BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 223/07 Verk374ndet am: 15. April 2010 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 249 Abs. 1 Fb, 247 251 Abs. 2 Satz 1, 247247 254 Dc, 255, 247 675 a) Verschuldet der Rechtsanwalt, dass der Abschluss einer Scheidungsfolgenvereinbarung 374ber den Aus-schluss von Anspr374chen auf Versorgungs- und Zugewinnausgleich unterbleibt, so ist der in der 334bertra-gung von Rentenanwartschaften liegende Schaden durch Zahlung desjenigen Betrages an den Versi-cherer auszugleichen, der erforderlich ist, um entsprechende Anwartschaften neu zu begr374nden. b) Hat die Pflichtverletzung des Rechtsanwalts zur Folge, dass der Mandant Versorgungsanwartschaften verliert, aber einen Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns beh344lt, ist der Rechtsanwalt nur Zug um Zug gegen Abtretung dieses Anspruchs zum Schadensersatz verpflichtet. c) Ist der Rechtsanwalt nur Zug um Zug gegen Abtretung eines Anspruchs gegen einen Dritten zum Scha-densersatz verpflichtet, wird der Schadensersatzanspruch nicht dadurch ber374hrt, dass der Anspruch ge-gen den Dritten zwischenzeitlich verj344hrt ist, wenn der Rechtsanwalt dem gesch344digten Mandanten nicht angeboten hat, verj344hrungshemmende Schritte auf seine, des Rechtsanwalts, Kosten zu unternehmen. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - IX ZR 223/07 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin und die Anschlussrevision der Be-klagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 22. November 2007 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 3. Mai 2007 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, auf das Versicherungskonto der Kl344-gerin bei der B. , Versicherungsnummer , einen Betrag von 29.385,11 200 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung des An-spruchs der Kl344gerin gegen W. auf Ausgleich des Zugewinns. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten bleibt zur374ckgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Ein Mitgesellschafter der beklagten Rechtsanwaltsgesellschaft vertrat die im Jahre 1967 geborene Kl344gerin in einem Scheidungsverfahren vor dem Fami-liengericht. Die Kl344gerin und ihr damaliger Ehemann (fortan nur: Ehemann) wollten die verm366gensrechtlichen Folgen der Scheidung ausschlie337en, weil die Eheleute w344hrend der Ehezeit jeweils eigene Renten- bzw. Lebensversiche-rungsanwartschaften erworben hatten. 1 Der Versorgungsausgleich wurde aus dem Verbundverfahren abgetrennt und die Ehe geschieden. Im Versorgungsausgleichsverfahren 374bertrug das Familiengericht nach Rechtskraft des Scheidungsurteils durch Beschluss dem Ehemann Rentenanwartschaften vom Konto der Kl344gerin in H366he von monat-lich 134,37 200. Der Bevollm344chtigte der Kl344gerin 374bersandte dieser die Entschei-dung mit dem Bemerken, f374r ihn sei das Verfahren abgeschlossen. Der Be-schluss wurde rechtskr344ftig. 2 Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Kl344gerin von der Beklagten Zahlung des den 374bertragenen Anwartschaften entsprechenden Betrages von 29.385,11 200 an sich, hilfsweise auf das Versicherungskonto begehrt. Das Land-gericht hat die Klage im Hauptantrag abgewiesen und dem Hilfsantrag stattge-geben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Abwei-sung der weitergehenden Klage festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Kl344gerin vom Zeitpunkt der Erlangung der Rentenberechtigung an fort-laufend Betr344ge zu zahlen, die erforderlich sind, um die Kl344gerin so zu stellen, als sei im Scheidungsverfahren kein Versorgungsausgleich durchgef374hrt wor-den. Mit ihrer von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Kl344gerin entsprechend ihrem erstinstanzlichen Hilfsantrag die Wiederherstel- 3 - 4 - lung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte m366chte mit ihrer Anschlussrevi-sion die vollst344ndige Abweisung der Klage erreichen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin und die Anschlussrevision der Beklagten f374h-ren zur Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts. 4 I. Revision der Kl344gerin 5 Die Revision der Kl344gerin hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Ab-weisung des auf Zahlung an den Rentenversicherungstr344ger gerichteten An-spruchs der Kl344gerin mit dem Senatsurteil vom 24. Mai 2007 (IX ZR 142/05, WM 2007, 1425, 1428 Rn. 25 f) begr374ndet. Diese Rechtsprechung gibt der Se-nat jedoch nach erneuter 334berpr374fung auf. 6 1. Durch den gegen den 374bereinstimmenden Willen der Parteien des E-hescheidungsverfahrens durchgef374hrten Versorgungsausgleich hat die Kl344gerin Rentenanwartschaften verloren. Bereits darin liegt ein Schaden, auch wenn vor-l344ufig f374hlbare Auswirkungen fehlen m366gen (BGHZ 137, 11, 20; BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO S. 1427 Rn. 19). Die Ersatzpflicht setzt nicht voraus, dass eine nachteilige Beeinflussung der (sp344teren) Rente bereits feststeht; schon die M366glichkeit einer Rentenverk374rzung reicht aus, um vom Sch344diger die Schlie-337ung der entstandenen Beitragsl374cke zu verlangen (BGHZ 69, 347, 348; 97, 330, 332; 101, 207, 211; 116, 260, 263). Der Anspruch gegen den Sch344diger auf k374nftigen Ausgleich ist einer gesicherten Anwartschaft auf eine Sozialrente 7 - 5 - auch dann nicht vergleichbar, wenn auf Seiten des Sch344digers eine Haftpflicht-versicherung besteht (BGHZ 46, 332, 333 f). Ein sofortiger Leistungsanspruch ist gegeben, wenn das Rentenversicherungsrecht dem Verletzten einen Weg zur Fortentrichtung von Beitr344gen er366ffnet, auf dem er in wirtschaftlich sinnvoller Weise einem sp344teren Rentennachteil vorbeugen kann (BGHZ 97, 330, 332; 101, 207, 211; 116, 260, 263 f; 151, 210, 214). Nur wenn es hieran fehlt, bleibt der Verletzte mit seinem Ausgleichsanspruch f374r eine Rentenverk374rzung auf die konkrete Schadensberechnung bei Eintritt des Versicherungsfalls angewiesen (BGHZ 97, 330, 332; 101, 207, 211; 151, 210, 214). 2. Im Streitfall kann die von der Kl344gerin erlittene Einbu337e ihrer Versor-gungsanwartschaften nach dem Rentenversicherungsrecht ausgeglichen wer-den. Nach 247 187 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI k366nnen im Rahmen des Versorgungs-ausgleichs Beitr344ge gezahlt werden, um Rentenanwartschaften, die um einen Abschlag an Entgeltpunkten gemindert worden sind, ganz oder teilweise wieder aufzuf374llen. Diese Vorschrift ist anwendbar, wenn eine Entscheidung des Fami-liengerichts nach 247 1587b Abs. 1 BGB a.F. oder 247 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG a.F. (beide Vorschriften sind im Zuge der Neuregelung des Versorgungsausgleichs aufgehoben worden) zu einer solchen Minderung gef374hrt hat (Kreikebohm/von Koch, SGB VI 3. Aufl. 247 187 Rn. 6; Zweng/Scherer/Buschmann/D366rr, Handbuch der Rentenversicherung Teil II - SGB VI, 247 187 Rn. 2). 8 3. Soweit der Senat angenommen hat, die danach grunds344tzlich beste-hende Ersatzpflicht sei nach dem Rechtsgedanken des 247 251 Abs. 2 Satz 1 BGB eingeschr344nkt (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO S. 1428 Rn. 25), h344lt er hieran nicht mehr fest. Die Ungewissheit, ob ein Gesch344digter das Rentenbe-zugsalter erreicht und f374r welchen Zeitraum er Anspruch auf Rentenleistungen haben wird (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO), besteht stets bei einer ent- 9 - 6 - standenen Beitragsl374cke. In solchen F344llen profitiert stets der Rentenversiche-rungstr344ger von einer etwaigen Schadensersatzleistung, ohne dass hierin von der st344ndigen Rechtsprechung des VI. Zivilsenats eine 334berschreitung der dem Schadensersatzschuldner zumutbaren Opfergrenze gesehen worden w344re. Ei-ne umfassende G374ter- und Interessenabw344gung rechtfertigt es nicht, den Ge-sch344digten auf einen Schadensersatzanspruch erst bei Erreichen des Rentenal-ters zu verweisen. Bei der Anwendung des Rechtsgedankens des 247 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ist zun344chst zu ber374cksichtigen, dass diese Vorschrift in ihrem direkten Anwen-dungsbereich nur einen quantitativen Abschlag, nicht aber eine qualitative Be-schr344nkung in der Rechtsschutzform (Feststellung statt Leistung) vorsieht (Alt-hammer LMK 2007, 23772). Damit der Rechtsgedanke dieser Vorschrift eine solche Ausweitung ihres Anwendungsbereichs rechtfertigen k366nnte, m374ssten die Interessen des Schadensersatzpflichtigen an der Vermeidung einer m366gli-cherweise unwirtschaftlichen Ersatzleistung die des Ersatzberechtigten an der sofortigen Naturalrestitution eindeutig 374berwiegen. Hiervon kann indes nicht ausgegangen werden. 10 a) Der Zeitpunkt der Rentenberechtigung kann erst in weiterer Zukunft liegen. Im Streitfall wird die Kl344gerin das Rentenalter erst im Jahre 2032 oder 2034 erreichen. Einerseits ist zwar die Wahrscheinlichkeit eines Vorversterbens des Berechtigten umso h366her, je weiter er noch vom Renteneintrittsalter ent-fernt ist. Andererseits streitet dieser Gesichtspunkt in gleicher Weise auch f374r den Gesch344digten, denn wenn die Verpflichtung zu einer Leistung erst f374r einen in fernerer Zukunft liegenden Zeitpunkt festgestellt wird, erh366ht sich nicht nur das Risiko einer Insolvenz des Sch344digers, sondern die Durchsetzbarkeit des festgestellten Anspruchs kann auch aus faktischen Gr374nden erheblich er- 11 - 7 - schwert sein. So kann eine Rechtsanwaltschaftsgesellschaft bei Eintritt in das Rentenalter l344ngst liquidiert oder ein beauftragter Rechtsanwalt in einer Einzel-kanzlei verstorben und die Kanzlei bereits abgewickelt sein. Der Gesch344digte wird durch ein Feststellungsurteil daher gezwungen, die Entwicklung zu verfol-gen oder aber nach Eintritt ins Rentenalter aufwendige Nachforschungen anzu-stellen, gegen374ber wem er seinen Anspruch geltend zu machen hat. b) Auch im Insolvenzfall stellt die Notwendigkeit, den Anspruch entspre-chend den 247247 41, 45 Satz 1, 247 46 Satz 2 InsO erst in eine Kapitalforderung um-wandeln und dann im Pr374fungsverfahren nach 247 174 ff InsO anmelden zu m374s-sen, um von dem Versicherer Zahlung des Kapitals verlangen zu k366nnen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO Rn. 28), eine empfindliche Beeintr344chtigung der Rechtsstellung des Gesch344digten dar (Althammer aaO). In diesem Fall kann sogar die Durchf374hrung eines weiteren Klageverfahrens nach den 247247 180 ff In-sO erforderlich werden, wenn der Insolvenzverwalter oder ein Gl344ubiger der Anmeldung widerspricht (247 179 Abs. 1 InsO). 12 c) Eine Schadensersatzverpflichtung in Form der Feststellung setzt den Gesch344digten damit mannigfaltigen Risiken und Schwierigkeiten im Vergleich zu seiner Rechtsposition bei einer sofortigen Auff374llung des Rentenkontos aus (vgl. bereits BGHZ 46, 332, 335). Nur diese verschafft ihm die Gewissheit, bei Eintritt in das Rentenalter die erh366hten Rentenleistungen auch tats344chlich sofort zu erhalten. Diese Interessen k366nnen bei einer umfassenden Bewertung jeden-falls nicht deutlich geringer bewertet werden als das dem Sch344diger aufgeb374r-dete Risiko, Leistungen erbringen zu m374ssen, die sich m366glicherweise bei ei-nem Vorversterben des Gesch344digten als unwirtschaftlich erweisen. Schadens-ersatz ist daher in Form der Naturalrestitution (247 249 Abs. 1 BGB) durch Zah-lung des zum Ausgleich der Versorgungsk374rzung erforderlichen Betrages zu leisten. 13 - 8 - II. Anschlussrevision der Beklagten 14 Die Anschlussrevision der Beklagten hat ebenfalls Erfolg. Die Einwen-dungen der Anschlussrevision gegen den Anspruchsgrund greifen zwar nicht durch. Die Kl344gerin kann Schadensersatz jedoch nur Zug um Zug gegen Abtre-tung des ihr verbliebenen Anspruchs auf Ausgleich des Zugewinns gegen ihren Ehemann verlangen. 15 1. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklag-ten angenommen. 16 a) Nach dem ihm erteilten Auftrag, f374r einen Ausschluss des Versor-gungsausgleichs zu sorgen, war der Rechtsanwalt verpflichtet, darauf hinzuwir-ken, dass die Parteien des Ehescheidungsverfahrens eine notarielle Vereinba-rung 374ber diesen Punkt schlossen. Er h344tte diese dem Familiengericht zur Ge-nehmigung nach 247 1587o Abs. 2 Satz 3 und 4 BGB a.F. vorlegen m374ssen. Das Familiengericht h344tte eine solche Vereinbarung bei sachgerechtem Vortrag zu dem zwischen den Ehegatten getroffenen Ausgleich nach 247 1587o Abs. 2 Satz 4 BGB genehmigt. Das zieht auch die Anschlussrevision nicht mehr in Zweifel. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war dies der einzig gangbare Weg zur Erreichung des angestrebten Ziels, weil eine gleichfalls m366g-liche Vereinbarung vor dem Familiengericht die Einschaltung eines Rechtsan-walts f374r den Ehemann erfordert h344tte (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Februar 1991 - XII ZB 125/88, NJW 1991, 1743 f), diese jedoch aus Kostengr374nden vermie-den werden sollte. 17 - 9 - b) Der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt worden. Der von der Anschlussrevision als 374bergangen ger374gte Vortrag in der Klageerwiderung vom 2. Mai (richtig: 2. Juni) 2006 und der Berufungsbegr374ndung vom 10. August 2007, die Kl344gerin habe nach dem Hinweis auf eine notarielle Beurkundung eine solche aus Kostengr374nden abge-lehnt, ist unerheblich, weil dieser Vortrag der Annahme einer Pflichtverletzung nicht entgegen steht. Der Inhalt der in diesem Zusammenhang der Kl344gerin nach dem Vortrag der Beklagten erteilten Beratung erm366glichte jener keine sachgerechte Entscheidung 374ber die ihr zur Verf374gung stehenden Handlungs-m366glichkeiten und deren Vor- und Nachteile (vgl. zu diesem Ziel der anwaltli-chen Beratung BGHZ 171, 261, 264 m.w.N.), insbesondere dar374ber, ob sie und ihr Ehemann, welche eine einvernehmliche Scheidung anstrebten und sich 374ber den Ausschluss von Versorgungs- und Zugewinnausgleich einig waren, daf374r die unvermeidlichen Notarkosten auf sich nehmen oder aber ihre Ziele aufgeben wollten. 18 (1) Die der Kl344gerin nach dem Vortrag der Beklagten erteilte Beratung war schon nicht hinreichend deutlich. Danach habe der Rechtsanwalt die Kl344ge-rin darauf hingewiesen, dass eine notarielle Vereinbarung vorgelegt werden k366nne (Hervorhebung nur hier), um den Versorgungsausgleich auszuschlie337en. Hieraus erschlie337t sich nicht, dass die Vorlage einer solchen Vereinbarung un-ter den gegebenen Umst344nden die einzig in Betracht kommende M366glichkeit war, um das angestrebte Ziel zu erreichen, mithin eine Vereinbarung vorgelegt werden musste, wenn der Versorgungsausgleich ausgeschlossen werden soll-te. 19 - 10 - (2) Nach dem Inhalt der von der Beklagten vorgetragenen Beratung er-gab sich au337erdem f374r die Kl344gerin bei der Entscheidung 374ber den Abschluss einer notariellen Beurkundung ein Zielkonflikt, der in Wirklichkeit nicht bestand. Die Kl344gerin strebte einen schnellen Abschluss des Scheidungsverfahrens an, weil sie ein Kind von einem anderen Mann erwartete, welches nicht rechtlich als Kind aus der zerr374tteten Ehe auf die Welt kommen sollte. Aufgrund der Bera-tung durch die Beklagte musste sie annehmen, der Abschluss einer notariellen Vereinbarung stehe der Erreichung dieses Ziels entgegen, weil sich wegen der Regelung des 247 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. die Stellung des Scheidungsan-trags um ein weiteres Jahr verz366gere. Nach dieser Vorschrift wurde der in ei-nem Ehevertrag vereinbarte Ausschluss des Versorgungsausgleichs unwirk-sam, wenn innerhalb eines Jahres nach Vertragsschluss Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt wurde. Diese Beratung war unzutreffend. 247 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. betraf nur einen ohne Scheidungsabsicht geschlossenen Verzicht auf den Versorgungsausgleich, falls binnen Jahresfrist dann doch Scheidungsan-trag gestellt wurde. In einem laufenden Scheidungsverfahren kam es auf diese Frist wegen der Vorschrift des 247 1587o BGB nicht an (Palandt/Bruderm374ller, BGB 68. Aufl. 247 1408 Rn. 20). 20 (3) Nach diesem Inhalt der Beratung, der den Abschluss einer notariellen Vereinbarung nicht als ernsthaft in Betracht kommende Entscheidungsalternati-ve erscheinen lie337, bestand f374r die Kl344gerin kein Anlass, sich im Einzelnen 374ber die Kosten einer notariellen Beurkundung beraten zu lassen und sich mit ihrem Ehemann ins Benehmen zu setzen, ob diese (gemeinsam) aufgebracht werden sollten. Auch dies folgt aus dem Vortrag der Beklagten selbst, wonach die Re-gelung des 247 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. "das viel gr366337ere Problem" gewesen sei als die Kosten einer notariellen Beurkundung. 21 - 11 - (4) Die zutreffende Beratung, das angestrebte Ziel sei nur durch eine notariell beurkundete Vereinbarung zu erreichen, h344tte demgegen374ber keinen echten Entscheidungskonflikt ausgel366st. Zwar w344ren durch eine notarielle Beur-kundung Kosten entstanden. Diese h344tten jedoch nach dem unwidersproche-nen Vortrag der Kl344gerin im Berufungsverfahren h366chstens 350 200 betragen; der von der Beklagten genannte Betrag von 2.485,18 200 bezog sich auf nicht erfor-derliche Rechtsanwaltskosten. Es gab zudem keine ernsthafte Alternative, wel-che die Entstehung dieser Kosten vermieden h344tte. Lie337en die Parteien das Verfahren wie geschehen einfach "laufen", so musste von Amts wegen ein Ver-sorgungsausgleich nach 247 1587b BGB a.F. erfolgen (247 623 Abs. 1 Satz 3 ZPO a.F.). Die Kl344gerin h344tte dann Anwartschaften im Wert von rund 29.000 200 verlo-ren und sich 374ber die Durchf374hrung des Zugewinnausgleichs schadlos halten m374ssen. Die Ermittlung des Zugewinns des Ehemanns w344re kostenaufwendig gewesen, weil sie die Bewertung seines Unternehmens erfordert h344tte. Die hier-f374r erforderlichen Kosten h344tten die Kosten der notariellen Beurkundung um ein Vielfaches 374berstiegen. 22 c) Der weiteren Erw344gung des Berufungsgerichts, der f374r die Kl344gerin kosteng374nstigste Weg w344re gewesen, in dem abgetrennten Verfahren 374ber den Versorgungsausgleich eine Vereinbarung 374ber den Verzicht auf dessen Durch-f374hrung zu schlie337en und den Verzicht auf den Zugewinnausgleich formlos zu vereinbaren, steht entgegen, dass die Vereinbarung 374ber den Versorgungsaus-gleich der Mitwirkung eines Rechtsanwalts bedurft h344tte, diese aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aus Kostengr374nden nicht in Betracht kam. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, nach denen der Ehemann der Kl344gerin bereit gewesen w344re, in dem Verfahren 374ber den Ver-sorgungsausgleich gleichwohl einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Diese Erw344-gung ist jedoch nicht entscheidungserheblich. Falls sie nicht ohnehin nur die 23 - 12 - Schadensh366he betrifft, sondern hiermit auch eine (weitere) Pflichtverletzung des Rechtsanwalts dargetan werden soll, handelt es sich um eine Hilfserw344-gung, auf die es nicht ankommt, weil bereits die Hauptbegr374ndung die Ent-scheidung tr344gt. 2. Die Pflichtverletzung der Beklagten hat zu einem Schaden der Kl344ge-rin gef374hrt, welcher in dem Verlust der auf den Ehemann 374bertragenen Renten-anwartschaften besteht. 24 3. Der zur Neubegr374ndung entsprechender Anwartschaften erforderliche Betrag (247 249 Abs. 1 BGB) von 29.386,11 200 ist nicht um die Kosten einer nota-riellen Beurkundung der Scheidungsfolgenvereinbarung zu vermindern. Zu den Kosten einer notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung, welche die Kl344gerin zu tragen gehabt h344tte, haben die Parteien nichts vorgetragen. 25 4. Der Schaden wird auch nicht durch den Anspruch der Kl344gerin gegen ihren Ehemann auf Zugewinnausgleich ber374hrt. 26 a) Die Beklagte meint, im Rahmen eines Gesamtverm366gensvergleiches m374sse ber374cksichtigt werden, dass die Kl344gerin nicht nur Rentenanwartschaf-ten verloren, sondern auch - weil die Scheidungsfolgenvereinbarung nicht zu-stande gekommen sei - ihren Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns (247 1378 Abs. 1 BGB) gegen ihren Ehemann behalten habe. Wertm344337ig habe dieser An-spruch mindestens den im Wege des Versorgungsausgleichs 374bertragenen Versorgungsanrechten entsprochen, was in den Tatsacheninstanzen au337er Streit gestanden habe. Die unterbliebene Scheidungsfolgenvereinbarung habe folglich nicht zu einem Schaden der Kl344gerin gef374hrt. 27 - 13 - b) Diese Ansicht trifft nicht zu. Der Verlust eines realen Verm366gensbe-standteils - hier: der Rentenanwartschaften (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO Rn. 19) - wird durch einen Anspruch gegen einen Dritten - hier: den Ehemann - nicht ausgeglichen. Auf die Fragen der Zumutbarkeit und der Erfolgsaussichten der Geltendmachung des Anspruchs kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Der Sch344diger kann den Gesch344digten nicht darauf verweisen, er habe ge-gen einen Dritten einen Anspruch, der zum Ausgleich der erlittenen Verm366-gensbeeintr344chtigung f374hren kann (BGHZ 120, 261, 268; BGH, Urt. v. 12. Dezember 1996 - IX ZR 214/95, NJW 1997, 1008, 1012, insoweit in BGHZ 134, 212 nicht abgedruckt; v. 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190, 3192; v. 24. September 2009 - IX ZR 87/08, FamRZ 2009, 2075, 2076 Rn. 26). Dies folgt aus der Regelung des 247 255 BGB. Muss ein Anspruch gegen Dritte an den Sch344diger, welcher Schadensersatz leistet, abgetreten werden, hei337t dies zugleich, dass das Bestehen des Anspruchs einen Schadensersatzan-spruch gegen den Sch344diger gerade nicht ausschlie337t. 28 5. In entsprechender Anwendung von 247 255 BGB ist die Beklagte aller-dings nur Zug um Zug gegen Abtretung des Zugewinnausgleichsanspruchs zu Schadensersatzzahlungen verpflichtet. 29 a) Der unmittelbare Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist nicht er366ff-net. 247 255 BGB setzt neben einem Anspruch auf Schadensersatz f374r den Ver-lust einer Sache oder eines Rechts einen Anspruch gegen einen Dritten voraus, der dem Gesch344digten gerade aufgrund des Eigentums an der Sache oder auf-grund des Rechtes zusteht. Im vorliegenden Fall liegt der Schaden im unterlas-senen Abschluss einer Scheidungsfolgenvereinbarung. Der Anspruch auf Aus-gleich des Zugewinns, welcher der Kl344gerin verblieben ist (247 1378 Abs. 1 BGB), h344ngt nicht unmittelbar mit dem (teilweisen) Verlust ihrer Rentenanwartschaften 30 - 14 - zusammen und beruht auch nicht hierauf. Die Vorschrift des 247 255 BGB ist je-doch Ausdruck des im allgemeinen Schadensrecht durchweg geltenden Berei-cherungsverbotes (vgl. RGZ 53, 327, 328 f; BGHZ 60, 353, 358; 120, 261, 268; 171, 46, 55 Rn. 20; BGH, Urt. v. 24. September 2009, aaO S. 2077 Rn. 29; Rinsche/Fahrendorf, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 841; vgl. auch Motive zu dem Entwurfe eines B374rgerlichen Gesetzbuches Band II S. 24 f). Der Gesch344digte soll nicht in unangemessener Art und Weise (247 242 BGB) zu Las-ten des Sch344digers besser gestellt werden, als er ohne das Schadensereignis stehen w374rde. 247 255 BGB wird daher in anderen F344llen konkurrierender An-spr374che auf Schadloshaltung entsprechend angewandt (vgl. etwa BGH, Urt. v. 24. September 2009, aaO Rn. 30 mit weiteren Nachweisen). Auch im vorlie-genden Fall kann die Pflichtverletzung der Beklagten nicht dazu f374hren, dass die Kl344gerin Schadensersatz wegen der verlorenen Rentenanwartschaften ver-langen kann, andererseits aber den Anspruch auf Zugewinnausgleich beh344lt, auf den sie bei pflichtgem344337em Verhalten der Beklagten h344tte verzichten m374s-sen. b) Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen und der Kl344gerin selbst schei-det das aus einer entsprechenden Anwendung von 247 255 BGB folgende Zu-r374ckbehaltungsrecht der Beklagten nicht deshalb aus, weil der Kl344gerin die Gel-tendmachung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich nicht zugemutet werden kann. Die Kl344gerin und ihr Ehemann wollten zwar ausdr374cklich keine gegensei-tigen Anspr374che geltend machen. Bei pflichtgem344337em Verhalten der Beklagten w344re der Ehemann folglich nicht auf Ausgleich des Zugewinns in Anspruch ge-nommen worden. Anspruch darauf, dass ihrem Ehemann sowohl die 374bertra-genen Rentenanwartschaften als auch der Zugewinn ungeschm344lert verbleiben, hat die Kl344gerin deshalb jedoch nicht. Der Anspruch auf Zugewinnausgleich ist von der Beendigung des G374terstandes an ohne Einschr344nkungen 31 - 15 - 374bertragbar (247 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB) und damit auch pf344ndbar (247 851 Abs. 1 ZPO). Abtretungsempf344nger und Pf344ndungsgl344ubiger nehmen keine R374cksicht auf Absprachen, welche die (ehemaligen) Eheleute getroffen haben m366gen, und brauchen dies auch nicht zu tun. Den Interessen der Kl344gerin, einen schwierigen und m366glicherweise langwierigen Prozess gegen ihren Ehemann zu vermeiden, wird dadurch Gen374ge getan, dass sie selbst diesen Prozess nicht zu f374hren braucht, sondern nur entsprechend 247 255 BGB zur Abtretung des Anspruchs verpflichtet ist. c) Die Beklagte hat sich in den Tatsacheninstanzen auf ein Zur374ckbehal-tungsrecht gem344337 247 255 BGB berufen. Sie ist damit zu Schadensersatz Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs gegen den Ehemann der Kl344gerin auf Ausgleich des Zugewinns zu verurteilen (247 274 BGB). 32 d) Dass der abzutretende Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns mitt-lerweile verj344hrt ist, 344ndert im Ergebnis nichts. Insbesondere ist der Anspruch der Kl344gerin nicht nach den Rechtsgedanken der 247247 242, 254 BGB zu k374rzen, weil sie nichts unternommen hat, um eine Verj344hrung dieses Anspruchs zu ver-hindern. Die Kl344gerin war nicht, wie die Beklagte meint, gehalten, den Zuge-winnausgleichsanspruch rechtsh344ngig zu machen, an die Beklagten abzutreten oder in anderer Weise f374r eine Hemmung der Verj344hrung zu sorgen. 33 (1) Die Kl344gerin war nicht gehalten, den Anspruch auf Ausgleich des Zu-gewinns einzuklagen, um so die Verj344hrung zu hemmen (247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Vorschrift des 247 255 BGB 374berl344sst - 344hnlich wie diejenige des 247 421 BGB - dem Gl344ubiger die Entscheidung dar374ber, welchen der Ersatzpflichtigen er in Anspruch nimmt. Gem344337 247 421 BGB kann der Gl344ubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder teilweise fordern. Die 34 - 16 - Vorschrift des 247 255 BGB enth344lt eine entsprechende Regelung nicht ausdr374ck-lich. Die Pflicht zur Abtretung eines m366glichen Ersatzanspruchs gegen den Drit-ten ergibt jedoch nur dann einen Sinn, wenn keine Verpflichtung besteht, diesen Dritten vorrangig in Anspruch zu nehmen. M374sste der Gesch344digte mit einer K374rzung seines Anspruchs rechnen, wenn er nicht daf374r Sorge tr344gt, dass der Sch344diger den abzutretenden Anspruch durchsetzen kann, k344me dies einem mittelbaren Zwang zur rechtzeitigen Erhebung einer Klage (auch) gegen den Dritten gleich. Der Grundgedanke der Vorschrift des 247 255 BGB, dass der An-spruch gegen den Dritten den Schadensersatzanspruch gegen den Sch344diger nicht beeinflusst, w374rde in sein Gegenteil verkehrt. (2) Ebenso wenig war die Kl344gerin verpflichtet, den Anspruch auf Aus-gleich des Zugewinns - wie die Beklagte in den Tatsacheninstanzen verlangt hat - bereits vorab an die Beklagte abzutreten, um dieser zu erm366glichen, selbst den Anspruch einzuklagen und so die Verj344hrung zu hemmen. Das folgt eben-falls aus 247 255 BGB. Nach 247 255 BGB ist der Sch344diger gegen Abtretung des Ersatzanspruchs gegen den Dritten zum Schadensersatz verpflichtet. Beruft sich der Sch344diger auf sein Zur374ckbehaltungsrecht aus 247 255 BGB, hat eine Verurteilung Zug um Zug zu erfolgen (247 274 BGB). Hat der Sch344diger Scha-densersatz geleistet, ohne sich auf das Zur374ckbehaltungsrecht aus 247 255 BGB zu berufen, kann ihm ein selbst344ndiger Anspruch auf Abtretung des Ersatzan-spruchs zustehen (RGZ 117, 335, 338; BGHZ 52, 39, 42). Eine Vorleistungs-pflicht des Gesch344digten ist demgegen374ber nicht vorgesehen. Sie w344re mit der insoweit einschl344gigen Vorschrift des 247 274 BGB nicht zu vereinbaren. 35 (3) Eine Verpflichtung, den Dritten in anderer Weise zu einem Verzicht auf die Einrede der Verj344hrung zu bewegen, besteht schlie337lich ebenfalls nicht. Eine gesetzliche Grundlage daf374r ist nicht ersichtlich. Verhandlungen mit dem 36 - 17 - Dritten 374ber einen Einredeverzicht kann der Sch344diger ebenso wie der Gesch344-digte f374hren. Dass ihm kein Druckmittel zur Verf374gung steht, weil er die Verj344h-rung nicht durch Erhebung einer Klage unterbrechen kann, 344ndert daran nichts. Weil der Gesch344digte zur Klageerhebung nicht verpflichtet ist (s.o.), ist er auch nicht gehalten, diese in Aussicht zu stellen, um zu erreichen, dass der Dritte auf die Einrede der Verj344hrung verzichtet. (4) In Ausnahmef344llen ist eine Einschr344nkung der "Wahlfreiheit" des Ge-sch344digten vorstellbar. Bereits entschieden ist dies f374r den vergleichbaren Fall der Inanspruchnahme eines von mehreren Gesamtschuldnern. Der Gl344ubiger darf bei seinem Entschluss, gegen welchen Gesamtschuldner er vorgeht, nicht jede R374cksichtnahme auf den anderen vermissen lassen. Er hat vielmehr seine Rechte nach Treu und Glauben (247 242 BGB) auszu374ben (BGH, Urt. v. 30. Ja-nuar 1967 - III ZR 248/64, WM 1967, 397, 398; v. 22. Januar 1991 - XI ZR 342/89, NJW 1991, 1289; v. 18. Juni 2007 - II ZR 86/06, NJW-RR 2008, 51, 52 Rn. 15; v. 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06, NJW-RR 2008, 176, 178 Rn. 24). Ein der-artiger Rechtsmissbrauch kann jedoch nur in krassen Ausnahmef344llen ange-nommen werden, dann etwa, wenn der Gl344ubiger sich nur deswegen an einen von mehreren Gesamtschuldnern h344lt und diesem das Regressrisiko aufb374rdet, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Absicht verfolgt, gerade diesen Schuldner zu belasten (BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, aaO; v. 18. Juni 2007, aaO; OLG K366ln NJW-RR 2006, 265, 266). Ausnahmsweise kann ein Gesamt-schuldner dem Gl344ubiger auch vorhalten, er habe verschuldet, dass ein anderer Gesamtschuldner nicht mehr zahlen k366nne (BGH, Urt. v. 30. Januar 1967, aaO; im konkreten Fall verneint). Diese Rechtsprechung l344sst sich auf die Inan-spruchnahme eines Sch344digers unter den Voraussetzungen des 247 255 BGB 374bertragen, in F344llen also, in denen ein weiterer Anspruchsgegner vorhanden 37 - 18 - ist, an den der Gesch344digte sich halten k366nnte oder sich unter g374nstigeren Um-st344nden h344tte halten k366nnen. Im vorliegenden Fall liegen keine ungew366hnlichen Umst344nde vor, welche geeignet w344ren, das Recht der Kl344gerin auf vorrangige Inanspruchnahme der Beklagten als der eigentlichen Sch344digerin einzuschr344nken. Der Beklagten wird vorgeworfen, verschuldet zu haben, dass die Kl344gerin einen gesicherten Ver-m366genswert - die Rentenanwartschaften - verloren und an deren Stelle nur ei-nen Anspruch behalten hat, der in seinen tats344chlichen Voraussetzungen unklar war, der nicht gesichert war und der nur im Klagewege h344tte durchgesetzt wer-den k366nnen. Dann ist es nicht unangemessen, dass das Risiko, ob der An-spruch tats344chlich durchgesetzt werden kann, in vollem Umfang die Beklagte trifft, die zudem ihre Einstandspflicht bis zuletzt bestritten und so selbst eine wesentliche Ursache daf374r gesetzt hat, dass es erst nach Ablauf der Verj344hrung des Anspruchs aus 247 1378 Abs. 1 BGB zu einer Zug um Zug-Verurteilung kommen konnte. Liegen keine besonderen Umst344nde vor, trifft allein den Sch344-diger das Risiko, dass der gem344337 oder entsprechend 247 255 BGB an ihn abge-tretene Anspruch gegen den Dritten nicht beigetrieben werden kann (Staudin-ger/Bittner, BGB [2009] 247 255 Rn. 49; vgl. auch BGH, Urt. v. 5. Oktober 1989 - IX ZR 233/87, ZIP 1989, 1407, 1410 f). 38 (5) Allenfalls k366nnte eine Verpflichtung des Gesch344digten in Betracht kommen, den Sch344diger darauf hinzuweisen, dass eine Verj344hrung des gege-benenfalls gem344337 oder entsprechend 247 255 BGB abzutretenden Anspruchs bevorsteht. Der Sch344diger kann dann selbst entscheiden, ob er den Schadens-ersatzanspruch des Gesch344digten unter Erhebung der Einrede aus 247 255 BGB so rechtzeitig anerkennen will, dass er den Eintritt der Verj344hrung noch durch Erhebung einer Klage gegen den Dritten hemmen kann. Im vorliegenden Fall 39 - 19 - bedarf diese Frage keiner abschlie337enden Entscheidung. Die Kl344gerin hat der Beklagten rechtzeitig mitgeteilt, wann das Scheidungsurteil rechtskr344ftig gewor-den ist und wann ihr Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns folglich verj344hren w374rde (247 1378 Abs. 4 BGB). (6) Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht des 247 254 Abs. 2 BGB ist der Kl344gerin schlie337lich ebenfalls nicht anzulasten; denn die Beklagte hat sie nicht dazu aufgefordert, die Verj344hrung des Anspruchs auf Zugewinn-ausgleich auf ihre, der Beklagten, Kosten zu hemmen. 40 III. Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sach-verhalt erfolgt und die Sache nach den tats344chlichen Feststellungen des Beru-fungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (247 563 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte hat Schadens-ersatz durch Zahlung des f374r die Neubegr374ndung der verlorenen Rentenan-wartschaften erforderlichen Betrages an den Rentenversicherer zu leisten, Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs der Kl344gerin gegen ihren Ehemann auf Ausgleich des Zugewinns. Die Kostenentscheidung ergeht nach 247 92 Abs. 2 ZPO. Die Zug-um-Zug-Verurteilung stellt im Hinblick darauf, dass der abzutre- 41 - 20 - tende Anspruch bereits verj344hrt ist und deshalb aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mehr durchgesetzt werden kann, keine wesentliche Einschr344nkung des Prozesserfolges der Kl344gerin dar. Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 03.05.2007 - 3 O 106/06 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.11.2007 - 16 U 1/07 -
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