieser aus § 167 Abs. 1 Satz 1 InsO folgt, wie das Berufungsgericht (im An-schluß an MünchKomm-InsO/Lwowski, § 167 Rn. 23; ebenso Uhlenbruck, InsO12. Aufl. § 167 Rn. 5) gemeint hat, kann dahin stehen. Falls der Ansicht des - 6 -Landgerichts zu folgen wäre, wonach der Anspruch aus § 167 InsO voraus-setzt, daß der Absonderungsberechtigte die dem Absonderungsrecht unterlie-gende Sache kennt und nur deren Zustand in Erfahrung bringen möchte (ähn-lich FK-InsO/Wegener, 3. Aufl. § 167 Rn. 2; Kübler/Prütting/Kemper, InsO § 167Rn. 5), würde sich der Auskunftsanspruch der Klägerin als Nebenrecht ihresAbsonderungsrechts aus § 50 InsO ergeben (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter,vor §§ 49 bis 52 Rn. 130). Die Ansicht der Revision, der Auskunftsanspruch seinicht auf "Pfandrechtsermittlung" gerichtet, geht fehl. Wenn nach den der Klä-gerin bekannten Umständen ein Absonderungs- oder Ersatzabsonderungsrechtaufgrund eines Vermieterpfandrechts an Sachen, über die der Beklagte verfü-gen kann oder über die er oder sein Amtsvorgänger verfügen konnte, bestehenkann und die weitere Frage, ob es wirklich besteht und gegebenenfalls in wel-chem Umfang, von Umständen abhängt, über die nur der Beklagte und/odersein Amtsvorgänger Kenntnis haben, schuldet er die von der Klägerin begehrteAuskunft.a) Der Vermieter hat in der Insolvenz des Mieters ein Recht zur abge-sonderten Befriedigung (§ 50 Abs. 1 InsO) an den dem Vermieterpfandrechtunterliegenden Sachen des Mieters (§ 559 BGB a.F.). Nach den Feststellungendes Berufungsgerichts, die von der Revision nicht angegriffen werden, bestandzwischen der Klägerin als Vermieterin und der Schuldnerin als Mieterin einMietvertrag; die Klägerin hat Forderungen aus dem Mietverhältnis, und dieSchuldnerin hat Sachen in die gemieteten Räume eingebracht.aa) Der Hinweis der Revision, in dem Warenbestand der Schuldnerinseien "mit Sicherheit" auch verkaufsbereite Sachen vorhanden gewesen, dienach § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unpfändbar gewesen seien und daher nach § 559Satz 3 BGB a.F. nicht dem Vermieterpfandrecht unterlegen hätten, ist zum - 7 -einen unerheblich und zum andern unzutreffend. Selbst wenn sich in dem Wa-renbestand auch unpfändbare Sachen befunden hätten, wäre es ebenfallsAufgabe des Beklagten, der Klägerin insoweit Auskünfte zu erteilen. Denn diesekann nicht wissen, welche Lagerbestandteile unpfändbar waren und welchenicht. Im übrigen fällt das Warenlager eines größeren Möbeleinzelhändlers- auch und gerade die verkaufsbereiten Sachen - nicht unter § 811 Abs. 1 Nr. 5ZPO (vgl. MünchKomm-ZPO/Schilken, § 811 Rn. 30, 57; Zöller/Stöber, ZPO24. Aufl. § 811 Rn. 27 und 28 Stichwort "Waren"; Musielak/Becker, ZPO 3. Aufl.§ 811 Rn. 20). Für das Gegenteil beruft sich die Revision zu Unrecht auf dieEntscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. November 1992 (III ZR 77/91,NJW 1993, 921, 922). Diese Entscheidung befaßte sich nur mit den für dieFortsetzung der Erwerbstätigkeit eines Leichentransportunternehmers erforder-lichen Gegenstä) Soweit die von der Schuldnerin eingebrachten Sachen ihr unter Ei-gentumsvorbehalt geliefert worden waren, ging das Vermieterpfandrecht zwarins Leere (vgl. BGHZ 87, 274, 280). Indes hat der Beklagte selbst vorgetragen,daß in den angemieteten Räumen "freie" Ware vorhanden war. Dies kann, weildie Raumsicherungsübereignung umfassend war, nur bedeuten, daß insoweitEigentumsvorbehalte der Lieferanten nicht ) Die Raumsicherungsübereignung steht dem Vermieterpfandrechtnicht entgegen. Soweit die Ware im Zeitpunkt der Sicherungsübereignung be-reits eingebracht war, ließ diese das bereits bestehende Pfandrecht unberührt.Auch in bezug auf Ware, die erst nach der Sicherungsübereignung dem Wa-renlager zugeführt wurde, hat das Vermieterpfandrecht den Vorrang (vgl. BGHZ117, 200, 207; MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rn. 89). - 8 -dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, durch Entfernung der Wareaus den gemieteten Räumen mit Einverständnis der Klägerin sei deren Ver-mieterpfandrecht untergegangen. Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings,daß das Pfandrecht des Vermieters mit der Entfernung der Sachen von demGrundstück erlischt, es sei denn, daß die Entfernung ohne Wissen oder unterWiderspruch des Vermieters erfolgt (§ 560 BGB a.F.). Dabei ist aber danach zuunterscheiden, ob die Entfernung vor oder nach Insolvenzeröffnung erfolgt ist.(1) Vor Insolvenzeröffnung wurden dem Vermieterpfandrecht unterlie-gende Sachen zwar teilweise mit Wissen der Klägerin von dem Grundstückentfernt. Nach den tatrichterlichen Feststellungen teilte die Klägerin mit An-waltsschreiben vom 23. Juni 1999 dem früheren Beklagten mit, man sei unterder Voraussetzung, daß dies nachvollziehbar dokumentiert werde, mit demvorläufigen Abverkauf von Ware in den Mieträumen bis zum 28. Juni 1999 ein-verstanden. Ein derartiger "Abverkauf" fand dann auch statt. Dadurch erloschein an den veräußerten Waren etwa bestehendes Vermieterpfandrecht jedochnicht. Es setzte sich vielmehr an dem entsprechenden Erlös fort. Denn die zwi-schen der Klägerin und dem früheren Beklagten getroffene Vereinbarung istzwanglos dahin auszulegen, daß mit dem "Abverkauf", soweit er mit dem Ver-mieterpfandrecht belastete Ware betraf, eine Verwertung zugunsten der Kläge-rin stattfinden sollte. Zu dieser Auslegung ist der Senat befugt, weil sie in denVorinstanzen unterblieben und nicht erkennbar ist, daß zu dem betreffendenVorgang noch vorgetragen werden könnte.Am 16. Juli 1999 - also ebenfalls noch vor Insolvenzeröffnung - wurdensämtliche Orientteppiche abtransportiert. Dies führte nicht zu einem Erlöschendes Vermieterpfandrechts der Klägerin gemäß § 560 Satz 1 BGB a.F. Denn dieEntfernung geschah ohne ihr Wissen. Tatrichterlich festgestellt ist, daß die - 9 -Klägerin davon erst am 21. Juli 1999 erfuhr. Das Pfandrecht an den Orienttep-pichen erlosch auch nicht gemäß § 561 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. Danach erlischtdas Vermieterpfandrecht, wenn die Sache ohne Wissen oder unter Widerspruchdes Vermieters entfernt worden ist, falls nicht binnen eines Monats nach Kennt-niserlangung von der Entfernung der Herausgabeanspruch nach § 561 Abs. 2Satz 1 BGB a.F. gerichtlich geltend gemacht wird. Zwar muß davon ausgegan-gen werden, daß die Klägerin ab dem 21. Juli 1999 die in dieser Vorschrift vor-ausgesetzte Kenntnis hatte. Denn in der ihr übergebenen Bestandsliste für Juni1999 war "Orient-/Chinaware" im Wert von 920.866,10 DM als freier Bestandangegeben gewesen. Indes ist das Landgericht in einem von der Klägerin ein-geleiteten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon ausgegangen, daßdiese der Entfernung der Gegenstände widersprochen und binnen Monatsfristab Kenntniserlangung den Rückgabeanspruch gerichtlich geltend gemachthabe. Etwas abweichendes ist im vorliegenden Verfahren weder festgestelltnoch vorgetragen worden.Soweit der frühere Beklagte vor Insolvenzeröffnung durch unerlaubteEntfernung von dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Waren wirklich dasVermieterpfandrecht zum Erlöschen gebracht hat, kommt ein Ersatzabsonde-rungsrecht analog § 48 Satz 2 InsO in Betracht. Die in diesem Zusammenhangvon dem Beklagten herangezogene Rechtsprechung zu § 46 KO ist überholt.Danach stand dem Vermieter kein Ersatzabsonderungsrecht zu, wenn der Se-quester Sachen des Gemeinschuldners, die einem Vermieterpfandrecht unter-lagen, veräußerte und der Erlös vor Konkurseröffnung in das Schuldnervermö-gen gelangte. Die Insolvenzordnung hat insoweit die Rechte der Ersatzaus- und-absonderungsberechtigten erweitert. Sie können die Gegenleistung aus derInsolvenzmasse verlangen oder in die Gegenleistung vollstrecken, soweit sie inder Insolvenzmasse noch unterscheidbar vorhanden ist, auch wenn die Ge- - 10 -genleistung schon vor Insolvenzeröffnung vom Schuldner eingezogen wordenist. Insoweit ist die Klägerin ebenfalls auf die vom Beklagten zu erteilende Aus-kunft angewiesen. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäu-ßerte Ansicht der Revision, ein Ersatzabsonderungsrecht sei in den Prozeßnicht eingeführt worden, liegt neben der Sache. Ein Ersatzabsonderungsrechtist aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts von Amts wegen zu prüfen, weiles sich dabei um einen Bestandteil der rechtlichen Würdigung handelt.(2) Der größte Teil des Warenbestands ist nach Insolvenzeröffnung ab-transportiert worden. Nach den tatrichterlichen Feststellungen hat ein Räu-mungsverkauf stattgefunden. Dieser hat nach dem eigenen Vorbringen desBeklagten erst nach der Gläubigerversammlung am 7. Oktober 1999 begonnenund praktisch zur Leerung der gemieteten Räume von verkaufsfähiger Waregeführt. Das Landgericht ist davon ausgegangen, daß der Geschäftsbetrieb inden gemieteten Räumlichkeiten nach Abschluß des Räumungsverkaufs am31. Oktober 1999 eingestellt worden ist. Danach seien dort nur noch "wertloseGegenstände und Ausstellungsinventar" verblieben. Gegenteilige Feststellun-gen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Somit konnte die Klägerin einemals Verwertungsmaßnahme gedachten Räumungsverkauf nicht widersprechen;ein Widerspruch war zur Erhaltung des Absonderungsrechts auch nicht not-wendig (vgl. BGH, Urt. v. 12. Juli 2001 - IX ZR 374/98, WM 2001, 1628).b) Daß der Beklagte, weil er erst mit Beschluß vom 25. April 2002 zumNachfolger von Rechtsanwalt H. als Insolvenzverwalter bestellt worden ist,über geschäftliche Verhältnisse der Schuldnerin im Jahr 1999 nicht aus eigenerAnschauung Kenntnisse haben kann, entbindet ihn nicht von der Verpflichtung,der Klägerin die begehrten Auskünfte zu erteilen. - 11 -aa) Als neuem Insolvenzverwalter steht dem Beklagten gegen seinenVorgänger, Rechtsanwalt H. , seinerseits ein Auskunftsanspruch zu.Wird ein Insolvenzverwalter vorzeitig aus dem Amt entlassen (§ 59 InsO)und statt seiner ein neuer Insolvenzverwalter bestellt, hat dieser alle Maßnah-men zu treffen, die im Hinblick auf den Übergang des Verwaltungs- und Verfü-gungsrechts (§ 80 Abs. 1 InsO) erforderlich sind. Umgekehrt ist es eine nach-wirkende Amtspflicht des früheren Insolvenzverwalters, alle in Ausübung desVerwalteramtes erworbenen Gegenstände und Informationen, die der Nachfol-ger benötigt, um seiner Funktion gerecht zu werden, diesem zu überlassen. Erhat an den Nachfolger nicht nur die Massegegenstände und verfahrensbezoge-nen Unterlagen herauszugeben (MünchKomm-InsO/Graeber, § 58 Rn. 55 f),sondern diesem - zumindest auf Anfrage - auch Auskünfte zu verfahrensrele-vanten Vorgängen während seiner Amtszeit zu erteilen. Gegebenenfalls umfaßtdie Auskunftspflicht auch die Zeit als vorläufiger Insolvenzverwalter. Ob er einvorläufiger Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 22Abs. 1 InsO) oder ein sogenannter schwacher vorläufiger Insolvenzverwalterwar, bleibt sich gleich. Denn zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters gehörtauch die Erteilung von Auskünften über solche Handlungen des Schuldners, dieden Bestand der Insolvenzmasse berühren (vgl. BGHZ 49, 11, 16). Deshalbmuß auch der frühere Insolvenzverwalter seinem Nachfolger insoweit "Amtshil-fe" ) Wegen der fehlenden Informationen kann sich der neue Insolvenz-verwalter ferner an den Schuldner wenden, der seinerseits gemäß §§ 97, 98InsO zur Auskunft verpflichtet ist (MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49 bis 52Rn. 130). - 12 -cc) Der mit der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausgestatteteBeklagte ist ferner berechtigt und verpflichtet, Dritte, die sich Massegegenstän-de angeeignet haben, auf Herausgabe in Anspruch zu nehmen. Der Vortrag,die Unterlagen der Schuldnerin seien durch den Insolvenzverwalter der späterebenfalls insolvent gewordenen Auffanggesellschaft R. AG "in Besitzgenommen und unbekannt entfernt" worden, ist deshalb unerheblich. Daß dieUnterlagen nicht mehr zu beschaffen seien, ist weder festgestellt noch nach-vollziehbar vorgetragen worden.dd) Der in diesem Zusammenhang von dem Beklagten geltend gemachteVerstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG)liegt nicht vor. Das Berufungsgericht mußte dem neuen Beklagten keine Gele-genheit geben, seinen Vortrag in dem nach Schluß der mündlichen Verhand-lung eingereichten Schriftsatz vom 8. August 2002 in das Verfahren einzufüh-ren. Die Revision legt nicht dar, daß dieser Vortrag entscheidungserheblich war.Unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen war er es nicht.c) Daß der Auskunftsanspruch - wie die Revision in der mündlichen Ver-handlung vor dem Senat geltend gemacht hat - durch eine Negativauskunfterfüllt worden sei, trifft nicht zu. Wer erklärt, die begehrte Auskunft sei ihm un-möglich, erteilt keine Negativauskunft.2. Gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Feststellung bringtdie Revision keine rechtlich durchgreifenden Rügen vor. - 13 -B. Zur Anschlußrevision der KlägerinI.Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin wegen der vondem Insolvenzverwalter angezeigten Masseunzulänglichkeit nur verlangen, daßihre Mietzinsforderung bei der Verteilung anteilsmäßig bedient wird. Da ihrAnteil nicht feststehe, könne der Beklagte nicht zur Leistung verurteilt werden.II.Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.1. Allerdings hat der Senat bereits entschieden, daß die Anzeige derMasseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter für das Prozeßgerichtbindend ist und Altmasseverbindlichkeiten danach nicht mehr mit einer Lei-stungsklage verfolgt werden können (BGH, Urt. v. 3. April 2003 - IX ZR 101/02,ZIP 2003, 914, 915, z.V.b. in BGHZ). Die Ausführungen der Revision gebendem Senat keinen Anlaß, hiervon abzuweichen. Die Ansicht der Anschlußrevi-sion, daß ein unredlicher Verwalter die Masseunzulänglichkeit behaupten unddie Gläubigerforderungen mit einer schlichten Erklärung, die keiner gerichtli-chen Überprüfung ausgesetzt sei, "vernichten" könne, trifft nicht zu. Allerdingswerden die Altmasseforderungen durch die Anzeige der Masseunzulänglichkeitim Wert gemindert. Sie geraten in einen Nachrang gegenüber den Neumasse-forderungen (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Dadurch entsteht den Altmassegläubi-gern jedoch kein Schaden, weil sie voll befriedigt werden, wenn der Verwalterzu Unrecht die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat (HK-InsO/Landfermann, - 14 -3. Aufl. § 208 Rn. 7). Als Nachteil verbleibt, daß die Befriedigung der Altmasse-gläubiger zunächst zurückgestellt wird, weil nicht mehr Zahlung, sondern nurnoch Feststellung begehrt werden kann. Die aus § 61 InsO sich ergebendenHaftungsrisiken verhindern jedoch, daß ein Verwalter die Anzeige derMasseunzulänglichkeit mutwillig abgibt (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 208Rn. 40). Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit kann allenfalls unter denselbenVoraussetzungen unverbindlich sein, unter denen eine entsprechende Fest-stellung des Insolvenzgerichts nichtig wäre (BGH, Urt. v. 3. April 2003, aaO).Für eine solche Ausnahme hat die Klägerin nichts Hinreichendes dargetan.Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, der Insolvenzverwalter könne,wenn er die von ihm angezeigte Masseunzulänglichkeit beseitigt habe, beimInsolvenzgericht durch eine "Zulänglichkeitsanzeige" die Rückkehr in das Re-gelinsolvenzverfahren beantragen (A. Schmidt NZI 1999, 442 ff; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 208 Rn. 55; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 208 Rn. 31; HK-InsO/Landfermann, § 208 Rn. 14; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 208 Rn. 23 f).Hierzu und zu der weiteren Frage, ob - wie die Anschlußrevision geltendmacht - die Bindung des Prozeßgerichts an die Anzeige der Masseunzuläng-lichkeit auch dann entfällt, wenn der Insolvenzverwalter mit der tatsächlichenGestaltung des Insolvenzverfahrens die von ihm angezeigte Masseunzuläng-lichkeit "widerlegt" hat, braucht der Senat nicht Stellung zu nehmen. Denn dasBerufungsgericht hat eine derartige "Widerlegung" nicht festgestellt, und dage-gen ist keine Rüge erhoben worden.2. Die mit der Klage geltend gemachten Mietzinsforderungen sind jedochnicht insgesamt Altmasseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3InsO. - 15 -a) Der Mietzins für die Zeit vom 1. September bis zum 19. Oktober 1999ist eine Altmasseverbindlichkeit. Das Schuldverhältnis war bereits vor der mitSchreiben vom 19. Oktober 1999 erfolgten Anzeige der Masseunzulänglichkeitbegründet worden, und zwar selbst dann, wenn man insoweit auf die Neufor-mulierung des Mietvertrags vom 10. April 1999 abstellt. Die Miete und die Ne-benkosten waren von der Schuldnerin monatlich im voraus zu bezahlen. Dereingeklagte Mietzins für September und Oktober 1999 war bereits fällig, als derfrühere Beklagte dem Insolvenzgericht mitteilte, daß Masseunzulänglichkeitvorliege. Gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeitenzwar die Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nachdem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzu-länglichkeit kündigen konnte. Diese Voraussetzung ist hier aber nicht erfüllt.Denn der frühere Beklagte hat das Mietverhältnis am 12. Oktober 1999 zum31. Januar 2000 gekündigt. Dies war gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO in Ver-bindung mit § 565 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. der frühestmögliche Termin seit Eröff-nung des Insolvenzverfahrens. Eine erneute Kündigung nach Anzeige der Mas-seunzulänglichkeit hätte die Vertragsbeendigung nicht zu beschleunigen ver-mocht.b) Für die Zeit zwischen dem 19. und dem 31. Oktober 1999 greift jedoch§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO ein. Die Vorschrift setzt voraus, daß der Verwalter nachder Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Gegenleistung aus einem Dauer-schuldverhältnis für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Unter"Inanspruchnahme" ist hierbei ein Verhalten des Insolvenzverwalters zu verste-hen, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeitnutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können (BGH, Urt. v.3. April 2003 aaO S. 916). Vorliegend war zwar der frühere Verwalter durch dienoch laufende Kündigungsfrist gebunden. Indes hätte er die Klägerin im Zu- - 16 -sammenhang mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit "freistellen" können,indem er ihr die weitere Nutzung der Mietsache anbot (vgl. BGH, Urt. v. 3. April2003 aaO S. 917). Dies hat der frühere Beklagte nicht getan; vielmehr hat er dieMietsache jedenfalls bis zum Ende des Räumungsverkaufs am 31. Oktober1999 genutzt.3. Reicht die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu erwirtschaften-de Insolvenzmasse nicht aus, um alle Neumassegläubiger voll zu befriedigen,ist auf den Einwand des Insolvenzverwalters hin auch für diese Gläubiger nurnoch eine Feststellungsklage zulässig; die Voraussetzungen sind vom Verwal-ter im Einzelnen darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen (BGH, Urt. v.3. April 2003 aaO S. 918).Bisher hat der Beklagte nicht dargelegt, daß die Insolvenzmasse auchnicht ausreiche, um wenigstens die Neumassegläubiger zu befriedigen. Da dieRechtslage aber erst durch das - nach Schluß der mündlichen Verhandlung inder Berufungsinstanz ergangene - Senatsurteil vom 3. April 2003 geklärt wurde,muß ihm noch Gelegenheit gegeben werden, diesen Vortrag nachzuholen.4. Der anteilige Mietzins für die Zeit vom 20. bis 31. Oktober 1999(12 Tage) beträgt 89.510,64 DM (= 45.766,06 2%4356#798: ;/; &r Vill
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