BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXI ZR 227/02Verkündet am: 25. März 2003Herrwerth,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: neinBGHR: ja_____________________BGB §§ 171, 172; RBerG Art. 1 § 1;a) Ist ein umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag auf eine unzulässige Rechts-beratung gerichtet und daher wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit§ 134 BGB nichtig, so ist davon nach dem Schutzzweck grundsätzlich auch dievom Auftraggeber dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht betroffen.b) § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Dul-dungs- und Anscheinsvollmacht kommen auch dann zur Anwendung,wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist.BGH, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - OLG Nürnberg LG Regensburg - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 25. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe unddie Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Applfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom15. Mai 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die klagende Bank verlangt vom Beklagten die Rückzahlung zwei-er Darlehen, die sie ihm zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigen-tumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Der Beklagte wurde am 5. November 1992 von einem Anlagever-mittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital ein Studentenapparte-ment im Rahmen eines Steuersparmodells zu kaufen. Noch am gleichenTag unterbreitete er der ... Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgen- - 3 -den: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß einesumfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigen-tumswohnung. Zugleich erteilte er ihr eine unwiderrufliche Vollmacht zurVornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen,die für den Eigentumserwerb und gegebenenfalls die Rückabwicklungerforderlich oder zweckdienlich erschienen. Unter anderem wurde dieGeschäftsbesorgerin bevollmächtigt, namens und für Rechnung des Be-klagten den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alleerforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen. Die Geschäftsbesor-gerin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung an. Sie schloß namensdes Beklagten am 17. Dezember 1992 mit dem Bauträger einen notari-ellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ab und nahm zur Finan-zierung des Kaufpreises von 82.551 DM sowie der Nebenkosten am glei-chen Tag bei der Klägerin einen Zwischenkredit über 97.744 DM auf. Dieendgültigen Darlehensverträge über 16.881 DM und 91.723 DM wurdenvon der Geschäftsbesorgerin für den Beklagten am27. September/6. Oktober 1993 mit der Klägerin geschlossen.Seit April 1998 bediente der Beklagte die aufgenommenen Darle-hen nicht mehr. Die Klägerin kündigte daraufhin mit Schreiben vom15. Juli und 30. September 1998 die Darlehensverträge fristlos. Mit derKlage nimmt sie den Beklagten auf Rückzahlung der Restdarlehen in An-spruch.Der Beklagte hält dem unter anderem entgegen: Der Geschäftsbe-sorgungsvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegenVerstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Die demnachnichtigen Darlehensverträge seien zudem nach dem Haustürwiderrufsge- - 4 -setz widerrufen worden. Außerdem hafte die Beklagte wegen unterlasse-ner Aufklärung und Fehlberatung auf Schadensersatz.Die auf Zahlung von 109.686,70 DM zuzüglich Zinsen gerichteteKlage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der - zugelassenen - Revisi-on verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebungdes angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht.I.Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils im we-sentlichen ausgeführt:Der Beklagte sei bei Abschluß der streitgegenständlichen Darle-hensverträge vom 27. September/6. Oktober 1993 durch die Geschäfts-besorgerin wirksam vertreten worden. Zwar sei der zwischen beiden ge-schlossene Geschäftsbesorgungsvertrag auf eine unzulässige Ge-schäftsbesorgung im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG gerichtet und infolge-dessen wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134BGB nichtig. Die Nichtigkeit erfasse auch die der Geschäftsbesorgerinerteilte Vollmacht, weil sie mit dem Grundgeschäft ein einheitliches - 5 -Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB bilde. Die Vollmacht sei abergemäß §§ 171-173 BGB (analog) und nach den allgemeinen Regeln überdie Duldungsvollmacht der Klägerin gegenüber wirksam. Zwar sei wegendes Bestreitens durch den Beklagten davon auszugehen, daß die notari-ell beurkundete Vollmacht vom 5. November 1992 der Klägerin bei Ab-schluß der endgültigen Darlehensverträge nicht in Urschrift oder Ausfer-tigung, sondern lediglich in Ablichtung vorgelegen habe, so daß § 171Abs. 1 und § 172 Abs. 1 BGB nicht unmittelbar anwendbar seien. Diesschließe es aber nicht aus, die Vollmacht in entsprechender Anwendungder §§ 171 bis 173 BGB oder unter dem Gesichtspunkt des allgemeinenRechtsscheins für wirksam zu erachten.Indem der Beklagte auf die Mitteilung der Klägerin vom30. Dezember 1992 über das mit Vertrag vom 17. Dezember 1992 zurVorfinanzierung des Kaufpreises errichtete Darlehenskonto geschwie-gen, ihr am 5. November 1992 eine Ermächtigung zum Einzug von For-derungen erteilt, Gehaltsnachweis und Steuererklärung vorgelegt sowiedie Sicherungszweckerklärung unterschrieben zurückgesandt habe, habeer nämlich am Abschluß der endgültigen Darlehensverträge mitgewirkt.Die Klägerin habe daher davon ausgehen können, daß der Beklagteauch das sich hierauf beziehende Handeln der Geschäftsbesorgerin inseinem Namen billige.Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG für einen Wider-ruf der Darlehensverträge seien nicht erfüllt. Auch bestehe kein Scha-densersatzanspruch des Beklagten wegen Verletzung einer Aufklärungs-und Hinweispflicht. Es stehe weder fest, daß die Klägerin in bezug aufdie speziellen Risiken des finanzierten Geschäfts ihm gegenüber einen - 6 -konkreten Wissensvorsprung gehabt habe, noch hätten sich hinreichen-de Anhaltspunkte dafür ergeben, daß sie ihre Rolle als Kreditgeberinüberschritten habe.II.Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtli-cher Überprüfung nicht stand.1. Der Revision kann allerdings nicht gefolgt werden, soweit siemeint, die Darlehensvertragserklärungen seien vom Beklagten gemäߧ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen worden. Nach der Recht-sprechung des erkennenden Senats (BGHZ 144, 223, 226 ff. und Urteilvom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1248 f.) kommt es beider Einschaltung eines Vertreters für die Widerruflichkeit der Vertragser-klärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich nicht auf dieHaustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondernauf die des Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertrages an. Daß sichin den Fällen, in denen das Rechtsgeschäft aufgrund einer bindendenWeisung des Vertretenen im Sinne des § 166 Abs. 2 BGB zustande ge-kommen ist, bei wertender Betrachtung eine andere rechtliche Beurtei-lung ergeben kann (vgl. Senat BGHZ aaO S. 228 f.), ist hier ohne Be-deutung. Für eine solche Ausnahmesituation ist nichts ersichtlich; dieRevision vermag eine vergleichbare Interessenlage auch nicht aufzuzei-gen. - 7 -2. Indessen wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ansichtdes Berufungsgerichts, die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmachtsei gemäß § 171, § 172 BGB (analog) oder nach den allgemeinen Re-geln über die Duldungsvollmacht der Klägerin gegenüber als gültig zubehandeln.a) Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Beru-fungsgerichts, der der notariellen Vollmachtserteilung zugrunde liegendeumfassende Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegenArt. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach derneueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, derausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückser-werbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Käufer besorgt, derErlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlos-sener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.;Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113,2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 undvom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 6; m.w.Nachw.). Auchim vorliegenden Streitfall oblag der Geschäftsbesorgerin nach dem Ver-tragsinhalt nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. diePrüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentschei-dung. Vielmehr stellt die ihr eingeräumte Befugnis, ein ganzes Bündelvon Verträgen für den Beklagten abzuschließen, eine gewichtige rechts-besorgende Tätigkeit dar, die über das hinausgeht, was bei Geschäfts-besorgungen wirtschaftlicher Art üblich ist und gewöhnlich nicht als Be-tätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird (vgl. BGH, Urteil vom12. März 1987 - I ZR 31/85, NJW 1987, 3005). - 8 -b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auchdie der Geschäftsbesorgerin zur Ausführung des Vertrags erteilte Ab-schlußvollmacht. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt eshierfür nicht entscheidend darauf an, ob Vollmacht und Grundgeschäftnach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitli-chen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.Welche Auswirkungen die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungs-vertrages auf die dem Geschäftsbesorger (Treuhänder) zum Zwecke derumfassenden Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht hat, ist streitig.Nach der - dem Berufungsurteil zugrunde liegenden - Auffassung kannder Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nur dann - mittelbar -auch zur Nichtigkeit der Vollmacht führen, wenn die Nichtigkeit des Ge-schäftsbesorgungsvertrages gemäß § 139 BGB auf die Vollmacht durch-schlägt (Edelmann DB 2001, 687, 688; Ganter WM 2001, 195; SommerNotBZ 2001, 28, 29). Dies wird damit begründet, daß sich das Verbotdes Art. 1 § 1 RBerG nur gegen den Rechtsberater richte und mithinnicht zur Nichtigkeit der Vollmacht führen könne, die als einseitigesRechtsgeschäft durch den Vertragspartner des Rechtsberaters erteiltwerde. Nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes(Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.)führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB demgegen-über unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht(so auch Reiter/Methner VuR 2001, 193, 196 ff.). Zur Begründung hatder III. Zivilsenat auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzesabgestellt. Art. 1 § 1 RBerG diene dem Schutz der Rechtsuchenden vorunsachgemäßer Beratung und Vertretung sowie deren häufig nachteili-gen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen. Dieser sei nur dann zu er- - 9 -reichen, wenn auch die die Vertretung ermöglichende Vollmacht für un-wirksam erachtet werde. Der erkennende Senat hat bereits in seinemUrteil vom 14. Mai 2002 (XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274) zum Aus-druck gebracht, daß er mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechts-beratungsgesetzes der vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes ver-tretenen Auffassung zuneigt, und sich dieser mit Urteil vom 18. März2003 (XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 8) angeschlossen (ebenso BGH,Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zumAbdruck in BGHZ vorgesehen).Zwar erfolgt die Vollmachtserteilung durch einseitige Willenserklä-rung des Vertretenen (siehe z.B. Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 167Rdn. 4; MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 167 Rdn. 4; differenzie-rend Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft S. 243 ff.).Dies schließt es aber nicht aus, die Wirksamkeit der Vollmacht nach demSchutzzweck des Art. 1 § 1 RBerG zu beurteilen. Die gegenteilige An-sicht berücksichtigt nicht hinreichend, daß die Bevollmächtigung in Fäl-len der vorliegenden Art fester Bestandteil der von dem Rechtsberatereinseitig vorgegebenen Vertragsbedingungen ist und darüber hinaus re-gelmäßig nicht frei widerrufen werden kann. Es wäre daher verfehlt, un-ter diesen besonderen Umständen den Unterschied zwischen "einseiti-gen" und "mehrseitigen" Rechtsgeschäften und nicht den Schutzzweckdes Art. 1 § 1 RBerG in den Vordergrund zu stellen.c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die streitigeVollmacht weder in (entsprechender) Anwendung von § 171 Abs. 1 und§ 172 Abs. 1 BGB noch nach den allgemeinen Regeln über die Dul-dungsvollmacht der Klägerin gegenüber für wirksam zu erachten. - 10 -aa) § 171 und § 172 BGB sowie die Grundsätze über die Duldungs-und Anscheinsvollmacht sind allerdings - anders als die Revision meint -auch dann anwendbar, wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesor-gers unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGBnichtig ist. Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs-und Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechts-grundsatzes, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüberzurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderensetzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksamVollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 14. Mai 2002- XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). Dies gilt, soweit gesetzgeberi-sche Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksichtdarauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderenals nichtig erweist (vgl. BGHZ 144, 223, 230; Senatsurteil vom22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kanndem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftungbezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden. Dementsprechend istder erkennende Senat bereits in seinen Urteilen vom 18. September 2001(XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115) und vom 14. Mai 2002 (XI ZR155/01, WM 2002, 1273, 1275) davon ausgegangen, daß der Vertrags-partner bei einem Verstoß des Vertreters gegen das Rechtsberatungsge-setz den Schutz von § 171 und § 172 BGB bzw. der allgemeinen Rechts-scheinhaftung genießt.Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Be-urteilung keinen Anlaß. Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung richtetsich nicht gegen den Vertragspartner des vertretenen Rechtsuchenden, - 11 -sondern gegen den Vertreter. Es soll den Rechtsuchenden vor sachun-kundigen unbefugten Rechtsberatern schützen (BGHZ 15, 315, 317),betrifft also das Innenverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Ver-tretenen. Dem Vertragspartner gleichwohl den Schutz der §§ 171 ff. BGBsowie der Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht zuversagen, besteht um so weniger Anlaß, als der Vertretene sich gegebe-nenfalls an seinen unbefugten Rechtsberater halten ) § 172 Abs. 1 BGB setzt - wie das Berufungsgericht nicht ver-kannt hat - voraus, daß der Klägerin spätestens bei Abschluß der Darle-hensverträge vom 27. September/6. Oktober 1993 entweder das Originaloder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom5. November 1992 vorgelegt worden ist (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senats-urteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 undvom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274). Die Prozeß-parteien haben dazu streitig vorgetragen. Feststellungen hat das Beru-fungsgericht insoweit nicht getroffen. In der Revisionsinstanz kann dieder Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht danach nicht gemäß § 172Abs. 1 BGB als wirksam behandelt ) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vollmacht über§ 171 und § 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichts-punkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandelnsein (vgl. BGHZ 102, 60, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das Vertrauendes Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als andie Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über dieDuldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 62, 64; Se-natsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 - 12 -und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). In Be-tracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorlie-gende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wennder Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissent-lich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigungals Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses bewußte Dulden da-hin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, daß der alsVertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteilevom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155, vom9. November 1989 - VII ZR 200/88, WM 1990, 481, 482 und vom 13. Mai1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; Senatsurteil vom 14. Mai2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275).So ist es hier aber nicht: Der Umstand, daß der Beklagte auf dieMitteilung der Klägerin vom 30. Dezember 1992 über das mit Vertragvom 17. Dezember 1992 zur Vorfinanzierung des Kaufpreises errichteteDarlehenskonto geschwiegen, ihr am 5. November 1992 eine Ermächti-gung zum Einzug von Forderungen erteilt, Gehaltsnachweis und Steuer-erklärung vorgelegt sowie die Sicherungszweckerklärung unterschriebenzurückgesandt hat, begründet entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts in bezug auf die streitgegenständlichen Darlehensverträge vom27. September/6. Oktober 1993 keinen Rechtsschein für eine Duldungs-vollmacht. Zwar hat der erkennende Senat in der zitierten Entscheidungvom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232) eine An-wendung der Regeln über die Duldungsvollmacht in einem Fall bejaht, indem der Vertretene auf eine Mitteilung der Bank über die Einrichtung vonDarlehenskonten für ihn geschwiegen, den vollmachtlosen Vertreter an - 13 -dem zeitlich unmittelbar danach vorgenommenen Abschluß des Darle-hensvertrages nicht gehindert hatte und die kreditgebende Bank diesesVerhalten des Vertretenen unabhängig von der Wirksamkeit der notari-ellen Vollmacht dahin werten konnte, der als Vertreter Handelnde habeVollmacht. Damit kann aber der vorliegende Streitfall - anders als dieRevisionserwiderung meint - nicht verglichen werden. Die Mitwirkungs-handlungen des Beklagten betreffen alle lediglich die Vorfinanzierungdes Kaufpreises und haben keinen Bezug zu den erst rund neun Monatespäter von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgeschlossenenDarlehensverträgen. Für die Annahme, daß der Beklagte hinsichtlich die-ser Verträge einen rechtlich relevanten Rechtsschein nach den Grund-sätzen der Duldungsvollmacht gegenüber der Klägerin hervorgerufenhat, fehlt daher die notwendige Tatsachengrundlage. Daß die Klägerinbei Abschluß der endgültigen Darlehensverträge nicht nur auf die notari-elle Vollmachtsurkunde vom 5. November 1992 vertraut, sondern dieMitwirkungshandlungen des Beklagten für ein bewußtes "Dulden" desHandelns der Geschäftsbesorgerin gehalten und zur Grundlage ihrerWillensentscheidungen gemacht hat, ist von ihr in den Tatsacheninstan-zen auch nicht geltend gemacht worden.III.Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie andas Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).Dieses wird darüber Beweis zu erheben haben, ob der Klägerin bei Ab- - 14 -schluß der Darlehensverträge im Herbst 1993 eine notarielle Ausferti-gung der Vollmachtsurkunde vom 5. November 1992 vorgelegen hat.Nobbe Bungeroth Müller Wassermann Appl
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