BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 228/00 Verkündet am: 9. April 2002 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja RBerG Art. 1 § 1 Gegen ein geschäftsmäßiges Handeln bei der Einziehung einer zu diesem Zweck abgetretenen Forderung kann es sprechen, daß die Abtretung der Forderung dazu dienen soll, die prozessuale und materiell-rechtliche Position des Zessionars zu ve r - stärken, der die Forderung zunächst als eigene geltend gemacht hat. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - X ZR 228/00 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf - 2 - Der X . Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 9. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mhlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dsseldorf vom 10. November 2000 au f - gehoben. Die Sache wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht z u - rckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger ist Eigentmer eines Werksgelndes am W.-D.-K. in V., auf dem er ein Blockheizkraftwerk errichten wollte. Er schloû dazu im Sommer 1994 mit der Beklagten einen Vertrag ber die Lieferung eines Di e - - 3 - selaggregats samt Zubehör und Generator, whrend er weitere Komponenten bei anderen Unternehmen bestellte. Die vereinbarte Vergtung betrug 2.250.000, - - DM, von denen 2 Millionen DM gezahlt sind. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1994 teilte der Klger unter Bezugnahme auf eine frhere Mitteilung, eine Firma H. AG sei in den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag "eingestiegen", mit, er habe den Leasingvertrag zur Finanzierung der Heizkraftwerkanlage fristlos gekndigt. Anstelle der H. AG bernehme die G. L. GmbH (im folgenden: G.) die Bestellerposition. Die G. teilte der Beklagten ihrerseits mit Schreiben vom Folgetag mit, sie trete recht s - verbindlich in die Stellung des Klgers ein. Die Beklagte bersandte der G. daraufhin eine auf sie lautende Auftragsbesttigung. Mit Wirkung zum 1. Februar 1995 vermietete der Klg er das Betrieb s - grundstck an die W. H. und L. AG (im folgenden: W.) zum Betrieb eines Blockheizkraftwerks. Zwischen der WDK als Leasingnehmerin und der G. als Leasinggeberin wurde ein Leasingvertrag abgeschlossen, der spter wieder aufgelöst wurde. Die Anlagenteile wurden im Laufe des Jahres 1995 geliefert und mo n - tiert. Im Dezember 1995 wurde der Dieselmotor mit leichtem Heizöl in Betrieb gesetzt. Die im Mrz 1996 versuchte Inbetriebnahme mit schwerem Heizöl miûlang; in der Folgezeit funktionierte der Dieselmotor nicht oder nur mit St ö - rungen. Über die Grnde hierfr streiten die Parteien. Mit der Klage nimmt der Klger die Beklagte in Höhe der geleisteten Zahlung auf Schadensersatz w e - gen Nichterfllung in Anspruch. Er macht den Klageanspruch zum einen aus - 4 - eigenem Recht geltend, zum anderen sttzt er sich auf eine behauptete Abtr e - tung der vertraglichen Ansprche der G. gegen die Beklagte. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung des Klgers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der Klger den Klageantrag weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat einen eigenen Schadensersatzanspruch des Klgers verneint, da er nicht mehr Vertragspartner der Beklagten sei, die G. vielmehr im Wege der Vertragsbernahme alle Rechte und Pflichten aus dem ursprnglich zwischen den Parteien abgeschlossenen Werklieferungsvertrag bernommen habe. 1. Das Berufungsgericht hat diese Feststellung wie folgt begrndet: Die Erklrungen vom 27. und 28. Oktober 1994 seien dahin zu werten, daû die G. anstelle des Klgers in den Vertrag mit der Beklagten eingetreten sei, mithin als Vertragsbernahme und nicht, wie vom Klger geltend gemacht, als bloûe Schuldbernahme oder Schuldbeitritt. Es sei nmlich jeweils von der Übernahme der Bestellerposition bzw. dem Eintritt in die Bestellung die Rede. Auch das vom Klger vorgetragene Gesamtkonzept des Investitionsvorhabens - 5 - ergebe, daû mit diesen Erklrungen nur die Übernahme des gesamten Vertr a - ges habe gemeint sein knnen. Das von ihm bekundete Ziel, nicht selbst als Vermieter des Blockheizkraftwerks aufzutreten, sei nur durch eine Vertrag s - bernahme zu erreichen gewesen, da der Klger ansonsten als Besteller Mi t - eigentmer der Anlage geworden wre und die G. die Maschinen nicht ohne seine Mitwirkung htte verleasen knnen. Die Einschaltung der G. nur zur F i - nanzierung wre sinnlos gewesen. Andererseits sei die G. darauf angewiesen gewesen, im Gegenzug zur Zahlungspflicht auch die Erfllungsansprche g e - gen die Beklagte zu erhalten, da sie die gelieferten Gegenstnde der kreditg e - benden Bank zur Sicherheit habe bereignen mssen. Ohne die Erfllungsa n - sprche habe die G. auch den Leasingvertrag mit der W. nicht erfllen knnen. Aus der Sicht der Beklagten habe sich der Erklrungswert nicht anders darg e - stellt. Sie habe aus der Mitteilung des Klgers, der Leasingvertrag mit der H. AG sei gekndigt worden und die G. habe an ihrer Stelle die Bestellerposit i - on bernommen, nur schlieûen knnen, daû der Klger mit der G. zur Fina n - zierung der Investitionen einen Leasingvertrag geschlossen habe. In der Fal l - konstellation, wie sie sich der Beklagten dargestellt habe, sei die Vertrag s - bernahme durch den Leasinggeber typisch. Mit der Auftragsbesttigung, die sie der G. und dem Klger in Kopie bersandt habe, habe die Beklagte ihre r - seits der ihr angetragenen Vertragsbernahme durch die G. zugestimmt. 2. Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen ist revis i - onsrechtlich nur beschrnkt darauf berprfbar, ob gesetzliche Auslegungsr e - geln, anerkannte Auslegungsgrundstze, Denkgesetze, Erfahrungsstze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (BGHZ 135, 269, 273; Sen.Urt. v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. 11.4.2000 - X ZR 185/97, - 6 - GRUR 2000, 788, 789). Nach diesen Maûstben hlt die Auslegung des B e - rufungsgerichts den Angriffen der Revision stand. Sie bemngelt zunchst, daû es auf das vom Berufungsgericht ausfh r - lich dargestellte Gesamtkonzept des Klgers nicht ankomme, weil dieses der Beklagten gar nicht bekannt gewesen sei. Damit zeigt sie einen Fehler in der Auslegung der Erklrungen durch das Berufungsgericht jedoch nicht auf, da das Berufungsgericht ausdrcklich darauf abgestellt hat, daû sich die Erkl - rungen aus der Sicht der Beklagten so dargestellt htten, als wolle die G. a n - stelle des Klgers in das Vertragsverhltnis mit ihr eintreten, weil der Klger das Aggregat nicht selbst erwerben, sondern im Rahmen eines Leasingvertr a - ges mit der G. nutzen wolle. Den "entscheidenden Fehler" der Beurteilung des Berufungsgerichts sieht die Revision darin, daû das Oberlandesgericht nur eine Schuldberna h - me und einen Schuldbeitritt verneine, die Mglichkeit eines Vertragsbeitritts anstatt einer Vertragsbernahme aber bersehen habe. Wenn in den von den Beteiligten verwandten Formulierungen vom Einstieg oder Eintritt in den Ve r - trag die Rede sei, so spreche dies ebenso eher fr einen Vertragsbeitritt als fr eine Vertragsbernahme wie der Umstand, daû die Beklagte niemals gebeten worden sei, den Klger aus seinen vertraglichen Pflichten zu entlassen. Es sei alles andere als typisch, daû jemand als Besteller nach umfangreichen Ve r - tragsverhandlungen einen Vertrag schlieûe, um nahezu gleichzeitig und ohne ersichtliche Änderung der Verhltnisse aus dem Vertrag wieder auszusche i - den. - 7 - Damit versucht die Revision lediglich, ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen. Zwar hat das Berufungsg e - richt die Mglichkeit nicht ausdrcklich errtert, die abgegebenen Erklrungen im Sinne eines Vertragsbeitritts auszulegen. Seine Erwgungen, das Ziel des Klgers, (aus steuerlichen Grnden) nicht selbst als Vermieter des Blockhei z - kraftwerks aufzutreten, sei nur durch Vertragsbernahme zu erreichen gew e - sen, und die Situation habe sich der Beklagten so dargestellt, daû die G. als Leasinggeberin anstelle des Klgers die Bestellerposition bernehmen wolle, sprechen jedoch auch gegen einen Vertragsbeitritt. Schlieûlich beruft sich die Revision darauf, daû das Verhalten beider Parteien in der Folgezeit eindeutig dafr spreche, daû sie den Klger nach wie vor als Vertragspartner der Beklagten angesehen htten. Die Beklagte habe sogar die Anlagenteile an ihn versandt, was mit der vom Berufungsgericht a n - genommenen Zustndigkeit des Klgers fr Fachfragen nicht zu erklren sei. Das Berufungsgericht hat diesen von ihm bercksichtigten Umstnden jedoch in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Insbesondere brauchte ihm dazu die Versendung der Anlagenteile an den Klger keine Veranlassung zu geben, wenn die Beteiligten davon ausgingen, daû die Einschaltung der G. nur aus Grnden des steuerl i - chen und Finanzierungskonzepts der Gesamtinvestition erfolgt war. II. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die weitere Anna h - me des Berufungsgerichts, der Klger sei auch nicht durch Abtretung Inhaber des geltend gemachten Anspruchs geworden. Ob eine solche Abtretung erfolgt ist, hat das Berufungsgericht offengelassen; hiervon ist daher fr das Revis i - onsverfahren zugunsten des Klgers auszugehen. Die Auffassung des Ber u - - 8 - fungsgerichts, eine solche Abtretung sei jedenfalls nach § 134 BGB wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig, hlt der Nachprfung nicht stand. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, mit der Klage ziehe der Klger eine fremde, zu Einziehungszwecken abgetr e - tene Forderung ein. Das Berufungsgericht hat das damit begrndet, daû der Klger keinen Grund vorgetragen habe, weshalb ihm im Innenverhltnis zur G. etwaige Sch a - densersatzansprche gegen die Beklagte zustehen sollten. Wie er selbst vo r - trage, sei die Anzahlung nicht von ihm, sondern von der G. aus dem zur Fina n - zierung des Projekts aufgenommenen Kredit geleistet worden, so daû ein e t - waiger Schaden zunchst in ihrem Vermgen eingetreten sei. Der Umstand, daû sich durch die Einziehung der Forderung auch die Stellung des Klgers als Sicherungsgeber verbessern mge, sei lediglich eine mittelbare Folge, die kein wirtschaftliches Eigeninteresse zu begrnden vermge. Ansprche des Klgers gegen die G. in Hhe der abgetretenen Schadensersatzansprche, zu deren Sicherung oder Befriedigung die Abtretung erfolgt sein knnte, seien nicht da r - getan. Die rechtlichen Beziehungen des Klgers zur G. beschrnkten sich nmlich darauf, daû er nach seiner Behauptung fr den Kredit zur Finanzierung der Investitionen dingliche Sicherheit und Brgschaft gestellt habe. Wenn der Klger von der Bank aus den von ihm gestellten Sicherheiten fr die der G. gewhrten Kredite in Anspruch genommen werden sollte, mge er zwar einen Rckgriffsanspruch gegen die G. haben. Es berechtige ihn aber nicht zur Ei n - ziehung der Forderung, weil dem Klger derzeit ein solcher Rckgriffsanspruch noch nicht zustehe. - 9 - Die Revision greift das nicht an, sondern weist lediglich darauf hin, daû die Realisierung der aus dem Scheitern des Projekts entstandenen Schaden s - ersatzansprche fr den Klger von existentieller Bedeutung sei, da die G. als GmbH mit einem Stammkapital von 50.000, - - DM ohne sonstiges Vermgen zur Bedienung der Kredite nicht in der Lage sei. An der Richtigkeit der Beurteilung des Berufungsgerichts, daû die Abtretung zu Einziehungszwecken erfolgt sei, ndert dies nichts. Die Einziehung einer Forderung, die zu diesem Zweck a b - getreten worden ist, ist jedoch nach der ausdrcklichen Bestimmung des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit. 2. Dagegen hlt die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klger ha n - dele bei der Einziehung der Forderung geschftsmûig im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, der Nachprfung nicht stand. a) Dieser Begriff soll nicht etwa nur allgemein ein irgendwie geartetes Handeln im geschftlichen Verkehr erfassen, sondern die ohne Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz zulssige Inkassottigkeit in vereinzelten So n - derfllen abgrenzen von einer darauf gerichteten Geschftsttigkeit. G e - schftsmûig handelt nur derjenige, der beabsichtigt - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - die Ttigkeit zu wiederholen, um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschftigung zu machen (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051; v. 17.2.2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1561; v. 26.7.2001 - III ZR 172/00, NJW 2001, 3541, 3542). Denn das Gesetz will im allgemeinen Interesse an einer zuverl s - sigen Rechtspflege der Gefahr vorbeugen, daû die geschftsmûige und im Rahmen der Ausbung eines Berufs erfolgende Besorgung fremder Rechtsa n - gelegenheiten an ungeeignete oder unzuverlssige Personen gert (vgl. BGHZ - 10 - 37, 258, 261; 48, 12, 17; 62, 234, 240). Der Tatbestand des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ist daher dann nicht erfllt, wenn nur ausnahmsweise aus besonderen Grnden eine Forderungseinziehung auf fremde Rechnung vorgenommen wird (BGH, Urt. v. 28.2.1985 - I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1215; Urt. v. 27.11.2000 - II ZR 190/99, NJW 2001, 756, 757). b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Einziehung der Ford e - rung sei kein Ausnahmefall. Der Klger habe die G. umfangreich und damit wiederholt im Zusammenhang mit Ansprchen aus dem Projekt Blockheizkraf t - werk rechtlich beraten. Unstreitig habe er im Auftrag der G. ein Gutachten zu den der I. GmbH, einem anderen Projektbeteiligten, obliegenden sicherheit s - rechtlichen Anforderungen fr die gelieferten Anlagekomponenten gefertigt, das rechtliche Schluûfolgerungen nach dem ffentlichen Recht, dem Zivilrecht und dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht eingeschlossen habe. Eine weitere Rechtsbesorgung lge darin, daû der Klger, was er erstmals nach Schluû der mndlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz bestritten habe, fr die G. ein Schreiben vom 15. Mrz 1999 entworfen habe, mit dem Schadensersatzansprche gegen ihn selbst geltend gemacht worden seien. Nach der nicht bestrittenen Vermutung der Beklagten solle der Klger auûerdem den Aufhebungsvertrag zwischen der W. und der G. entworfen h a - ben. Schlieûlich habe er im vorliegenden Verfahren die Einziehung der ange b - lichen Schadensersatzforderung in Hhe von 2 Millionen DM der G. berno m - men und den vorgerichtlichen Schriftwechsel fr das Projekt Blockheizkraftwerk im eigenen und zum Teil auch im Namen der G. gefhrt, insbesondere Mngel gergt und angebliche Ansprche gegen die Beklagte geltend gemacht. D a - nach komme es letztlich nicht einmal darauf an, ob der Klger das erwhnte Schreiben vom 15. Mrz 1999 sowie den Aufhebungsvertrag entworfen habe. - 11 - c) Die Nichtigkeit des Abtretungsvertrages setzt voraus, daû die Abtr e - tung dazu diente, dem Klger die geschftsmûige Einziehung der abgetret e - nen Forderung zu ermglichen. Soweit das Berufungsgericht dies deswegen angenommen hat, weil der Klger auch in anderen Fllen fremde Rechtsang e - legenheiten besorgt habe, hat es den Besonderheiten des Streitfalls nicht au s - reichend Rechnung getragen. Die Erstattung des Gutachtens hat das Berufungsgericht allerdings en t - gegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei als - nicht nach Art. 1 § 2 RBerG erlaubnisfreie - Rechtsberatung angesehen. Die mangelnde Anwen d - barkeit der Vorschrift zieht die Revision nicht in Zweifel. Der Klger war, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, als Diplom-Ingenieur aufgrund seiner Vorbildung nicht dazu befhigt, einen bestimmten Vorgang in rechtswisse n - schaftlicher Arbeitsweise systematisch zu untersuchen. Soweit sie meint, der Klger habe das Gutachten als Sachverstndiger fr Gertesicherheit erstellt, der die Übereinstimmung der in Rede stehenden Anlage mit den materiellen und formellen Sicherheitsanforderungen naturgemû unter Vornahme nicht nur einer technischen, sondern auch einer rechtlichen Bewertung habe prfen und feststellen mssen, verkennt sie, daû sich das Gutachten, wie bereits seine Überschrift ("Gutachterliche Stellungnahme zu den der I. Anlagentechnik GmbH & Co. KG, H., obliegenden sicherheitsrechtlichen Anforderungen an das Inverkehrbringen und den Betrieb eines Restlaufbereitungsmoduls in V. nach dem deutschen und europischen Recht") zeigt, nicht nur mit der Frage befaût, ob die untersuchte Anlage den fr ihre Sicherheit geltenden rechtlichen Vo r - schriften entspricht. Es stellt vielmehr ausfhrlich und ber weite Strecken o h - ne Bezugnahme auf eine bestimmte Anlage die Rechtslage nach deutschem - 12 - und nach Gemeinschaftsrecht dar. Insoweit handelt es sich also nicht nur um ein sicherheitstechnisches, sondern jedenfalls auch um ein Rechtsgutachten. Dagegen ist nicht festgestellt, daû der Klger auch das Schreiben vom 15. Mrz 1999 sowie den Aufhebungsvertrag entworfen hat, wie sich aus der konjunktivischen Einleitung des betreffenden Absatzes der Entscheidung s - grnde ("Eine weitere Rechtsbesorgung läge darin ...") und der abschlieûe n - den Wendung ergibt, auf beide Umstnde komme es letztlich nicht an. Als tatschliche Grundlagen der Schluûfolgerung des Berufungsgerichts auf eine geschftsmûige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten verble i - ben daher neben der Gutachtenerstattung die Einziehung der Klageforderung selbst und der Umstand, daû der Klger bereits den vorprozessualen Schrif t - wechsel mit der Beklagten gefhrt hat. Mit der vorprozessualen wie mit der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprchen gegenber der Beklagten hat der Klger jedoch in erster Linie vermeintliche eigene Ansprche gegenber der Beklagten verfolgt. Soweit er in dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen vorprozessualen Schrif t - wechsel berhaupt Ansprche in Namen der G. geltend gemacht hat, hat er dies auch in deren Namen, daneben aber in eigenem Namen getan. Die Klage hat er zunchst auf eigene vertragliche Ansprche gesttzt, ohne eine Abtr e - tung von Ansprchen der G. auch nur zu erwhnen. Unbeschadet dessen, daû dem Klger objektiv solche Ansprche nicht zustanden, ist nichts dafr festg e - stellt, daû der Klger nicht subjektiv der Auffassung war, er sei als Vertrag s - partner der Beklagten Inhaber eigener Ansprche. Die Geschftsmûigkeit ist jedoch auch eine Frage der inneren Einstellung (Erbs/Kohlhaas/Senge, Stra f - - 13 - rechtliche Nebengesetze, R 55 § 1 Rdn. 21; Henssler/Prtting/Weth, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 32; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 58), wie sich daraus ergibt, daû es auf die Absicht ankommt, die Ttigkeit zu wi e - derholen, um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden B e - standteil seiner Beschftigung zu machen. Der Umstand, daû der Klger primr eigene Rechte verfolgt hat, legt die Schluûfolgerung nahe, daû die Abtretung der Ansprche der G. dazu dienen sollte, seine eigene prozessuale und mat e - riell-rechtliche Position fr den Fall zu verstrken, daû es ihm nicht gelingen sollte, das Gericht von seiner (ursprnglichen) eigenen Berechtigung zu be r - zeugen. Das hat das Berufungsgericht nicht bercksichtigt. Damit fehlt aber der Annahme eines geschftsmûigen Handelns des Klgers insoweit eine tragfhige Grundlage. Auch die Gutachterttigkeit trgt den Schluû auf ein geschftsmûiges Handeln des Klgers bei der Geltendmachung der Klageforderung nicht. Zwar kann bereits eine einmalige Ttigkeit den Schluû auf ein geschftsmûiges Handeln rechtfertigen (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051; v. 5.2.1987 - I ZR 100/86, NJW -RR 1987, 875, 876; v. 17.2.2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000 , 1560, 1561). Selbst wenn der Klger bei der Ersta t - tung des Gutachtens geschftsmûig fremde Rechtsangelegenheiten wahrg e - nommen hat, besagt dies aufgrund des anders gelagerten Sachverhalts jedoch nicht, daû auch die im ursprnglichen eigenen wirtschaftlichen Interesse li e - gende Verfolgung der Klageforderung von einer entsprechenden Absicht g e - tragen war. - 14 - III. Das Berufungsgericht hat die Klage auch deshalb fr unbegrndet gehalten, weil der G. weder aus § 326 Abs. 1 (a.F.) noch aus § 635 (a.F.) BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfllung zustehe. Beides scheitere schon daran, daû der Beklagten keine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung g e - setzt worden sei. Die Beklagte mge zwar mit Schreiben vom 17. Juli, 30. September und 23. Oktober 1996 zum Ausdruck gebracht haben, daû sie die weitere Gewhrleistung ablehne. Das habe die Nachfristsetzung jedoch nicht entbehrlich gemacht, da der Klger bzw. die G. die Beklagte weiter auf Erfllung in Anspruch genommen htten, indem sie sie zur berlassung einer vollstndigen Dokumentation aufgefordert htten. Zudem knne das Verhalten der Beklagten wegen der Kompliziertheit der Anlage und der daraus resulti e - renden Probleme noch nicht als endgltige Erfllungsverweigerung gesehen werden. Die Beklagte habe die Auffassung vertreten, daû die Probleme auf die Verwendung ungeeigneten Kraftstoffs zurckzufhren seien, und deshalb dem Klger angeboten, die Anlage mit von ihr gestelltem Kraftstoff in Betrieb zu se t - zen. Der Klger bzw. die G. htten daher durch eine Fristsetzung mit Able h - nungsandrohung klare Verhltnisse schaffen mssen. Auch das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Sowohl nach § 326 Abs. 1 als auch nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. ist die Nachfristsetzung unter dem Gesichtspunkt der Erfllungsverweigerung en t - behrlich, wenn der Unternehmer die Erfllung oder Nachbesserung so ernsthaft und endgltig verweigert, daû eine Nachfristsetzung sich als bloûe sinnlose Frmlichkeit darstellen wrde (BGHZ 105, 103, 105; Sen.Urt. v. 28.3.1995 - X ZR 71/93, NJW -RR 1995, 93 9, 940; Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb., § 634 Rdn. 27/28). Es kann dahinstehen, ob dies fr die vorprozessuale Situ a - - 15 - tion deshalb nicht angenommen werden konnte, weil der Klger und die G. die Beklagte weiterhin auf Erfllung in Anspruch genommen haben (vgl. BGH, Urt. v. 20.9.1996 - V ZR 191/95, NJW 1997, 51). Jedenfalls mit der Klage hat der Klger jedoch Schadensersatz wegen Nichterfllung verlangt, und die - 16 - Beklagte hat sich nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ihrerseits auf den Standpunkt gestellt, Mngel ihrer Leistung lgen nicht vor. Das Berufungsg e - richt hat nicht abschlieûend geprft, ob der Klger unter diesen Voraussetzu n - gen eine Nachfristsetzung als entbehrlich ansehen durfte. Melullis Keukenschrijver Mhlens Meier-Beck Asendorf
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