BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 224/05 Verk374ndet am: 20. Juni 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 20. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Prof. Dr. Schmitt f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. Juli 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Bank begehrt die R374ckzahlung eines im August 2003 gek374ndigten Restdarlehens, w344hrend die Beklagte im Wege der Wider-klage die bisherigen Zins- und Tilgungsleistungen zur374ckfordert. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 Die Beklagte, eine jetzt 64 Jahre alte selbst344ndige 304rztin, schloss am 23. Dezember/29. Januar 1997 mit der Kl344gerin einen Darlehensver- 2 - 3 - trag 374ber 125.000 DM. Der effektive Jahreszins betrug 6,33%, die Til-gung 1% p.a., die Bearbeitungsgeb374hr 1.250 DM. Das in der Vertragsur-kunde als "Wohnbaudarlehen" bezeichnete Darlehen ist durch eine be-reits bestehende Briefgrundschuld an einem Hausgrundst374ck einer aus der Beklagten und ihren Kindern bestehenden Erbengemeinschaft gesi-chert. Der Darlehensvertrag, der keine Widerrufsbelehrung enth344lt, kam durch Vermittlung des damaligen Gesch344ftsf374hrers der V. GmbH (nachfolgend: Vermittler) zustande, der im Auftrag der Beklagten mit Banken 374ber die g374nstigsten Kreditkonditi-onen verhandeln sollte. Die Darlehensvaluta von 123.750 DM (125.000 DM - 1.250 DM Bearbeitungsgeb374hr) 374berwies die Kl344gerin im M344rz 1997 auf ein Girokonto der Beklagten. Diese finanzierte damit eine Einlage in eine "typisch stille Gesell-schaft" zwischen ihr und der V. GmbH (nachfolgend: GmbH). Das von der GmbH in der Folgezeit bean-tragte Insolvenzverfahren wurde mangels Masse nicht er366ffnet. Aus-sch374ttungen hat die Beklagte als Gesellschafterin nicht erhalten. 3 Mit Schreiben vom 29. Juli 2002 lie337 die Beklagte ihre Darlehens-vertragserkl344rung nach dem Haust374rwiderrufsgesetz widerrufen. Die Be-klagte behauptet: Sie sei von dem Vermittler, der im Zusammenhang mit von ihm vertriebenen und von der Kl344gerin finanzierten Kapitalanlagen mit dieser langfristig in Gesch344ftskontakt gestanden und 374ber deren For-mulare verf374gt habe, zum Abschluss des Kreditvertrages in einer der Kl344gerin zurechenbaren Haust374rsituation bestimmt worden. Bei dem Dar-lehensvertrag und dem Vertrag 374ber die stille Gesellschaft handele es sich um ein verbundenes Gesch344ft i.S. des 247 9 VerbrKrG. Der Vermittler 4 - 4 - habe die von der Kl344gerin finanzierte Gesellschaftseinlage wahrheitswid-rig als so sicher wie ein Sparbuch bezeichnet. Das m374sse sich die Kl344ge-rin, der die desolate finanzielle Lage der GmbH bekannt gewesen sei, zurechnen lassen. 5 Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung des offenen Darle-hensbetrages von 60.597,93 200 zuz374glich Zinsen stattgegeben und die Widerklage der Beklagten auf R374ckzahlung in der Zeit von Mai 1997 bis Juli 2003 geleisteter Zins- und Tilgungsraten von 27.761,62 200 nebst Zin-sen abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungs- und Widerklageantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet; sie f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlandesge-richt. 6 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 7 Der Kl344gerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des Restdarlehens zu. Der Darlehensvertrag sei aufgrund des Widerrufs 8 - 5 - der Beklagten nicht in ein R374ckabwicklungsverh344ltnis umgewandelt wor-den. Ein Widerrufsrecht habe jedenfalls deshalb nicht bestanden, weil die Kl344gerin sich eine etwaige Haust374rsituation nicht zurechnen lassen m374sse. Die Entscheidung dieser Frage richte sich nach st344ndiger Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs nach den zur Anfechtung wegen arg-listiger T344uschung entwickelten Grunds344tzen. Eine entsprechende An-wendung der in 247 123 Abs. 2 BGB festgelegten Zuordnungsregeln setze voraus, dass die Kl344gerin das auf die angebliche Haust374rsituation bezo-gene Verhalten des Vermittlers zum Zeitpunkt des Abschlusses des Dar-lehensvertrages gekannt habe oder habe kennen m374ssen. Von einer fahrl344ssigen Unkenntnis sei auszugehen, wenn der Erkl344rungsempf344nger aufgrund bestimmter Verdachtsmomente verpflichtet gewesen sei, sich zu erkundigen, auf welchen Umst344nden die ihm 374bermittelte Willenser-kl344rung beruhe. Eine derartige Pflicht habe auf Seiten der Kl344gerin nicht bestanden. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts sei der Vermittler f374r sie nicht st344ndig aufgetreten und habe auch nicht f374r eines ihrer Darlehensprogramme geworben. Das Vorliegen einer Haus-t374rsituation habe sich auch nicht geradezu aufgedr344ngt, zumal der Kredit in dem Darlehensvertrag ausdr374cklich als "Wohnungsbaudarlehen" be-zeichnet worden sei. Ebenso scheide eine Anwendung der 247247 7 und 9 VerbrKrG aus. Gem344337 247 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG seien die Regeln 374ber verbundene Gesch344fte (247 9 VerbrKrG) auf Realkredite von vornherein nicht anwend-bar. Ein Realkredit im Sinne dieser Vorschrift liege auch dann vor, wenn er - wie hier - durch ein schon bestehendes Grundpfandrecht gesichert werde. Zudem l344gen auch die Voraussetzungen des 247 9 VerbrKrG nicht 9 - 6 - vor, weil der Vermittler und die Kl344gerin aus Sicht der Beklagten kein einheitlicher Vertragspartner gewesen seien. 10 Eine Schadensersatzhaftung der Kl344gerin wegen schuldhafter Ver-letzung einer vorvertraglichen Aufkl344rungs- und Hinweispflicht hinsicht-lich der schon damals schlechten finanziellen Lage der GmbH bestehe nicht. Die Kl344gerin sei weder 374ber ihre Rolle als Kreditgeberin hinausge-gangen noch habe sie in Bezug auf spezifische Risiken der Anlageent-scheidung gegen374ber der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlus-ses einen konkreten Wissensvorsprung gehabt. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 11 1. Die Begr374ndung des Berufungsgerichts, mit der es der Beklag-ten die unterstellte und infolgedessen in der Revisionsinstanz als gege-ben anzusehende Haust374rsituation nicht zugerechnet hat, ist rechtsfeh-lerhaft. 12 a) Allerdings hat der Bundesgerichtshof bisher in st344ndiger Recht-sprechung angenommen, dass ein Darlehensvertrag nicht schon dann nach dem Haust374rwiderrufsgesetz wirksam widerrufen werden kann, wenn der Vermittler einer finanzierten Anlage den Abschluss des Kredit-vertrages in einer Haust374rsituation angebahnt hat. Vielmehr wurde der kreditgebenden Bank die Haust374rsituation - in 334bereinstimmung mit den 13 - 7 - Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 10/2876, S. 11) und der ganz herr-schenden Ansicht in der Literatur (siehe z.B. M374nchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. 247 312 Rdn. 30 m.w.Nachw.) - au337erhalb des Anwendungsbe-reichs des 247 278 BGB nur dann zugerechnet, wenn die f374r die Zurech-nung der arglistigen T344uschung gem344337 247 123 Abs. 2 BGB notwendigen Voraussetzungen erf374llt sind. War der Verhandlungsf374hrer als "Dritter" im Sinne dieser Vorschrift anzusehen, so war sein auf die Haust374rsituation bezogenes Handeln der Bank daher nur dann im Wege eines Analogie-schlusses zuzurechnen, wenn sie dieses bei Vertragsschluss kannte oder h344tte erkennen m374ssen. F374r eine fahrl344ssige Unkenntnis in diesem Sinne gen374gte, dass die Umst344nde des Falles die Bank veranlassen mussten, sich zu erkundigen, wie es zur Abgabe der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserkl344rung des Kreditsuchenden gekommen ist (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 285 f.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523; BGH, Urteile vom 15. November 2004 - II ZR 375/02, WM 2005, 124, 125 und vom 30. Mai 2005 - II ZR 319/04, WM 2005, 1408, 1409). Wie der erkennende Senat bereits in seinem erst nach der ange-fochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 14. Februar 2006 (XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675; siehe ferner Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen; ebenso schon BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f.) dargelegt hat, h344lt er an dieser Recht-sprechung nicht weiter fest. Mit dem Haust374rwiderrufsgesetz hat der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 14 - 8 - 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au-337erhalb von Gesch344ftsr344umen geschlossenen Vertr344gen (ABl. L 372, S. 31 "Haust374rgesch344fterichtlinie") in nationales Recht umgesetzt. Nach der bindenden Auslegung des europ344ischen Rechts durch den Gerichts-hof der Europ344ischen Gemeinschaften in seinem erst nach der angefoch-tenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) muss sich die kreditgebende Bank die Haust374rsituation bereits dann zurechnen las-sen, wenn sie bei Abschluss des Darlehensvertrages objektiv vorgelegen hat. Eine solche richtlinienkonforme Auslegung l344sst das nationale Recht zu. Zwar wollte der Gesetzgeber (vgl. BT-Drucks. aaO) den durch die Haust374rsituation in seiner Willensbildung beeintr344chtigten Verbraucher grunds344tzlich nicht weiter sch374tzen als einen Vertragspartner, der durch eine arglistige T344uschung zum Vertragsschluss bewogen wurde. Diese Absicht hat aber im Wortlaut des 247 1 HWiG keinen Niederschlag gefun-den. Es handelt sich nicht einmal um eine Interpretation des Gesetzes-textes, sondern um einen Diskussionsbeitrag zu einer Frage, die im Ge-setz nicht beantwortet worden ist, sondern der Rechtsprechung und der Lehre 374berlassen bleiben sollte (siehe Senatsurteil vom 14. Februar 2006, aaO S. 675). An dieser ge344nderten Rechtsprechung h344lt der Senat auch unter Ber374cksichtigung der Ausf374hrungen der Revisionserwiderung fest. Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaf-ten vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-229/04, WM 2005, 2086, 2088 f.) be-trifft nicht nur Sachverhalte, die nach nationalem deutschen Recht unter 247 123 Abs. 1 BGB, sondern auch solche, die unter 247 123 Abs. 2 BGB fal-len. Der vorgenannten Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem der Kreditvermittler im Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Bremen - 9 - (WM 2004, 1628, 1631 f.) im Verh344ltnis zur kreditgebenden Bank als Dritter i.S. des 247 123 Abs. 2 BGB angesehen worden ist. 15 b) Zweifelhaft ist allerdings, ob der kreditgebenden Bank eine Haust374rsituation auch dann nach rein objektiven Kriterien zuzurechnen ist, wenn der Vermittler das Kreditgesch344ft ausschlie337lich im Auftrag des von ihm in einer Haust374rsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat. Die Frage bedarf hier indes keiner Entscheidung. Nach dem, wie die Re-vision zu Recht r374gt, vom Berufungsgericht unber374cksichtigt gelassenen Vorbringen der Beklagten lag hier ein solcher Fall nicht vor. Der Vermitt-ler stand danach im Zusammenhang mit von ihm vertriebenen und von der Kl344gerin finanzierten Kapitalanlagen mit dieser langfristig in Ge-sch344ftskontakt und verf374gte 374ber deren Formulare. 2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Darlehensvertrag und die stille Beteiligung der Beklagten an der GmbH bildeten kein verbun-denes Gesch344ft i.S. des 247 9 VerbrKrG, ist - anders als die Revision meint - nicht zu beanstanden. 247 9 VerbrKrG ist nach 247 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, da es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat, um einen Realkreditvertrag i.S. des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrkrG handelt. 16 a) Dem steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass die das Darlehen absichernde Grundschuld bereits vor Abgabe der Darlehensvertragserkl344rungen der Parteien bestellt worden war. Wie der erkennende Senat f374r Kreditvertr344ge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien bereits mehrfach (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Senatsurteile 17 - 10 - vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376) und neuerdings auch f374r einen finanzierten Immobilienfondsbeitritt entschieden hat (Se-natsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010 f. zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 f.), kommt es nach dem klaren Wortlaut des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nur darauf an, ob die Kreditgew344hrung nach dem Inhalt des Darlehensvertrages von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht ab-h344ngig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller nur Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2004, 247 492 Rdn. 70) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Darlehensnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bereits bestehendes Grundpfandrecht (teilweise) 374bernimmt oder - wie hier - revalutiert. 334berdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tats344chliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab. b) Dies gilt - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivil-senats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. M344rz 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 f.) - gleicherma337en f374r die Kre-ditfinanzierung eines Immobilienfondsbeitritts (Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, aaO S. 1011 und XI ZR 219/04, aaO S. 1066). Nach Wortlaut, Begr374ndung und Zweck des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeit-punkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, wel-chem Zweck der Kredit dienen soll. 18 - 11 - 19 Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den zitierten Entscheidungen eine andere Auffassung zur Anwendung des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf ein durch ein bereits bestehendes Grundpfandrecht gesichertes Darlehen im Bereich finanzierter Beteiligungen an Immobi-lienfonds vertreten hat, hat er bereits vor den Senatsurteilen vom 25. April 2006 (XI ZR 29/05, WM 2006, 1008 ff. und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060 ff.) auf Anfrage des erkennenden Senats mitgeteilt, dass er daran nicht festh344lt. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). Der Kl344gerin steht aus 247 3 Abs. 1 und 3 HWiG kein Anspruch in H366he des ausgeurteilten Betrages von 60.597,93 200 zu-z374glich Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz zu, so dass die Frage, ob die Beklagte durch m374ndliche Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung zur Abgabe ihrer Darlehensvertragser-kl344rung vom 29. Januar 1997 bestimmt worden ist, d.h. eine Haust374rsitu-ation f374r den Darlehensvertrag kausal geworden ist, nicht offen bleiben kann. Zwar ist der Darlehensnehmer nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darle-hensvertrags verpflichtet, der kreditgebenden Bank den Nettokreditbe-trag zuz374glich markt374blicher Zinsen zur374ckzuzahlen (BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410 und vom 20 - 12 - 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176). Es besteht aber kein Anspruch auf die Bearbeitungsgeb374hr von hier 1.250 DM (BGHZ 152, 331, 338), die in dem ausgeurteilten Betrag ber374cksichtigt worden ist. Au337erdem fehlen - von seinem Standpunkt aus konsequent - Feststellungen des Berufungsgerichts zur H366he der markt374blichen Zin-sen. Insbesondere steht nicht fest, dass diese dem vertraglich vereinbar-ten effektiven Jahreszins von 6,33% entsprechen. Auch zur markt374bli-chen Verzinsung der von der Beklagten erbrachten Zins- und Tilgungs-leistungen fehlen Feststellungen. Der erkennende Senat ist daher nicht in der Lage, eine Forderung der Kl344gerin aus 247 3 Abs. 1 und 3 HWiG zu beziffern. IV. Abgesehen davon ist der Rechtsstreit auch deshalb nicht zur End-endscheidung reif, weil der Beklagten Gelegenheit gegeben werden muss, zu einer Aufkl344rungspflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs der Kl344gerin weiter vorzutragen. Zwar hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Kl344gerin unter diesem Gesichtspunkt auf der Grundlage der bisheri-gen Rechtsprechung des erkennenden Senats rechtsfehlerfrei verneint. Der Senat hat seine Rechtsprechung insoweit aber durch Urteil vom 25. April 2006 (XI ZR 6/04, Urteilsumdruck S. 30 f.) um eine Beweiser-leichterung in Form einer widerleglichen Vermutung f374r die bislang vom Darlehensnehmer darzulegende und zu beweisende Kenntnis der Bank von der arglistigen T344uschung durch den Anlagevermittler erg344nzt. Da-nach wird die Kenntnis der Bank von einer solchen T344uschung widerleg- 21 - 13 - lich vermutet, wenn der Anlagevertreiber, der von ihm beauftragte Ver-mittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Weise zusam-menwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Vertreiber oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Ver-treibers oder des f374r ihn t344tigen Vermittlers nach den Umst344nden des Falles evident ist, so dass sich aufdr344ngt, die Bank habe sich der Kennt-nis der arglistigen T344uschung gerade zu verschlossen. Dieser modifizier-ten Rechtsprechung muss die Beklagte Rechnung tragen k366nnen. - 14 - Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 22 Nobbe M374ller Joeres Mayen Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schmitt ist wegen Ur- laubs gehindert, seine Unter- schrift beizuf374gen. Nobbe Vorinstanzen: LG Mosbach, Entscheidung vom 19.10.2004 - 1 O 218/03 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.07.2005 - 6 U 258/04 -
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