BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 224/03 Verk374ndet am: 19. Oktober 2005 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 539 a.F., 242 Cc 247 539 BGB a.F. kann nicht analog auf einen Mietzinsr374ckstand angewandt wer-den, der aus einer vom Vermieter 374ber l344ngere Zeit widerspruchslos hinge-nommenen Mietminderung herr374hrt. Ob der Vermieter mit solchen Nachforde-rungen ausgeschlossen ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Voraussetzun-gen der Verwirkung. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - XII ZR 224/03 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. Oktober 2005 durch den Richter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt sowie die Richterin Dr. V351zina f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 4. November 2003 aufgeho-ben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt aus abgetretenem Recht von der Beklagten r374ck-st344ndige Miete f374r die Zeit von Januar 1998 bis Dezember 2000 aus einem am 15. September 1992 zwischen der Beklagten, die damals als K. -I. Warenhandelsgesellschaft mbH firmierte, und dem damaligen Eigent374mer des Mietobjekts abgeschlossenen Mietvertrag 374ber Gewerber344ume. Dieser verkauf-te das Mietobjekt an eine GbR, deren Gesellschafter der Ehemann der Kl344gerin und die Eigent374mergemeinschaft "A. S. ", bestehend aus dem Ehemann der Kl344gerin und der T. -GmbH (ab 10. M344rz 1995: T. -AG), waren. Zur Sicherung eines am 30. Januar 1995 aufgenommenen 1 - 3 - Kredits trat die GbR die Mietzinsanspr374che gegen die Beklagte an die I. bank (im Folgenden: I. Bank) ab. Im Jahr 1998 zahlte die Beklagte an die I. Bank auf die vereinbarte Miete von 207.879,55 DM nur 90.675,70 DM. 2 Mit Vertrag vom 28. September 1998 trat die Eigent374mergemeinschaft "A. S. ", vertreten durch den Ehemann der Kl344gerin, unter Hinweis darauf, dass die bereits erfolgte Abtretung an die I. Bank bei einem Verkauf des Objekts an die Kl344gerin demn344chst aufgehoben werde, und weiteren Hinweis auf bestehende Mietr374ckst344nde von ca. 90.000 DM s344mtliche Mietzinsanspr374-che aus dem Mietvertrag an die Kl344gerin ab. Nachdem mit Beschluss des Amtsgerichts vom 8. Dezember 1998 auf Betreiben der I. Bank die Zwangsverwaltung des Mietgrundst374cks angeordnet worden war, zahlte die Beklagte ab 1. Januar 1999 bis zur Aufhebung der Zwangsverwaltung am 14. September 2000 an den Zwangsverwalter im Jahr 1999 eine um 15 % und danach bis September 2000 eine in unterschiedlicher H366he gek374rzte Miete. 3 Die I. Bank teilte der Generalbevollm344chtigten der Beklagten mit Schrei-ben vom 9. Oktober 2000 mit, dass sie "per 14.9.2000 (Aufhebung der Zwangs-verwaltung durch das Gericht)" keine Rechte aus der Abtretung der Mietforde-rungen mehr herleite. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2000 best344tigte sie diese Erkl344rung gegen374ber den Bevollm344chtigten der Kl344gerin. 4 Die Kl344gerin, die mit notariellem Kaufvertrag vom 12. Mai 2000 das Miet-grundst374ck erworben hatte und am 7. M344rz 2001 als Eigent374merin im Grund-buch eingetragen worden ist, forderte die Beklagte, vertreten durch ihren Ehe-mann, mit Schreiben vom 20. Dezember 2000 und 20. November 2001 zur Zah- 5 - 4 - lung der mit der Klage geltend gemachten behaupteten r374ckst344ndigen Miete auf. 6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin blieb ohne Erfolg. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision ver-folgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-r374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 7 I. Das Berufungsgericht f374hrt im Wesentlichen aus: 8 Die Kl344gerin habe durch die widerspruchslose Hinnahme der gek374rzten Miete 374ber einen l344ngeren Zeitraum ihr Nachforderungsrecht auf die volle Miete gem344337 247 539 BGB a.F. analog "verwirkt". Die Partner eines Mietverh344ltnisses k366nnten in der Regel davon ausgehen, dass laufend zu erf374llende Anspr374che zeitnah geltend gemacht w374rden. Deshalb sei es - zumindest f374r die Zeit vor Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 - herrschen-de Meinung gewesen, dass der Mieter in analoger Anwendung des 247 539 BGB a.F. sein Recht zur Minderung verliere, wenn er den Mietzins vorbehaltlos und 9 - 5 - ungemindert 374ber einen Zeitraum von sechs Monaten gezahlt habe. Die Ge-w344hrleistungsrechte seien dann f374r die Vergangenheit und die Zukunft ausge-schlossen gewesen, ohne dass es eines weiteren Vertrauenstatbestands auf Seiten des Vermieters bedurft h344tte. Diese Grunds344tze seien spiegelbildlich auch auf den hier vorliegenden Fall anzuwenden, in dem der Vermieter 374ber einen l344ngeren Zeitraum widerspruchslos die restliche Miete nicht verlange. Ob f374r den Verlust des Nachforderungsrechts ebenfalls eine Frist von sechs Mona-ten ausreichend sei, bed374rfe f374r den vorliegenden Fall keiner abschlie337enden Entscheidung. Die Beklagte habe ab Januar 1998 den Mietzins nicht mehr in voller H366he gezahlt. Die erste dokumentierte Reaktion der Vermieterseite sei das Schreiben des Zwangsverwalters vom 20. Januar 2000 gewesen. Unab-h344ngig davon, ob es sich bei diesem Schreiben 374berhaupt um eine Aufforde-rung zur Zahlung des Mietr374ckstandes handele, sei eine Frist von zwei Jahren jedenfalls ausreichend. Ein Nachforderungsanspruch sei somit im Januar 2000 "verwirkt" gewesen. Dies gelte auch f374r die weiter bis Dezember 2000 geltend gemachten Nachforderungen. Denn ein einmal verwirktes Forderungsrecht k366nne jedenfalls so lange nicht geltend gemacht werden, wie sich an den Umst344nden nichts ver-344ndert habe. Ebenso wie das Minderungsrecht des Mieters auch f374r die nach Eintritt der Verwirkung entstehenden, k374nftigen Mietzinsanspr374che ausge-schlossen sei, k366nne auch ein Nachforderungsrecht des Vermieters nicht neu entstehen. Der Anspruch sei vielmehr insgesamt "verwirkt". 10 Eine Neuentstehung komme in Anlehnung an die Senatsentscheidung vom 26. Februar 2003 (- XII ZR 66/01 - NJW-RR 2003, 727, 728) zudem erst ab dem Zeitpunkt in Betracht, in dem ein auf Seiten des Mieters bestehender Ver-trauenstatbestand wieder entfallen sei. Daf374r reiche ein einfaches Aufforde-rungsschreiben des Vermieters zur Zahlung nicht aus. Vielmehr sei zu fordern, 11 - 6 - dass der Vermieter den Mieter mit der Zahlung des vollen Mietzinses in Verzug setze, dem Mieter die gerichtliche Geltendmachung androhe und im Falle der Nichtzahlung zeitnah die gerichtliche Geltendmachung auch betreibe. Dies sei hier jedenfalls bis Dezember 2000 nicht geschehen, so dass auch diese An-spr374che verwirkt seien. 12 Das Berufungsgericht hat die Revision zur Kl344rung der Frage, unter wel-chen konkreten Voraussetzungen ein Nachforderungsrecht des Vermieters auf Zahlung r374ckst344ndiger Miete verwirkt werden bzw. nachtr344glich wieder aufleben kann, zugelassen. II. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen 334ber-pr374fung nicht in allen Punkten stand. 13 1. Das Berufungsurteil leidet allerdings entgegen der Annahme der Revi-sion nicht an einem Verfahrensmangel. Zwar enth344lt es keine w366rtliche Wieder-gabe der Berufungsantr344ge. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, da337 die Kl344gerin mit der Berufung ihren unver344nderten Sachantrag gegen das ihre Klage abweisende erstinstanzliche Urteil weiterverfolgt. Das gen374gt den Anfor-derungen des 247 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO (BGHZ 154, 99, 100 f.). 14 2. Das Berufungsgericht ist auch entgegen der Annahme der Revisions-erwiderung in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausge-gangen, da337 die Kl344gerin aufgrund des Abtretungsvertrages vom 28. Septem-ber 1998 berechtigt ist, Mietnachforderungen auch f374r die Zeit vor deren 15 - 7 - deren R374ck374bertragung von der I. Bank an die GbR am 9. Oktober 2000 gel-tend zu machen. Die Auslegung der Erkl344rung der I. Bank dahin, dass sie be-z374glich s344mtlicher offenen Mietforderungen (und nicht etwa nur solcher, die nach der Aufhebung der Zwangsverwaltung entstanden sind) keine Rechte aus der Abtretung mehr herleite, begegnet keinen Bedenken. 16 3. Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Beru-fungsgerichts, 247 539 BGB a.F. k366nne analog auf r374ckst344ndige Mietzinsanspr374-che des Vermieters angewandt werden, die aus einer 374ber l344ngere Zeit wider-spruchslos hingenommenen K374rzung der Miete herr374hren (gegen Analogie: Wichert ZMR 2000, 65, 68; Kandelhard NZM 2005, 43 ff.; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III Rdn. 1367; Blank/B366rstinghaus Miete 2. Aufl. 247 536 Rdn. 77; f374r Analogie: OLG Hamburg WuM 1999, 281; Ventsch/Storm NZM 2003, 577, 579 f.; differenzie-rend: Timme NZM 2003, 508, 509). Die Kl344gerin hat nicht bereits dadurch, dass sie 374ber einen l344ngeren Zeit-raum einen Mietabzug der Beklagten widerspruchslos hingenommen hat, ihren Anspruch auf r374ckst344ndige Miete gem344337 247 539 BGB a.F. analog verwirkt. 17 Die st344ndige Rechtsprechung und 374berwiegende Kommentarliteratur ha-ben zwar bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) am 1. September 2001 angenommen, dass der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachtr344glich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des 247 539 BGB a.F. verliert, wenn er die Miete ungek374rzt 374ber einen l344ngeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiter zahlt. Dabei wurde eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als "l344ngerer Zeitraum" angesehen (vgl. hierzu: BGHZ 155, 380, 385 m.w.N.). Diese f374r die neue Gesetzeslage vom Bundesgerichts- 18 - 8 - hof aufgegebene Rechtsprechung (BGHZ aaO; Senatsbeschlu337 vom 16. Fe-bruar 2005 - XII ZR 24/02 - DWW 2005, 153) kann jedoch auch f374r die Zeit vor Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes nicht auf die Nachforderungsan-spr374che des Vermieters, der die K374rzung der Miete 374ber l344ngere Zeit wider-spruchslos hingenommen hat, 374bertragen werden. 19 Insoweit fehlt es schon an der f374r eine Analogie erforderlichen planwidri-gen Regelungsl374cke (vgl. dazu BGHZ 155, 380, 389; 149, 165, 174). Das Ge-setz enth344lt mit der Verj344hrungsvorschrift des 247 197 BGB eine Regelung f374r den Fall, dass der Vermieter seine Anspr374che auf Miete l344ngere Zeit nicht geltend macht. Die F344lle, in denen ausnahmsweise bereits vor Ablauf der Verj344hrungs-frist die Nachforderung von Miete infolge l344ngeren Zeitablaufs und weiterer ver-trauensbildender Umst344nde nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist, wer-den von dem aus 247 242 BGB entwickelten Rechtsinstitut der Verwirkung er-fasst. Eine analoge Anwendung des 247 539 BGB a.F. kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil der auf Gew344hrleistungsanspr374che des Mieters gerichtete Normzweck des 247 539 BGB a.F. nicht mit dem Anspruch des Vermieters auf Zahlung von Miete vergleichbar ist (vgl. Wichert aaO). 20 4. Die Kl344gerin kann die geltend gemachte r374ckst344ndige Miete daher nur dann nicht verlangen, wenn neben dem Zeitmoment auch die weiteren Voraus-setzungen der Verwirkung vorliegen (vgl. Senatsurteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01 - aaO). 21 a) Der Rechtsgedanke der Verwirkung, der auch im Miet- und Pachtrecht gilt, ist ein Unterfall der unzul344ssigen Rechtsaus374bung aufgrund widerspr374chli-chen Verhaltens (BGH Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82 - NJW 1984, 1684; Gramlich in Bub/Treier aaO Kap. VI Rdn. 101; Blank/B366rstinghaus 22 - 9 - aaO 247 548 Rdn. 64). Danach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es l344ngere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch dar-auf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend ma-chen werde (Senatsurteile BGHZ 84, 280, 281; BGHZ 105, 290, 298; BGH Ur-teil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824; M374nch-Komm/Roth 4. Aufl. 247 242 BGB Rdn. 464 m.w.N.). Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf (sog. Zeitmoment) das Vorliegen besonderer, ein Vertrauen des Verpflichteten be-gr374ndender Umst344nde voraus (sog. Umstandsmoment). Zwischen diesen Um-st344nden und dem erforderlichen Zeitablauf besteht eine Wechselwirkung inso-fern, als der Zeitablauf um so k374rzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umst344nde sind, und dass umgekehrt an diese Umst344nde desto geringere An-forderungen gestellt werden, je l344nger der abgelaufene Zeitraum ist (BGHZ 146, 217, 224 f.). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu w374rdigenden Umst344nden des Einzelfalls (M374nchKomm/Roth 247 242 BGB Rdn. 469 m.w.N.; Schmidt-Futterer/Gather Miet-recht 8. Aufl. 247 548 Rdn. 19). 23 b) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - lediglich zum Zeitablauf Feststellungen getroffen, nicht aber zu den Umst344nden, die den Schluss rechtfertigen k366nnten, die Beklagte habe bereits darauf vertrauen k366n-nen, dass die Kl344gerin die Forderung nicht mehr geltend mache, und sie sich hierauf auch eingerichtet habe. 24 Zum Zeitablauf hat das Berufungsgericht festgestellt, dass zwischen dem Beginn der gek374rzten Mietzahlung, dem 1. Januar 1998, und der ersten - allerdings nicht die Mietr374ckst344nde betreffenden - Reaktion von Vermietersei- 25 - 10 - te, einem Schreiben des Zwangsverwalters vom 20. Januar 2000, zwei Jahre liegen. Die Revisionserwiderung weist insoweit zu Recht darauf hin, da337 die erste Aufforderung zur Zahlung der r374ckst344ndigen Miete mit Schreiben der Kl344-gerin vom 20. Dezember 2000 erfolgt ist. 26 Dieser Zeitraum, innerhalb dessen die GbR als Vermieterin, die I. Bank als Zessionarin und der Zwangsverwalter die Mietk374rzung widerspruchslos hin-genommen haben, reicht grunds344tzlich aus, um das f374r die Annahme einer Verwirkung erforderliche Zeitmoment als erf374llt anzusehen. Die Kl344gerin muss sich als Zessionarin diese Zeit der Unt344tigkeit gem344337 247 404 BGB auch entgegenhalten lassen. Nach 247 404 BGB kann die Beklagte der Kl344gerin die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen die GbR begr374ndet waren. 247 404 BGB dient dem Zweck, eine Verschlechterung der Verteidigungsm366glichkeiten des Schuldners infolge der Forderungsabtretung zu verhindern (BGH Urteil vom 23. M344rz 2004 - XI ZR 14/03 - NJW-RR 2004, 1347, 1348 m.w.N.; M374nchKomm/Roth 4. Aufl. 247 404 BGB Rdn. 10). Daher umfasst die Vorschrift auch Einwendungen des Schuld-ners, die zum Zeitpunkt der Abtretung lediglich im Schuldverh344ltnis angelegt waren und erst sp344ter entstanden sind (vgl. BGH aaO; BGHZ 25, 27, 29; 93, 71, 79). 27 Hier ist die Abtretung der Mietforderungen von der GbR an die Kl344gerin (28. September 1998) erst mit dem Verzicht der I. Bank auf ihre Rechte aus der zeitlich fr374heren Abtretung im Jahr 1995, somit am 9. Oktober 2000, wirksam geworden. Denn durch die fr374here Abtretung hatte die GbR ihre Gl344ubigerstel-lung und damit die Verf374gungsbefugnis verloren. Erst durch die in dem Verzicht der I. Bank zu sehende stillschweigende R374ckabtretung der Mietforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 305/84 - NJW 1986, 977) ist 28 - 11 - die GbR wieder Berechtigte geworden, so dass die Abtretung an die Kl344gerin durch Konvaleszenz (247 185 Abs. 2 Satz 1 BGB) fr374hestens am 9. Oktober 2000 wirksam geworden ist. 29 Zu diesem Zeitpunkt konnte sich die Beklagte gegen374ber der GbR auf die widerspruchslose Hinnahme der Mietk374rzungen durch die I. Bank berufen (247 404 BGB). Die GbR musste sich auch gem344337 247 242 BGB von der Beklagten die Unt344tigkeit des f374r die Dauer der Zwangsverwaltung in die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag eingetretenen (B366ttcher ZVG 4. Aufl. 247 152 Rdn. 41) Zwangsverwalters entgegenhalten lassen. Denn ein Wechsel auf Sei-ten des Berechtigten oder Verpflichteten ist f374r das Zeitmoment bei der Verwir-kung grunds344tzlich ohne Bedeutung (M374nchKomm/Roth 247 242 BGB Rdn. 490; Staudinger/Schmidt BGB 13. Aufl. 247 242 Rdn. 570); er kann allenfalls im Rah-men der zu beurteilenden Umst344nde des Einzelfalls f374r die Frage der Verwir-kung zu ber374cksichtigen sein. c) 334ber den blo337en Zeitablauf hinaus m374ssen jedoch f374r die Annahme der Verwirkung weitere Umst344nde vorliegen, die das Vertrauen der Beklagten begr374nden, die nicht gezahlten Mieten w374rden nicht mehr geltend gemacht. 30 Solche Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. 31 Die Beklagte hat substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen, sie habe die GbR, vertreten durch den Ehemann der Kl344gerin, die I. Bank und den Zwangsverwalter wiederholt zur Beseitigung von M344ngeln aufgefordert und nach vorherigen Ank374ndigungen Notreparaturen vorgenommen, deren Kosten sie jeweils mit der Miete verrechnet habe. Diese Behauptungen sind im Hinblick darauf, dass weder die GbR noch die I. Bank noch der Zwangsverwalter auf die Schreiben reagiert haben, f374r die Beurteilung, ob die Beklagte darauf vertrauen durfte, die Mietk374rzungen w374rden angesichts der ger374gten und nicht behobe- 32 - 12 - nen M344ngel akzeptiert, entscheidungserheblich. Da die Kl344gerin den Zugang der Schreiben bestritten hat, ist dar374ber Beweis zu erheben. 33 5. Der Senat ist deshalb nicht in der Lage abschlie337end zu entscheiden. Der Rechtsstreit mu337 an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen werden, damit es, gegebenenfalls nach erg344nzendem Parteivortrag und Beweiserhebungen, die erforderlichen Feststellungen zum Umstandsmoment treffen und einer Ge-samtw374rdigung unterziehen kann. Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt V351zina Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 31.03.2003 - 4 O 1406/02 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 9 U 50/03 -
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