BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL IX ZR 225/09 Verk374ndet am: 22. April 2010 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 134 Abs. 1, 247 143 Abs. 2 Satz 1, 247 144 Abs. 2 Satz 2; BGB 247 818 Abs. 3 Der aus der Anfechtung von Aussch374ttungen im Rahmen eines Schneeballsystems resultierende R374ckgew344hranspruch des Insolvenzverwalters erstreckt sich mangels Unentgeltlichkeit nicht auf Auszahlungen, mit denen - etwa nach einer K374ndigung der Mitgliedschaft in der Anlegergemeinschaft - vom Anleger erbrachte Einlagen zur374ck-gew344hrt worden sind (Fortf374hrung von BGHZ 179, 137). BGH, Vers344umnisurteil vom 22. April 2010 - IX ZR 225/09 - OLG K366ln LG Bonn - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel, Vill, Dr. Pape und Grupp f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts K366ln vom 18. November 2009 wird auf Kosten des Kl344-gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 11. M344rz 2005 am 1. Juli 2005 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der P. GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin bot ihren Kunden die M366g-lichkeit an, am Erfolg oder Misserfolg von Optionsgesch344ften teilzunehmen. Sie warb mit j344hrlich zu erzielenden Renditen zwischen 8,7 vom Hundert und 14,07 vom Hundert. Der Beklagte erkl344rte am 22. August 1994 seinen Beitritt zu der Anlegergemeinschaft. Tats344chlich erlitt die Schuldnerin im Zeitraum der Be-teiligung des Beklagten Verluste. Um diese zu verschleiern, leitete sie den An-legern Kontoausz374ge zu, in denen frei erfundene Gewinne ausgewiesen waren. Die Gelder der Anleger wurden nur zu einem geringen Teil und sp344ter 374berhaupt nicht mehr in Termingesch344ften angelegt. Die Einlagen von Neukun-den verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems" f374r Aus- und R374ckzahlungen an Altkunden. Der Beklagte leistete im Zeitraum 9. Sep- 1 - 3 - tember 1994 bis 3. Februar 1997 Einlagen von umgerechnet insgesamt 22.496,83 200, seine Zahlungen auf das Agio betrugen zusammengerechnet 1.472,53 200. Am 31. M344rz 2000 kehrte ihm die Schuldnerin einen Betrag von umgerechnet 20.451,68 200 aus. Nach K374ndigung seiner Anlage wurde ihm am 8. Juni 2001 ein zu seinen Gunsten verbuchter Betrag von umgerechnet 24.457,18 200 ausgezahlt. Mit seiner auf Anfechtung gest374tzten Klage hat der Kl344ger zun344chst die Differenz zwischen den Auszahlungen an den Beklagten und den von diesem erbrachten Einlagezahlungen (22.412,03 200) sowie vorgerichtliche Kosten in H366-he von 1.004,71 200 jeweils zuz374glich Zinsen eingeklagt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gest374tzt auf eine "Neuberechnung des Kontostandes des Beklagten unter Ber374cksichtigung aller Handelsergebnisse", in der der Kl344ger zu einem Saldo zulasten des Beklagten von 32.545,47 200 gekommen ist, hat er die Klage in der Berufungsinstanz um 2.045,15 200 auf den vollen Betrag der Auszahlung vom 8. Juni 2001 erweitert. Die Berufung des Kl344gers hat insoweit Erfolg gehabt, als dieser die Differenz zwischen den Auszahlungen und den eingezahlten Betr344gen sowie seine vorgerichtlichen Kosten eingeklagt hatte. Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger den in der Berufungsinstanz geltend gemachten Erh366hungsbetrag von 2.045,15 200 weiter. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat keinen Erfolg. 3 Der Beklagte war im Termin zur m374ndlichen Verhandlung trotz dessen ordnungsgem344337er Bekanntgabe nicht erschienen. Es ist durch Vers344umnisurteil 4 - 4 - zu erkennen. Das Urteil beruht aber nicht auf der S344umnis, sondern auf einer Sachpr374fung (BGHZ 37, 79, 82). I. Das Berufungsgericht meint, der Insolvenzverwalter k366nne die im "Schneeballsystem" erfolgten Auszahlungen als objektiv unentgeltliche Leistun-gen anfechten. Der R374ckzahlungsanspruch des Kl344gers sei jedoch auf die Dif-ferenz zwischen den Auszahlungen und den Einlagezahlungen ohne Anrech-nung des Agios begrenzt. Nach der Saldotheorie sei die Einlage dem Anspruch des Kl344gers entgegenzusetzen. Ein Schadensersatzanspruch sei nicht zu be-r374cksichtigen. Die Auszahlungen seien nicht auf einen derartigen Anspruch er-folgt. Der Beklagte sei nicht durch die Wiederanlage der ausgezahlten Betr344ge in verlustbringende Aktiengesch344fte entreichert. Entsprechendes habe er nicht ausreichend vorgetragen. Der klageerweiternd geltend gemachte Betrag von 2.045,15 200 k366nne im Hinblick auf die Saldierung nicht zur374ckgefordert werden. Ma337geblich sei die urspr374ngliche geleistete Einlage. Auf deren Minderung durch negative Handelsergebnisse und den Ansatz von Bestandsprovisionen gem344337 der Nachberechnung des Kl344gers komme es nicht an. 5 II. Diese Begr374ndung h344lt rechtlicher Pr374fung im Ergebnis stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Beklagte seine Einlage zwar nicht mit dem Anspruch des Kl344gers aus 247 134 Abs. 1, 247 129 Abs. 1, 247 143 6 - 5 - Abs. 1 Satz 1 InsO saldieren. R374ckzahlung der 2.045,15 200 kann der Kl344ger gleichwohl nicht verlangen, weil insoweit eine unentgeltliche Leistung fehlt. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, der Insolvenzver-walter k366nne die Auszahlung von in "Schneeballsystemen" erzielten Scheinge-winnen durch den sp344teren Insolvenzschuldner als objektiv unentgeltliche Leis-tung nach 247 134 Abs. 1 InsO anfechten. Dies entsprach schon der Rechtspre-chung unter Geltung der Konkursordnung (BGHZ 113, 98, 101 ff; BGH, Urt. v. 29. November 1990 - IX ZR 55/90, WM 1991, 331, 332 f), die der Senat im An-wendungsbereich der Insolvenzordnung fortgef374hrt hat (BGHZ 179, 137, 140 Rn. 6; BGH, Urt. v. 13. M344rz 2008 - IX ZR 117/07, ZIP 2008, 975 f Rn. 6 ff; v. 25. Juni 2009 - IX ZR 157/08, Rn. 6 ff). Soweit die Auszahlungen der Schuldne-rin auf Scheingewinne und nicht auf einen Schadensersatzanspruch des Be-klagten oder einen Bereicherungsanspruch erfolgt sind, f374hren sie deshalb nicht zur Entreicherung des Beklagten. Eine Aufrechnung mit einem Schadenser-satzanspruch aus 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 263 StGB ist ausgeschlossen. 7 2. Unzutreffend ist demgegen374ber die Annahme des Berufungsgerichts, nach der Saldotheorie sei die Einlage des Beklagten dem Anspruch des Kl344gers entgegenzusetzen; dessen R374ckzahlungsanspruch sei auf die Differenz zwi-schen den Auszahlungen und den Einlagezahlungen ohne Anrechnung des A-gios begrenzt. Der Senat hat mit Urteil vom heutigen Tage entschieden, dass eine Saldierung von Auszahlungen auf Scheingewinne mit der vom Anleger er-brachten Einlage - unabh344ngig von der Frage, wie die fiktiven Scheingewinne berechnet werden - nicht in Betracht kommt (BGH, Urt. v. 22. April 2010 - IX ZR 163/09). Er hat damit die vom Berufungsgericht f374r seine Auffassung zitierte Entscheidung des OLG M374nchen (ZIP 2009, 918) ge344ndert. Die Berechnung des Berufungsgerichts, nach der die Klage in H366he von 2.045,15 200 abzuweisen 8 - 6 - sei, weil mit der ersten, am 31. M344rz 2000 erfolgten Auszahlung von umgerech-net 20.451,68 200 die Einlage von 22.496,83 200 zu saldieren und die verbleibende Spitze von 2.045,15 200 auf die am 8. Juni 2001 erfolgte Auszahlung von 24.457,18 200 zu verrechnen sei, so dass der Beklagte insoweit 22.412,03 200 an die Masse zu leisten habe, kann keinen Bestand haben. Die Zahlung vom 31. M344rz 2000 ist ausschlie337lich auf Scheingewinne erfolgt. Eine Saldierung mit der Einlage des Anlegers durfte nicht erfolgen. Die Auszahlung w344re bei recht-zeitiger Anfechtung in vollem Umfang an die Masse zur374ckzuerstatten gewe-sen. III. Die Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gr374nden als richtig. Der Kl344ger hat keinen Anspruch auf R374ckzahlung der 2.045,15 200, weil insoweit eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin fehlt. 9 1. Eine unentgeltliche Verf374gung liegt vor, wenn ein Verm366genswert des Schuldners zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Schuldner ein entsprechender Gegenwert zuflie337en soll. Entgeltlich ist dagegen eine Verf374gung, wenn der Schuldner f374r seine Leistung etwas erhalten hat, was objektiv ein Ausgleich f374r seine Leistung war oder jedenfalls subjektiv nach dem Willen der Beteiligten sein sollte (BGHZ 113, 98, 101 f; BGH, Urt. v. 18. M344rz 2010 - IX ZR 57/09, ZInsO 2010, 807 f Rn. 9). 10 2. Erh344lt der Anleger, der sich an einem nach dem Schneeballsystem konzipierten betr374gerischen Kapitalanlagemodell beteiligt hat, Auszahlungen, die sowohl auf Scheingewinne als auch auf die Einlage erfolgen, so sind diese 11 - 7 - nur gem344337 247 134 Abs. 1 InsO anfechtbar, soweit es um Auszahlungen auf Scheingewinne geht. Auszahlungen auf die Einlage - etwa nach einer K374ndi-gung der Beteiligung - sind mangels unentgeltlicher Leistung nicht anfechtbar. Die R374ckzahlung der Einlage stellt in diesen F344llen den Gegenwert f374r die vom Anleger erbrachte Einlage dar. a) Der Bundesgerichtshof hatte in seinen bisherigen Entscheidungen (BGHZ 179, 137, 140; BGH, Urt. v. 13. M344rz 2008 aaO; v. 25. Juni 2009 aaO; v. 22. April 2010 - IX ZR 160/09; v. 22. April 2010 - IX ZR 163/09) nur 374ber F344lle zu befinden, in denen die Auszahlungen der Schuldnerin ausschlie337lich auf Scheingewinne erfolgt waren. In diesen F344llen gilt der Grundsatz, dass der An-fechtungsanspruch alle Aussch374ttungen erfasst, welche die Schuldnerin in der anfechtbaren Zeit auf die vermeintlichen Gewinnanspr374che geleistet und damit dem (fiktiven) Schuldverh344ltnis zugeordnet hat (BGHZ 113, 98, 104 f; 179, 137, 145 Rn. 19). Nicht entschieden worden ist die Frage, was gilt, wenn die Aus-zahlung auf die Einlage des Anlegers erbracht worden ist. In diesem Fall kann nicht von Unentgeltlichkeit ausgegangen werden. Durch die Auszahlung verliert der Anleger seinen Anspruch auf R374ckzahlung der (noch vorhandenen) Einlage; darin liegt seine Gegenleistung. 12 b) Vorliegend ist die Auszahlung vom 8. Juni 2001 nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts, denen die Revision nicht entgegengetreten ist, so-wohl auf Scheingewinne als auch auf die Einlage erfolgt. Die Schuldnerin hat die K374ndigung des Beklagten akzeptiert und die diesem noch zustehenden "Gewinnanteile", die sich aus den ihm zugewiesenen fiktiven Scheingewinnen und seiner verbliebenen Einlage zusammensetzen, zur374ckerstattet. An den wei-teren vermeintlichen Gewinnen der Gesellschaft sollte der Beklagte nicht mehr beteiligt sein. Weitere Auszahlungen konnte er nicht mehr fordern. Eine voll- 13 - 8 - st344ndige R374ckgew344hr des ausgezahlten Betrages kommt deshalb - anders als in den bisher entschiedenen F344llen, in denen dem Anleger nach Auszahlung der Scheingewinne die Beteiligung selbst erhalten blieb - nicht in Betracht. Zwar hat das Berufungsgericht nicht im Einzelnen festgestellt, in wel-chem Umfang die Zahlung vom 8. Juni 2008 auf Scheingewinne und auf die Einlage des Beklagten erfolgt ist. Letztlich bedarf es einer solchen exakten Feststellung aber nicht, weil der noch im Streit stehende Betrag von 2.045,15 200 in jedem Fall nur auf die Einlage des Beklagten gezahlt worden sein kann. Eine Zahlung auf Scheingewinne scheidet aus. Das Berufungsgericht hat den Be-klagten rechtskr344ftig verurteilt, an den Kl344ger 22.412,03 200 zu zahlen. L344sst man die unanfechtbare Zahlung vom 31. M344rz 2000, die gem344337 den Ausf374hrungen zu II. 2. ausschlie337lich auf Scheingewinne erfolgt ist und nicht mit der Einlage des Beklagten saldiert werden kann, au337er Betracht, so hat es die Zahlung vom 8. Juni 2008 jedenfalls im Ergebnis unangegriffen in H366he der Verurteilung des Beklagten wie Scheingewinne behandelt. F374r die R374ckzahlung der Einlage ver-bleibt damit nur der Betrag von 2.045,15 200. Dass die Auszahlung insoweit auf die Einlage des Beklagten und nicht die diesem zugewiesenen Scheingewinne 14 - 9 - erfolgt ist, gesteht selbst der Kl344ger in seiner - f374r die Entscheidung des Rechtsstreits allerdings nicht ma337geblichen (vgl. Urt. v. 22. April 2010 - IX ZR 163/09) - Nachberechnung zu. Ganter Raebel Vill Pape Grupp Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 29.07.2008 - 3 O 65/08 - OLG K366ln, Entscheidung vom 18.11.2009 - 2 U 128/08 -
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