BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 224/09 vom 6. Juli 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Gr374neberg und Maihold am 6. Juli 2010 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Gegenstandswert: 24.207,75 200 Gr374nde: I. Die Parteien streiten um R374ckzahlungsanspr374che im Zusammen-hang mit missbr344uchlichen Abhebungen an Geldautomaten mittels der Eurocard/Mastercard. 1 - 3 - 2 Der Kl344ger ist ein Verbraucherverband, zu dessen Aufgaben es geh366rt, die Interessen der Verbraucher durch Aufkl344rung und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte ist Emittentin der Kreditkarte Euro-card/Mastercard. Der Kl344ger lie337 sich von zehn Kunden der Beklagten deren be-hauptete R374ckzahlungsanspr374che gegen374ber der Beklagten aus - nach der Behauptung des Kl344gers - missbr344uchlichen Abhebungen an Geldau-tomaten, die zeitnah nach dem Diebstahl der Kreditkarten bzw. - in ei-nem Fall - angeblich mit einer Kartendublette unter Verwendung der je-weiligen Geheimzahl (PIN) in dem Zeitraum vom 15. September 1999 bis zum 24. April 2003 erfolgten, und dem vereinzelten Einsatz der Kredit-karten bei sonstigen Vertragsunternehmen des Kreditkartensystems in H366he von insgesamt 24.207,75 200 abtreten. Mit der Klage nimmt der Kl344-ger die Beklagte auf R374ckzahlung dieser den Kunden belasteten und per Lastschrift von deren Bankkonten eingezogenen Betr344ge nebst Zinsen in Anspruch. Er beruft sich unter anderem darauf, dass sich die Beklagte im Hinblick auf einen angeblich unsorgf344ltigen Umgang der Zedenten mit der PIN nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen k366nne. Dies setze die Feststellung voraus, dass die PIN-Entschl374sselung auch mit gr366337tm366gli-chem finanziellem Aufwand mathematisch ausgeschlossen sei; hierzu fehle es aber an einem substantiierten Vorbringen der Beklagten zu den Einzelheiten ihres Sicherheitssystems. 3 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsge-richt hat dies im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 4 Der Kl344ger sei zwar aktivlegitimiert, weil die gerichtliche Einzie-hung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen im Interesse des Verbraucherschutzes liege. Ihm st374nden aber die geltend 5 - 4 - gemachten R374ckzahlungsanspr374che nicht zu, weil die jeweiligen Konto-belastungen nicht ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Vielmehr habe die Beklagte gegen jeden Zedenten einen Schadensersatzanspruch wegen Versto337es gegen eine vertragliche Nebenpflicht, weil diese nicht daf374r gesorgt h344tten, dass kein unbefugter Dritter Kenntnis von der PIN erhal-te. F374r einen solchen Sorgfaltsversto337 spreche der f374r ec-Karten vom Bundesgerichtshof anerkannte Anscheinsbeweis. Insoweit habe die Be-klagte ihrer sekund344ren Darlegungslast zu den Einzelheiten ihres Si-cherheitssystems gen374gt. Sie habe im Jahr 2001 ihr System von einer Schl374sselbreite von 56 Bit auf das sog. Triple-DES-Verfahren mit 128 Bit erh366ht. Weder PIN noch Referenzwert w374rden auf der Kreditkarte abge-speichert. Die 334berpr374fung der PIN erfolge online durch einen Zentral-rechner. Die von der Beklagten in dem hier ma337geblichen Zeitraum ein-gesetzten Sicherheitssysteme seien in Parallelverfahren durch einen Sachverst344ndigen als hinreichend sicher eingestuft worden, dessen Gut-achten nach 247 411a ZPO verwertet werden k366nnten. Aufgrund dessen sei es Aufgabe des Kl344gers gewesen, etwaige L374cken und Schw344chen des Sicherheitssystems der Beklagten substantiiert darzulegen; dies sei ihm nicht gelungen. Soweit der Kl344ger auf andere Schadensf344lle, in denen teilweise der Umschlag mit der PIN noch unge366ffnet gewesen sein solle, zur374ckgreife, habe sich dies entweder nicht bewahrheitet oder betreffe andere Kreditkarten bzw. andere Sicherheitssysteme; teilweise sei der Vortrag auch versp344tet. II. Die Revision ist nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 6 - 5 - Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschl374sse BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen. 1. Das Berufungsurteil verletzt den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG. 7 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erw344-gung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007; Senatsbeschluss vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f. und BGH, Be-schluss vom 31. August 2005 - XII ZR 63/03, NJW-RR 2005, 1603; je-weils m.w.N.). Ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Geh366rsverletzung voraus, das hei337t, im Einzelfall m374ssen besondere Umst344nde vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder 374berhaupt nicht zur Kenntnis ge-nommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; BGHZ 154, 288, 300). Die Nichtber374cksichtigung eines erheblichen Sachvortrags und Beweisangebots verst366337t auch dann ge-gen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn der Tatrichter dieses Vorbringen - hier des Kl344gers - zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht keine St374tze mehr findet (BVerfG, NJW 2003, 1655; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03, WM 2007, 569, Tz. 9). 8 b) Nach diesen Ma337gaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. 9 - 6 - 10 Nach der Rechtsprechung des Senats spricht der Beweis des ers-ten Anscheins daf374r, dass der Karteninhaber seine pers366nliche Geheim-zahl entweder auf der Kreditkarte notiert oder sie gemeinsam mit dieser aufbewahrt hat (BGHZ 160, 308, 314; 170, 18, Tz. 31). Dieser An-scheinsbeweis kann unter anderem dadurch ersch374ttert werden, dass der Kunde darlegt und beweist, dass dies nicht der Fall war (vgl. BVerfG, WM 2010, 208, 209) oder - was vorliegend vom Kl344ger allerdings nicht behauptet wird - die Geheimnummer ohne Verschulden des Karteninha-bers kurze Zeit vor der Entwendung der Karte ausgesp344ht worden ist. Der Kl344ger hat f374r jeden der zehn Schadensf344lle im Einzelnen dar-gelegt, dass Kreditkarte und pers366nliche Geheimzahl zum Zeitpunkt der Entwendung der Kreditkarte bzw. des Kartenmissbrauchs nicht zusam-men aufbewahrt waren, und dies unter Beweis gestellt. Diesen Beweis-antritt durfte das Berufungsgericht nicht 374bergehen, auch wenn aus sei-ner Sicht f374r die Richtigkeit der Behauptung nur eine geringe Wahr-scheinlichkeit sprechen mag. Dies w374rde indes eine unzul344ssige vor-weggenommene Beweisw374rdigung darstellen. 11 c) Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des recht-lichen Geh366rs. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt w344re, wenn es die Zeugen vernommen h344tte. W374rde das Berufungsgericht aufgrund des Ergebnis-ses der Beweisaufnahme die Behauptung des Kl344gers als wahr erachten, k366nnte - gegebenenfalls nachdem es den Parteien Gelegenheit zu er-g344nzendem Vortrag gegeben hat - Anlass bestehen, das Sicherheitssys-tem der Beklagten einer erneuten sachverst344ndigen Begutachtung zu der Frage zu unterwerfen, ob dieses ein ausreichendes Sicherheitsniveau f374r die Anwendung des Anscheinsbeweises bietet (vgl. BGHZ 170, 18, 12 - 7 - Tz. 31), anstatt die Gutachten aus den Jahren 2000 und 2002 heranzu-ziehen, deren Verwertung - entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts - wegen 247 29 Nr. 3 EGZPO nicht nach 247 411a ZPO, sondern nur als Urkundenbeweis zul344ssig war (vgl. BGH, Urteile vom 26. Mai 1982 - IVa ZR 76/80, NJW 1983, 121, 122 und vom 27. Mai 1982 - III ZR 201/80, NJW 1982, 2874). d) Sollte danach ein R374ckzahlungsanspruch des Kl344gers in Be-tracht kommen, m374sste das Berufungsgericht auch noch Feststellungen dazu treffen, ob die Unterschriften der Zedenten in den Abtretungsur-kunden echt sind und ob in einzelnen F344llen bereits der Verlust der Kre-ditkarte als solcher von den Zedenten fahrl344ssig verursacht worden ist. 13 - 8 - 14 2. Die weiteren geltend gemachten Zulassungsgr374nde hat der Se-nat gepr374ft, aber f374r nicht durchgreifend erachtet. Von einer n344heren Be-gr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. Wiechers Joeres Mayen Gr374neberg Maihold Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 26.09.2005 - 2/25 O 614/03 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.06.2009 - 23 U 22/06 -
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