BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 222/08 Verkündet am: 19. Mai 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbea m tin der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO §§ 94, 254 Abs. 1; BGB § 387 Ein bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehendes Aufrechnungsrecht bleibt auch dann erhalten, wenn die aufgerechnete Gegenforderung nach einem rechtskrä f- tig bestätigten Insolvenzplan als erlassen gilt. BGH, Urte il vom 19. Mai 2011 - IX ZR 222/08 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Ric h ter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer , Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf d ie Revision des Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 13. November 2008 aufgeh o- b en. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landg erichts Hannover vom 30 . Mai 2008 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt d ie Kosten der Rechtsmittel . Von Rechts wegen Tatbestand: Über das Vermögen der I . GmbH (fortan: Schuldnerin) wurde am 29. Dezember 2006 das Insolven zverfahren eröffnet. Das verklagte Land meldete Umsatzsteuerforderungen aus den Jahren 2005 und 2006 zur Insolvenztabelle an, die in Höhe von mehr als 1 Mio. Zustimmung der Vertreterin des Beklagten beschloss die Gläubigerversam m- lung einen Insolvenzplan, dessen gestaltender Teil für die nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger einen Teilerlass von 93,65 v.H. ihrer Ford e rungen vorsah. Das Insolvenzgericht bestätigte den Insolvenzplan und hob das Insolvenzve r- 1 - 3 - fahren am 14. März 2007 auf. Die Schuldnerin erbrachte die nach dem Inso l- venzplan dem Beklagten geschuldeten Zahlungen. Anschließend machte sie gegen di e sen Werklohnansprüche für Baulei stungen geltend, die sie bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens für ih n erbracht ha t te. Der Beklagte hat nach Rechtshängigkeit der zunächst auf Zahlung von 117.585 ,81 e- ten Klage einen Teilbetrag von 36.273,86 noch nicht g e tilgten Teil seiner Umsatzsteuerforderungen der Jahre 2005 und 2006 aufgerechnet. Das Landgericht hat die Klage mit Ausnahme eines A n- spruchs auf Zinsen und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten abg e wiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten antragsg e mäß verurteilt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Bekla g te die Wiederherstell ung des erstinstanzlichen Urteils. Über das Vermögen der Schuldnerin ist mittlerwe i- le erneut ein Insolvenzverfahren eröffnet worden; der Insolvenzverwalter hat den Recht s streit aufgenommen. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg . Die Forderung en der Schuldnerin sind , soweit sie nicht durch Zahlung erfüllt wurden, durch die vom Beklagten erklärte Au f- rechnung erloschen. 2 3 - 4 - I. Das Berufungsgericht (ZIP 2008, 2372) meint, der im ersten Insolven z- verfahren beschlossene Insolvenzplan stehe der vom Beklagten erklärten Au f- rechnung entgegen. Die von diesem Plan erfassten Forderungen könnten nicht mehr zur Aufrechnung gestellt werden, weil sie erlassen, mindestens aber zu unvollkommenen Verbindlichkeit en geworden seien, die zwar erfüllbar, aber nicht e rzwingbar seien. Das gelte auch für die Steuerforderungen des Bekla g- ten. Die Regelung in § 94 InsO, wonach die bei Insolvenzeröffnung bestehende Aufrechnungsbefugnis eines Gläubigers durch das Insolvenzverfahren nicht berührt werde, ändere daran nichts. Si e ermögliche es einem Gläubiger ledi g- lich, sich einem Insolvenzplan zu entziehen, indem er rechtzeitig vorher die Au f- rechnung erkläre. Tue er dies nicht und lege er gegen den bestätigenden B e- schluss des Insolvenzgerichts kein Rechtsmittel ein, sei er an de n Plan gebu n- den. Letztlich verhalte sich der Beklagte auch treuwidrig, weil er durch seine Vertr e terin dem Plan zugestimmt habe. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Schulden zwei Personen einander Leistungen, di e ihrem G e genstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann (§ 387 BGB). Die zur Aufrec h- nung gest ellte Gegenforderung muss voll wirksam und fällig sein. Ihre Erfü l lung muss erzwungen werden können (BGH, Urteil vom 16. März 1981 - II ZR 4 5 6 - 5 - 110/80, WM 1981, 711; vom 20. November 2008 - IX ZR 139/07, WM 2009, 273 Rn. 10; Staudinger/Gursky, BGB, Bearb. 2006, § 387 Rn. 132; Münc h K omm - BGB/Schlüter, 5. Aufl., § 387 Rn. 36) und ihr darf keine Einrede entg e genstehen (§ 390 BGB). Unvollkommene, rechtlich nicht durchsetzbare Verbindlichkeiten wie eine Spielschuld (§ 762 Abs. 1 BGB) oder ein Ehemäkle r- lohn (§ 656 Abs . 1 BGB) können nicht aufgerechnet werden. Für die Aufrec h- nung mit Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis gelten diese Grundsätze entspr e chend (§ 226 Abs. 1 AO). 2. Um unvollkommene, rechtlich nicht durchsetzbare Forderungen ha n- delt es sich auch be i den von de m Beklagten zur Aufrechnung gestellten U m- satzsteuerforderungen. Erlangt die gerichtliche Bestätigung eines Insolvenzplans nach § 248 Abs. 1 InsO formelle Rechtskraft, treten gemäß § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO die in seinem ge s taltenden Teil fe stgelegten materiellen Wirkungen unmittelbar für und gegen alle Beteili g ten ein. Insolvenzforderungen können nur noch in Höhe der vereinbarten Quoten durchgesetzt werden. Soweit sie als erlassen gelten, sind sie zwar nicht erloschen, bestehen indes nur noc h als natürliche, unvol l- kommene Verbindlichkeiten fort, deren Erfüllung möglich ist, aber nicht erzwu n- gen werden kann. Das folgt im Gegenschluss aus den Regelungen in § 254 Abs. 3 und § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO (BT - Drucks. 12/2443, S. 213; H ä semeyer, Insolve n z recht, 4. Aufl., Rn. 28.80; Otte in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 254 Rn. 14 und § 255 Rn. 6; Uhlenbruck/Lüer, InsO, 13. Aufl., § 227 Rn. 4 und § 254 Rn. 8; MünchKomm - InsO/Huber, 2. Aufl., § 254 Rn. 33; FK - InsO/Jaffé, 6. Aufl., § 254 Rn. 3; Braun/Frank, InsO, 4. Aufl., § 254 Rn. 10; zum Liquidat i- onsvergleich nach § 7 Abs. 4 VglO: BGH, Urteil vom 9. April 1992 - IX ZR 304/90, BGHZ 118, 70, 76; speziell für Steuerforderungen: Münc h Komm - InsO/ 7 8 - 6 - Kling/Schüppen/Ruh, aaO, Insolvenzsteuerrecht, Rn. 243; Gottwald, Insolven z- rechtshandbuch, 4. Aufl., § 69 Rn. 21). Mit einer solchen nicht durc h setzbaren Forderung kann grundsätzlich nicht aufgerechnet werden (vgl. BGH, B e schluss vom 29. März 2007 - IX ZB 204/05, ZIP 2007, 923 Rn. 8). 3. Die Aufrechnung mit einer Fo rderung, die nach dem Insolvenzplan als erlassen gilt, bleibt jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gemäß § 94 InsO möglich, wenn die Aufrechnungslage bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestand. a) Nach § 94 InsO wird das bei Verfahrenseröffnung bestehende Recht eines Insolvenzgläubigers zur Aufrechnung "durch das Verfahren nicht berührt" . Dem Gesetzesw ortlaut ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob sich die Aufrec h- nungsbefugnis auch gegenüber der gestaltenden Wirkung eine s Insolvenzplans (§ 254 Abs. 1 InsO) durchsetzt. Er kann im Sinne einer Regelung ausschließlich für die Zeit des laufenden Insolvenzverfahrens verstanden werden. Rechnet ein Gläubiger - wie im Streitfall das verklagte Land - nach Aufhebung des Inso l- venzver fahrens auf, gibt es kein Verfahren mehr, durch das die Aufrechnung s- befugnis berührt sein könnte. Ob eine Aufrechnung möglich ist, richtet sich dann nach der materiellen Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Erklärung. Vom Wortlaut g e deckt wird jedoch auch ein Ve rständnis, wonach zum "Verfahren" auch das Ergebnis des Insolvenzverfahrens gehört, das - etwa als Insolven z- plan - über die Aufh e bung des Insolvenzverfahrens hinauswirken kann. Dann bliebe eine bei Verfahrenseröffnung bestehende Aufrechnungslage über das E nde des Verfahrens hinaus ungeachtet der in einem Insolvenzplan getroffenen Regelungen erhalten (so OLG Celle ZIP 2009, 140, 141, nicht rechtskrä f tig). 9 10 - 7 - b) Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte § 94 InsO die zuletzt genannte Wirkung haben. Berei ts u nter der Geltung der Konkurs ordnung, der Vergleichsordnung und der Gesamtvollstreckungsordnung konnte eine bei E r- öffnung des Verfahrens bestehende Aufrechnungsmöglichkeit auch noch im Verfahren au s geübt werden ( § 53 KO, § 54 Satz 1 VglO, § 7 Abs. 4 Ges O). Von den Wirku n gen eines Vergleichs wurde dieses Recht nicht berührt (§ 54 Satz 2 Vg lO; vgl. zu dieser Norm BGH, Urteil vom 9. Februar 1983 - VIII ZR 305/81, NJW 1983, 1119, 1120) . An d iese r Rechtslage w ollte der Ge setzgeb er der I n- solvenzordnung festhal ten. Sowohl der vom Bundesministerium der Justiz vo r- gelegte Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts (§ 101 DiskE) als auch der endgültige Regierungsentwurf der Insolven z ordnung (§ 106 RegE - InsO, BT - Drucks. 12 /2443, S. 25) enthielte n schon eine mit § 94 InsO weitgehend wor t gleiche Regelung zur Erhaltung einer Aufrechnungslage. In der Einzelerläut e rung w u rd e ausgeführt, es habe geltendem Konkurs - und Vergleichs recht entsprochen, dass ein Insolvenzgläubiger, der zur Zeit der E r- öffnung des Verfa h rens zur Aufrechnung berechtigt sei, dieses Recht durch die Verfahrenseröffnung nicht verliere. Die Formulierung der neuen Vorschrift bri n- ge zusätzlich zum Ausdruck, dass auch der weitere Ablauf des Verfahrens, in s- besondere die Annahme und Bestät igung eines Sanierungsplans, die Befugnis zur Aufrec h nung nicht beeinträchtigen könne, was auch in der Regelung des § 54 Satz 2 VglO zum Ausdruck komme (BT - Drucks. 12/2443, S. 140). Der Rechtsau s schuss des Deutschen Bundestages schlug die Klarstellung vor, dass sowohl eine gesetzliche als auch eine vertragliche Aufrechnungsberecht i- gung erhalten bleiben soll t e (BT - Drucks. 12/7302, S. 38 und 165). Da der Deu t- sche Bunde s tag den nur insoweit veränderten Gesetzentwurf beschlossen hat, ist anzunehmen, dass der Ge setzgeber § 94 InsO nicht anders verstanden wi s- sen wollte als die Bundesr e gierung. 11 - 8 - c) Der mit § 94 InsO verfolgte Regelungszweck macht seine Anwendung im Falle eines Insolvenzplans allerdings nicht zwingend erforderlich. Die Vo r- schrift dient nach allg emeiner Ansicht dem Vertrauensschutz. Eine vor Inso l- venzeröffnung erworbene Aufrechnungsbefugnis und die daraus folgende Selbstexekutionsbefugnis sind eine von der Rechtsordnung weitgehend g e- schützte Rechtsstellung (vgl. §§ 389, 392, 406 BGB), die auch im Insolvenzve r- fahren uneingeschränkt ane r kannt bleiben soll (BT - Drucks. 12/2443, S. 140; HK - InsO/Kayser, 5. Aufl., § 94 Rn. 1 f; Lüke in Kü b ler/Prütting/Bork, aaO, § 94 Rn. 6 f; Graf - Schlicker/Hofmann, InsO, 2. Aufl., § 94 Rn. 1; aA Jaeger/Windel, InsO, § 94 Rn. 9) . Den gleichen Regelungszweck hatte der Große Senat für Z i- vilsachen bereits den Vorgängervorschriften § 53 KO und § 54 VglO beigeme s- sen. Der Aufrechnungsberechtigte solle nicht durch nachträgliche Vorgänge, die seiner Einflussmöglichkeit entzogen si nd und sich in der Sphäre des Aufrec h- nung s gegners abspielen, der ursprünglich vorhandenen Aufrechnungsbefugnis verlustig gehen (BGH, B e schluss vom 20. Juni 1951 - GSZ 1/51, BGHZ 2, 300, 304 f). Im Falle der Bereinigung einer Insolvenz mittels eines Insolve nzplans bedarf der Insolvenzgläubiger eines solchen Schutzes nicht im gleiche n U m- fang wie unter der Geltung der Vergleichsordnung. Er wird zu dem Termin zur Erö r terung und Abstimmung über den Plan besonders geladen (§ 235 Abs. 3 InsO) und kann durchsetzen, dass dem Plan die gerichtliche Bestätigung ve r- sagt wird, wenn er durch ihn schlechter gestellt wird, als er ohne einen Plan stünde (§ 251 InsO). Diese Voraussetzung wird im Falle des Verlusts einer Au f- rechnungsmöglichkeit regelmäßig gegeben sein. Eine ver gleichbare Schutzvo r- schrift gab es weder in der Konkursordnung noch in der Vergleichsordnung. Dort war d er Gläubiger daher auf den Schutz seiner Aufrechnungsberecht i gung durch die Reg e lung in § 54 Satz 2 VglO angewiesen. 12 - 9 - d) Der Senat hält letztlich fü r ausschlaggebend, dass mit der Insolven z- ordnung die nach früherem Recht bestehenden Aufrechnungsmöglichkeiten nicht beschränkt we r den sollten. In einzelnen Beziehungen, insbesondere im Hinblick auf vertragliche Aufrechnungsberechtigungen, wurden sie sogar erwe i- tert. Der Umstand, dass der Fall eines Insolvenzplans in § 94 InsO anders als der Fall eines Ve r gleichs in § 54 Satz 2 VglO nicht ausdrücklich erwähnt ist, kann mit der Einbeziehung des Insolvenzplanverfahrens in ein einheitliches I n- solvenzverfahren erklärt we r den. Nicht zuletzt zeigt die Regelung in § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO, dass der Geset z geber dem Insolvenzplan keine stärkere Wirkung als einem Vergleich nach altem R echt zukommen lassen wollte. Der dort b e stimmte Fortbestand akzessorischer Sicherung srechte ungeachtet des planb e dingten Wegfalls der gesicherten Forderungen entspricht der früheren Recht s lage (§ 82 Abs. 2 VglO; § 193 Satz 2 KO). e) Die Zulassung der Aufrechnung gemäß § 94 InsO nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans fü hrt nicht zwangsläufig zu unbilligen Erge b- nissen. Aufrechnungsmöglichkeiten eines Insolvenzgläubigers sind vor der En t- scheidung über die Bestätigung des Insolvenzplan s für den Insolvenzverwalter e r kennbar. Er kann versuchen, den betreffenden Gläubiger zu e inem Verzicht auf sein Aufrechnungsrecht zu bewe gen, oder - falls dies nicht gelingt - die for t- bestehende Aufrechnungsmöglichkeit bei der Gestaltung des Insolvenzplans einbezieh en. Eine Berücksichtigung der aufrechenbaren Gegenforderung des Insolvenzgläubi gers bei der Berechnung und Auszahlung der nach dem Inso l- venzplan den Gläubigern zukommenden Quote kann er vermeiden, indem er selbst die Aufrechnung erklärt. Bestehen sonach Möglichkeiten, einer fortbest e- henden Aufrechnungsmöglichkeit bei der Gestaltung d es Insolvenzplans Rec h- nung zu tragen, kann von einer Beschädigung der Gläubigerautonomie durch 13 14 - 10 - die Zulassung der Aufrechnung mit einer nach dem Insolven z plan als erlassen geltenden Forderung nicht die Rede sein (aA Braun, NZI 2009, 409, 411). 4 . In de r Zustimmung des zur Aufrechnung berechtigten Insolvenzgläub i- gers zum Insolvenzplan oder auch nur in der widerstandslosen Hinnahme des Plans liegt regelmäßig kein Verzicht auf die mögliche Aufrechnung. An die Feststellung eines solchen Willens sind strenge Anforderungen zu stellen. Schließt der in einem Insolvenzplan geregelte Teilerlass von Forderungen eine Aufrechnung mit diesen Forderungen nicht aus, kann das Einverständnis ei nes Insolvenzgläubigers mit d em Plan auch in seiner objektiven Bede u tung nicht als Erklärung des Inhalts ausgelegt werden, dass eine Abweichung von den g e- set z lichen Rechtsfolgen zum eigenen Nachteil akzeptiert würde. Auch unter den im Streitfall gegebenen konkreten Umständen kann ein solcher Verzicht nicht angenommen werden. Dies gil t insbesondere vor dem Hintergrund des Erla s- ses des Bundesministeriums der Finanzen vom 17. Dezember 1998 über die Behandlung von Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis im Insolvenzve r- fahren (BStBl. I S. 1500). Unter Nr. 9.3 wird dort zu den Wirkungen e ines best ä- tigten Insolvenzplans ausgeführt, soweit nach dem Insolvenzplan auf Abgabe n- fo r derungen zu verzichten sei, würden diese zu sogenannten unvollkommenen Fo r derungen, die zwar erfüllbar seien, aber gegenüber dem Schuldner nicht mehr geltend gemacht we rden dürften (Vollstreckungsverbot, Aufrechnung s- verbot). Zur Frage des Fortbestands einer bereits bei Verfahrenseröffnung b e- stehenden Aufrechnungsmöglichkeit nach § 94 InsO verhält sich der Erlass nicht. Schon deshalb gibt er keine Veranlassung, die Zustim mung der Vertret e- rin des Beklagten zum Insolvenzplan als Verzicht auf die durch § 94 InsO b e- gründete Rechtspos i tion zu deuten. 15 - 11 - Die Aufrechnung des Beklagten trotz der im Abstimmungstermin erklä r- ten Zustimmung zum Insolvenzplan verstößt auch nicht gege n den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Zustimmung der Vertreterin des B e- klagten zum Insolvenzplan erlaubte nicht den Schluss, der Beklagte werde nach Rechtskraft des Insolvenzplans zur Abwehr von Ansprüchen der Masse von einer bestehenden Au frechnungsmöglichkeit keinen Gebrauch mehr machen. Das Verhalten des Beklagten war de s halb nicht widersprüchlich. III. Das Berufungsurteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendun g des Gese t- zes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache nach letzterem zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Aufrechnung nach § 387 BGB i n Verbi ndung mit § 94 InsO liegen vor. Zur Zeit der Eröffnung des Inso l- venzverfahrens am 29. Dezember 2006 hatte der Beklagte gegen die Schuldn e- rin eine fällige Umsatzsteuerforderung in einer die Forderungen der Schuldnerin auf Bezahlung von Bauleistungen (81.311 ,95 . Dies gilt z u mindest im Hinblick auf die von der Schuldnerin für die Monate Oktober und November 2006 vorangemeldete, nach § 220 Abs. 1 AO, § 18 Abs. 1 Satz 3 UStG am 10. Tag nach Ablauf des Voranmeldungszeitraums , somit am 10. N o vem ber 2006 und am 10. Dezember 2006 fällige und bei Eröffnung des Inso l venzve r fahrens noch nicht abgeführte Umsatzsteuer in Höhe von jeweils mehr als 200.000 16 17 18 - 12 - B e klagten nur 47 v.H. betrug (vgl. Anlag e B 3, GA I 86). Der Umstand, dass ein Jahressteuerbescheid erst nach Aufhebung des Insolven z verfahrens erging, ändert daran nichts ( BFHE 189, 14, 22). Kayser Gehrlein F i scher Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 30.05.2008 - 9 O 269/07 - OLG Celle, Entscheidung vom 13.11.2008 - 16 U 63/08 -
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