BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 224/03 Verkündet am: 15. Juli 2004 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO §§ 94, 96 Abs. 1 Nr. 2 Wird dem konzernangehörigen Vertragspartner des Schuldners nach seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Befugnis eingeräumt, gegen die Hauptforderung des Schuldners mit Gegenforderungen anderer Konzernge-sellschaften aufzurechnen, ist die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens er-klärte Aufrechnung unwirksam. BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - IX ZR 224/03 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2004 durch die Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 21. Zivil-senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Januar 2003 und das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Frank-furt am Main vom 17. Januar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Zahlungsantrag des Klägers abgewiesen worden ist. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 58.529,89 nebst 5 v.H. jährlichen Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10. September 2001 zu zahlen. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von den in erster und zweiter Instanz angefallenen Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH (fortan: Schuldnerin), das am 1. August 2000 eröff-net worden ist. Er verlangt von der Beklagten - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - die Auszahlung eines Guthabens in Höhe von 114.474,52 DM (= 58.529,89 ). Die Beklagte meint, die Klageforderung sei durch Aufrechnung mit For-derungen der F. GmbH erloschen. Damit hat es folgende Bewandtnis: Die Schuldnerin war F. -Vertragshändlerin und bezog bei der Beklagten aufgrund mehrerer Händlerverträge für sich sowie für weitere Händler Fahr-zeuge der Marken F. , L. und A. . Über die Fahrzeuge schloß sie mit der F. GmbH, H. , Leasing- oder Finanzierungsverträge ab. Die jeweils in der Anlage 6 zu den Händlerverträgen vereinbarten Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen enthalten in Ziffer V. 3. folgende Klausel: "F. ist berechtigt, gegen Forderungen des Händlers auch mit Forderungen aufzurechnen, die der F. GmbH gegen den Händler zustehen." Der F. GmbH standen gegen die Schuldnerin Forderungen in Höhe von über 6 Mio. DM zu. Nachdem die Schuldnerin am 29. Juni 2000 In-solvenzantrag gestellt hatte, zahlte die Beklagte auf deren Forderung am 7. Juli 2000 per Scheck 114.474,52 DM (= 58.529,89 ) an die F. GmbH. Mit Schreiben vom 7. September 2001 an den Kläger erklärte die Be-klagte, die Verrechnung mit Forderungen der F. GmbH sei im Rahmen - 4 - von Ziffer V. 3. der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen erfolgt. Der Kläger hält die Konzernverrechnungsklausel für unwirksam und die Verrech-nung jedenfalls für anfechtbar. Die Vorinstanzen haben den Zahlungsantrag abgewiesen. Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. I. Das Berufungsgericht (sein Urteil ist u.a. abgedruckt in ZIP 2003, 1408) hält die Aufrechnungsklausel in den Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedin-gungen der Beklagten für wirksam. Die von ihr erklärte Aufrechnung verstoße nicht gegen § 96 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 InsO und sei auch nicht gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 132 Abs. 1 InsO anfechtbar. Das hält rechtlicher Prüfung nicht stand. II. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung ist analog § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzulässig; sie hat daher nicht zum Erlöschen der vom Berufungsgericht - 5 - rechtsfehlerfrei festgestellten und von der Revision nicht beanstandeten Klage-forderung geführt. 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Konkursord-nung ist die unter Berufung auf eine Konzernverrechnungsklausel nach Eröff-nung des Verfahrens erklärte Aufrechnung gemäß § 55 Satz 1 Nr. 2 KO un-wirksam, wenn die Fremdforderung nicht vor Konkurseröffnung abgetreten worden ist (BGHZ 81, 15; BGH, Urt. v. 6. Dezember 1990 - IX ZR 44/90, WM 1991, 251, 252; Beschl. v. 29. Februar 1996 - IX ZR 147/95, ZIP 1996, 552). Die Konkursgläubiger dürfen sich nicht auf den Zeitpunkt der Aufrechnungser-mächtigung berufen, sondern müssen sich so behandeln lassen, als ob eine Abtretung erst im Zeitpunkt der Aufrechnung erfolgt wäre. Denn erst in diesem Zeitpunkt ergibt sich, welches der Konzernunternehmen von der Aufrech-nungsmöglichkeit Gebrauch macht. Eine solche Aufrechnung benachteiligt die übrigen Gläubiger der Gemeinschuldnerin. Da eine derartige Benachteiligung durch § 55 Satz 1 Nr. 2 und 3 KO verhindert werden soll, hat der Bundesge-richtshof diese Vorschriften rechtsähnlich angewandt, wenn aufgrund einer Konzernverrechnungsklausel nach Konkurseröffnung aufgerechnet wird. 2. Die vorstehend genannten Erwägungen gelten auch nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung unverändert fort. An die Stelle des § 55 Satz 1 Nr. 2 KO ist § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO getreten. § 94 InsO erwähnt allerdings ausdrücklich Aufrechnungsvereinbarun-gen. Durch eine solche Abrede können die Beteiligten die Voraussetzungen für eine Aufrechnung kraft Gesetzes abbedingen und dem Gläubiger oder Schuld-ner eine weitergehende Aufrechnungsbefugnis einräumen, als dies nach den - 6 - §§ 387 ff BGB der Fall ist (BGHZ 94, 132, 135; Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 387 Rn. 19 f). Für den Insolvenzfall ist jedoch aus der von § 53 KO abweichenden Fassung des § 94 InsO nicht zu entnehmen, daß Konzernver-rechnungsklauseln, die das Gegenseitigkeitserfordernis entfallen lassen, nun-mehr insolvenzfest sind (Rendels/Tetzlaff EWiR 2003, 773, 774; Rendels ZIP 2003, 1583, 1586 f; Adam WM 1998, 801, 803 f; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 6.146; Braun/Kroth, InsO § 94 Rn. 24; M. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4. Aufl. § 11 Nr. 3 Rn. 15; vgl. auch OLG Köln ZIP 1995, 850, 852; Erman/H.P. Westermann, BGB 11. Aufl. § 388 Rn. 24). Die Gegenmeinung (MünchKomm-InsO/Brandes, § 94 Rn. 39 f; Lüke, in: Kübler/Prütting, InsO § 94 Rn. 73, 77; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 94 Rn. 20; Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht § 94 InsO Rn. 8; Häsemeyer, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 659 f; Luscher/Renken-Röhrs ZInsO 2002, 611, 613 ff) beruft sich auf den Wortlaut der Vorschrift. Sie räumt freilich im allgemeinen selbst ein, daß die Insolvenz-beständigkeit von Konzernverrechnungsklauseln in der Sache Bedenken be-gegnet, weil diese dem - durch die Vorschriften der §§ 95, 96 InsO geschütz-ten - Interesse einer gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger wider-spricht (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, aaO; Lüke, aaO § 94 Rn. 73; Blersch, aaO; Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 19.30). a) Aus dem Wortlaut des § 94 InsO ist jedoch nicht zu entnehmen, daß für Aufrechnungsvereinbarungen - und damit für Konzernverrechnungsklau-seln - der Schutz der Insolvenzmasse, der in den §§ 95, 96 InsO vorgesehen ist, nicht eingreifen soll. Der Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung wollte in § 106 InsO-E - insoweit ohne Änderung - an die hergebrachte insolvenz-rechtliche Rechtslage (§ 53 KO; § 54 VerglO; § 7 Abs. 5 GesO) anknüpfen (BT- - 7 - Drucks. 12/2443 S. 140). Der Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages hat in § 106 InsO-E die Worte "kraft Gesetzes oder auf Grund einer Vereinba-rung" lediglich "zur Klarstellung" eingefügt (BT-Drucks. 12/7302 S. 165). Die Bestimmung ist sodann unverändert als § 94 InsO Gesetz geworden. Dieser Gesetzesgenese kann nicht der Wille des Gesetzgebers entnommen werden, die Rechtslage im Blick auf Konzernverrechnungsklauseln grundlegend umzu-gestalten. Die Tatsache, daß der Gesetzgeber Aufrechnungsvereinbarungen in den Gesetzestext des § 94 InsO aufgenommen hat, rechtfertigt daher nicht den Schluß, der Schutz der Masse gemäß den §§ 95, 96 InsO könne durch solche Klauseln außer Kraft gesetzt werden. b) § 94 InsO bezweckt, wie sich aus der amtlichen Überschrift ergibt, dem Gläubiger eine bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegebene Aufrechnungslage zu erhalten. Eine Aufrechnungslage entsteht jedoch erst in dem Zeitpunkt, in dem zwei Forderungen einander aufrechenbar gegenübertre-ten. Dies ist bei einer auf eine Konzernverrechnungsklausel gestützten Auf-rechnung nicht der Fall, solange die Aufrechnung nicht erklärt worden ist (BGHZ 81, 15, 19 f; OLG Köln ZIP 1995, 850, 851; ebenso etwa Lüke, aaO § 94 Rn. 77; Häsemeyer, Insolvenzrecht, aaO; vgl. auch K.P. Berger, Der Auf-rechnungsvertrag S. 313 f). c) Die Auffassung, aus § 94 InsO folge die Insolvenzfestigkeit von Kon-zernverrechnungsklauseln, steht auch mit einem wesentlichen Grundanliegen der Insolvenzordnung nicht in Einklang. Denn die damit einhergehende erheb-liche Ausweitung der Aufrechnungsmöglichkeiten führt zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse und widerspricht damit dem erklärten Ziel der Insolvenz-ordnung, die Masse im Interesse einer Gläubigergleichbehandlung zusam- - 8 - menzuhalten (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 81, 108, 140 f; Lüke und Wolf, jeweils aaO). Dieses in verschiedenen Regelungszusammenhängen - etwa im Anfech-tungsrecht - zum Ausdruck gelangte gesetzgeberische Anliegen hat auch in der Neuregelung der Insolvenzaufrechnung seinen Niederschlag gefunden (BGHZ 137, 267, 290 f). Das Gesetz hat mit § 95 InsO die erleichterten Aufrech-nungsmöglichkeiten des § 54 KO beseitigt, um die Vorzugsstellung "bestimmter Gläubiger" abzubauen (BT-Drucks. 12/2443 S. 140 f; Uhlenbruck, aaO). d) Die vom Senat abgelehnte Auffassung befindet sich auch in einem deutlichen Spannungsverhältnis zu Art. 33 Nr. 17 EGInsO. Durch diese Vor-schrift hat der Gesetzgeber den § 455 BGB a.F. um einen zweiten Absatz er-weitert und darin den Konzernvorbehalt auf Verkäuferseite für nichtig erklärt (jetzt: § 449 Abs. 3 BGB). Es kann nicht angenommen werden, daß das Gesetz Sicherungsformen von Konzerngesellschaften mit vergleichbarer, auf die Insol-venz des Vertragspartners bezogener Funktion in so unterschiedlicher Weise geregelt hat. Konzernverrechnungsklauseln dienen nämlich im Konzernaußen-verhältnis ebenfalls der Besicherung von Warenkredit (H.P. Westermann WM Sonderbeilage Nr. 2/1986, S. 2, 3; vgl. insoweit auch Hess, InsO § 94 Rn. 34, 35). 3. Obwohl die Befugnis zur Aufrechnung in der Insolvenz im wirtschaftli-chen Ergebnis einem Pfandrecht oder einer Sicherungsabtretung und dem hierdurch vermittelten Recht zur abgesonderten Befriedigung ähnelt (Paulus, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof - Festgabe aus der Wissenschaft S. 765, 781; ebenso bereits Jaeger, Lehrbuch des Deutschen Konkursrechts 8. Aufl. S. 125), können die genannten Rechtsinstitute in der Insolvenz nicht weitge-hend gleich behandelt werden. Pfandrecht und Sicherungsabtretung räumen - 9 - dem Gläubiger des Schuldners Sicherungsrechte für eigene Forderungen ein; demgegenüber gewährt die Konzernverrechnungsklausel die Aufrechnungsbe-fugnis einem (Dritt-)Schuldner, damit dieser Forderungen des Insolvenzschuld-ners nicht ausgleichen muß. Zudem regelt die Insolvenzordnung das Recht zur Aufrechnung sowie die Sicherungsrechte und deren Verwertung streng ge-trennt voneinander an ganz unterschiedlichen Stellen und in konstruktiv ver-schiedener Weise. Es spricht nichts dafür, diese systematische Differenzierung hier zu überspielen. 4. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Forderungen der F. GmbH ist daher analog § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzulässig. Nach den rechtsfehlerfreien und daher für das Revisionsgericht bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Aufrechnung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens - mit Schreiben vom 7. September 2001 - erklärt. Soweit die Beklagte mit der Revisionserwiderung vorträgt, "For-derungserwerb und Aufrechnungserklärung" seien vor der Eröffnung des Ver-fahrens erfolgt, findet dies in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Stütze. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den Schreiben der Beklagten vom 29. Juni 2000 und vom 20. Juli 2000. 5. Danach bedarf die von den Parteien ebenfalls angesprochene Frage, ob die Konzernverrechnungsklausel der Beklagten nach dem hier noch an-wendbaren (Art. 229 § 5 EGBGB) Gesetz zur Regelung des Rechts der Allge-meinen Geschäftsbedingungen insgesamt oder teilweise unwirksam ist, keiner Entscheidung (ebenso wie in BGHZ 81, 15, 17 f). - 10 - III. Die Urteile der Vorinstanzen sind somit aufzuheben (§ 562 ZPO), soweit diese den Zahlungsanspruch des Klägers abgewiesen haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil diese zur Endent-scheidung reif ist, und der Klage auch insoweit stattgeben. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 284, 288 Abs. 1 BGB a.F., Art. 229 § 5 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 EGBGB; die Beklagte hat mit Schreiben vom 7. September 2001 die Zahlung ernsthaft und endgültig verweigert und die der Antragstellung zu entnehmende Behauptung des Klägers, dieses Schrei-ben spätestens am 10. September 2001 erhalten zu haben, nicht bestritten. Der Senat hat den Klageantrag insoweit dahin ausgelegt, daß dem Zinsan-spruch gemäß der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 der Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuchs anstelle des bis dahin maßgeblichen Basiszinssatzes nach § 1 Abs. 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes zugrunde zu legen ist; einer Angabe im Tenor bedarf es nicht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 2 ZPO. Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak
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