BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 228/03 Verk374ndet am: 12. Oktober 2006 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247247 17, 130 Abs. 1 Zu den Anforderungen an die Feststellung der Zahlungsunf344higkeit durch den Tat-richter bei Insolvenzanfechtung. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Vill und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 26. September 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 11. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der L. GmbH & Co. Das Insolvenzverfahren wurde am 26. Juni 2000 auf Antrag der Schuldnerin vom 1. Juni 2000 wegen Zahlungsunf344higkeit und 334berschuldung er366ffnet. 1 Die Beklagte, die f374r die Schuldnerin als Wirtschaftspr374ferin t344tig war, erhielt von der Schuldnerin am 3. Dezember 1999 den Auftrag, ein von ihr er-stelltes Effizienzsteigerungsprogramm zu pr374fen. Die Beklagte erstattete den 2 - 3 - Pr374fbericht unter dem 17. Januar 2000. Am 12. Januar 2000 stellte sie der Schuldnerin hierf374r 114.450,48 DM in Rechnung. Die Schuldnerin stellte der Beklagten am 7. April 2000 und 28. April 2000 Schecks 374ber 57.000 DM und 57.450,48 DM aus, die am 20. April 2000 und 4. Mai 2000 dem Konto der Schuldnerin belastet wurden. 3 Der Kl344ger hat die Zahlung gem344337 247 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO ange-fochten und R374ckzahlung verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zuge-lassenen Revision verfolgt der Kl344ger seinen Anspruch in vollem Umfang wei-ter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg; sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht meint, der Kl344ger habe die Voraussetzungen des 247 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht substantiiert vorgetragen. Eine Zahlungs-einstellung liege nicht vor. Soweit der Kl344ger sich auf die Schreiben vom 12. April 2000 beziehe, mit denen die Schuldnerin die Krankenkassen mit der Bitte um Stundung der Sozialversicherungsbeitr344ge f374r M344rz 2000 angeschrie- 6 - 4 - ben habe, lasse sich hieraus nicht die Erkl344rung ableiten, zu Zahlungen endg374l-tig unverm366gend zu sein, da ausdr374cklich mitgeteilt worden sei, es werde auf einige Zahlungseing344nge gewartet. Dem Umstand, dass die Schuldnerin nach Behauptung des Kl344gers die L366hne der gewerblichen Mitarbeiter f374r April 2000 nicht mehr ordnungsgem344337 habe zahlen k366nnen, komme bereits deshalb nicht die Bedeutung einer Zahlungseinstellung zu, weil die Schuldnerin die Geh344lter ihrer Angestellten unstreitig gezahlt habe. Die Feststellung einer Zahlungsunf344higkeit habe auf der Grundlage eines Finanzstatuts zu erfolgen, das aus dem Rechnungswesen abzuleiten sei und das verf374gbare Finanzmittelpotential des Unternehmens sowie dessen Verbind-lichkeiten inventarm344337ig erfasse. Der Kl344ger sei seiner Pflicht zu substantiier-tem Vortrag unzureichend nachgekommen, weil er zwar den Stand der Verbind-lichkeiten, bezogen auf den 20. April und 4. Mai 2000, mitgeteilt und auch an-gegeben habe, dass der Kreditspielraum fast vollst344ndig ausgesch366pft gewesen sei. Diese Angaben reichten aber nicht aus. Es fehlten Angaben zu dem Be-stand an f344lligen Forderungen der Schuldnerin. Deren Kenntnis sei unverzicht-bar, um die Zahlungsunf344higkeit feststellen zu k366nnen. Insoweit m374sse auszu-schlie337en sein, dass sich die Schuldnerin kurzfristig, innerhalb von zwei bis drei Wochen, die erforderlichen fl374ssigen Mittel habe beschaffen k366nnen, um die Verbindlichkeiten zu begleichen. Erforderlich seien deshalb Liquidit344tsbilanzen zum 20. April 2000 und zum 4. Mai 2000. 7 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung nicht stand. 8 - 5 - Das Berufungsgericht ist, von der Revision unangegriffen, von einer kon-gruenten Deckung ausgegangen. Dies ist zutreffend, weil die Bezahlung einer Schuld durch eigenen Scheck verkehrs374blich ist (BGHZ 123, 320, 324; v. 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, ZIP 2006, 578, z.V.b. in BGHZ 166, 125; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 131 Rn. 35; K374bler/Pr374tting/Paulus, InsO 247 131 Rn. 13). 9 Beide Scheckeinl366sungen lagen innerhalb der 3-Monatsfrist vor dem An-trag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens. Anwendbar ist deshalb 247 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO. Ein Bargesch344ft liegt nicht vor, weil der erforderliche enge zeitliche - unmittelbare - Zusammenhang zwischen Leistung (Annahme des Auftrags oder Beginn der T344tigkeit) und Gegenleistung (vgl. BGH, Urt. v. 13. April 2006 - IX ZR 158/05, ZIP 2006, 1261, 1264) nicht bestand. Der Bericht der Beklagten wurde ab 3. Dezember 1999 erstellt. Die Scheckhingabe und die Scheckeinl366sung lagen 374ber 4 Monate sp344ter. 10 Entscheidend ist daher, ob zu dem gem344337 247 140 Abs. 1 InsO ma337gebli-chen Zeitpunkt der jeweiligen Scheckeinl366sung (vgl. BGHZ 118, 171, 176 f; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 140 Rn. 11) Zahlungsunf344higkeit vorlag und die Beklagte zu dieser Zeit die Zahlungsunf344higkeit kannte. 11 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend zun344chst gem344337 247 17 Abs. 2 Satz 2 InsO gepr374ft, ob die Schuldnerin im Zeitpunkt der Scheckeinl366sung die Zahlungen eingestellt hatte. Die in dieser Vorschrift formulierte Vermutung gilt auch im Rahmen des 247 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO (BGHZ 149, 178, 184; BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, ZIP 2003, 410, 411). Liegt Zahlungseinstel-lung vor, begr374ndet dies eine gesetzliche Vermutung f374r die Zahlungsunf344hig- 12 - 6 - keit (HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 17 Rn. 24), die vom Prozessgegner zu widerle-gen w344re. Zahlungseinstellung ist dasjenige 344u337ere Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise eine Zahlungsunf344higkeit ausdr374ckt. Es muss sich also mindestens f374r die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdr344n-gen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine f344lligen Zahlungspflichten zu erf374llen (BGHZ 149, 178, 184 f; BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, ZIP 2003, 410, 411; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 17 Rn. 25; zur 3-Wochen-Frist vgl. nunmehr BGHZ 163, 134, 139 f). 13 Die Zahlungseinstellung hat das Berufungsgericht mit unzutreffenden Gr374nden abgelehnt. 14 a) Eigene Erkl344rungen des Schuldners, eine f344llige Verbindlichkeit nicht begleichen zu k366nnen, deuten auf eine Zahlungseinstellung hin, auch wenn sie mit einer Stundungsbitte versehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, ZIP 2001, 2097, 2098; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 17 Rn. 30). 15 Eine solche Erkl344rung kommt in den Schreiben der Schuldnerin vom 12. April 2000 an die Sozialversicherungstr344ger zum Ausdruck. In den Schrei-ben ist zwar ausgef374hrt, dass die Schuldnerin auf Zahlungseing344nge warte. Es wird aber auch klar zum Ausdruck gebracht, dass die Eing344nge jedenfalls nicht bis zur F344lligkeit der Sozialversicherungsbeitr344ge am 15. April 2000 zu erwarten seien, eine Zahlung bei F344lligkeit also keinesfalls erfolgen k366nne, sondern nur drei monatliche Raten jeweils zum Monatsende angeboten werden k366nnten. Die Schuldnerin war demzufolge gerade nicht in der Lage, ihren Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeitr344ge binnen drei Wochen nachzukommen. 16 - 7 - Allerdings wurden die Antr344ge auf Stundung noch vor F344lligkeit gestellt. Wurde ihnen rechtzeitig stattgegeben, fehlte es an der F344lligkeit der Forderun-gen. Hierzu und zu der Frage, ob es sich um einen erheblichen Teil der Ver-bindlichkeiten der Schuldnerin handelte, hat das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. 17 b) Das Berufungsgericht hat auch dem Umstand keine Bedeutung bei-gemessen, dass nach Behauptung des Kl344gers die Schuldnerin zum 30. April 2000 die L366hne der gewerblichen Mitarbeiter nicht ordnungsgem344337 gezahlt hat. Dies sei unerheblich, weil sie gleichzeitig die Geh344lter der Angestellten weiter-gezahlt habe. 18 Das Berufungsgericht hat offenbar angenommen, einzelne betr344chtliche Zahlungen schl366ssen die Zahlungseinstellung aus. Dies ist unzutreffend. Die tats344chliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der f344lligen Verbindlichkeiten reicht f374r eine Zahlungseinstellung aus (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2009; v. 13. April 2000 - IX ZR 144/99, ZIP 2000, 1016, 1017; v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, ZIP 2001, 2097, 2098). Dies gilt auch dann, wenn tats344chlich noch geleistete Zahlungen betr344chtlich sind, aber im Verh344ltnis zu den f344lligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil aus-machen (BGH, Urt. v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524, 525; v. 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98, ZIP 2001, 1155; v. 4. Oktober 2001, aaO; v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 491; v. 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02, ZIP 2003, 1666, 1668). 19 - 8 - c) Das Berufungsgericht hat nicht gepr374ft, ob unter dem Gesichtspunkt der bis zuletzt nicht beglichenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin eine Zah-lungseinstellung im Sinne des 247 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vorliegt. 20 Nach den Behauptungen des Kl344gers hatte die Schuldnerin am 31. M344rz 2000 f344llige Verbindlichkeiten in H366he von 4,92 Mio. DM aus Lieferungen und Leistungen offen stehen, die bis zuletzt unbedient blieben und deshalb zur Ta-belle angemeldet wurden. Zum 7. April 2000 soll der Betrag dieser Forderungen auf 5,13 Mio. DM, zum 20. April 2000 auf 5,45 Mio. DM, zum 28. April 2000 auf 5,65 Mio. DM und zum 4. Mai 2000 auf 5,78 Mio. DM angestiegen sein. 21 Danach w344re die Schuldnerin bei Einl366sung des ersten Schecks bereits seit einer Frist von knapp drei Wochen ab dem 31. M344rz 2000 nicht in der Lage gewesen, f344llige Verbindlichkeiten in H366he von mindestens 4,92 Mio. DM zu begleichen. Sie konnte sie auch in der Folgezeit nicht tilgen. Sofern es sich hierbei nicht nur um einen unerheblichen Teil der Verbindlichkeiten der Schuld-nerin gehandelt hat, lag deshalb bereits seit 31. M344rz 2000 Zahlungseinstellung vor (vgl. BGHZ 163, 134, 144 ff). 22 Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung h344tte danach nur dadurch wieder beseitigt werden k366nnen, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen h344tte (BGHZ 149, 100, 101; 149, 178, 188). Das h344tte derjenige zu beweisen, der sich hierauf beruft (BGHZ 149, 100, 101). 23 d) Das Berufungsurteil hat eine Zahlungseinstellung vor allem auch des-halb abgelehnt hat, weil die Nichtbegleichung der Verbindlichkeiten nicht nach au337en in Erscheinung getreten sei. Auch dies ist indessen unzutreffend. Durch die Nichtzahlung der Sozialversicherungsbeitr344ge, der L366hne und der sonst f344l- 24 - 9 - ligen Verbindlichkeiten 374ber einen Zeitraum von mehr als drei Wochen nach F344lligkeit ist f374r die beteiligten Verkehrskreise hinreichend erkennbar geworden, dass die Nichtzahlung auf einem objektiven Mangel an Geldmitteln beruhte. Gerade Sozialversicherungsbeitr344ge und L366hne werden typischerweise nur dann nicht bei F344lligkeit bezahlt, wenn die erforderlichen Geldmittel hierf374r nicht vorhanden sind (zu den Sozialversicherungsbeitr344gen vgl. etwa BGH, Beschl. v. 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, ZIP 2006, 1457, 1458). Einer ausdr374cklichen Zah-lungsverweigerung bedarf es nicht (BGH, Urt. v. 22. November 1990 - IX ZR 103/90, ZIP 1991, 39, 40). III. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO); die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Das Berufungsgericht wird die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs nach 247 130 Abs. 1 Nr. 1 In-sO erneut zu pr374fen und die erforderlichen tats344chlichen Feststellungen hierf374r zu treffen haben. 25 F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 26 1. Sofern eine Zahlungseinstellung gem344337 247 17 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht festgestellt werden kann, ist zu pr374fen, ob die Schuldnerin zahlungsunf344hig war, 247 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Ist die Schuldnerin nicht in der Lage, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der f344lligen Forderungen ben366tigten fi-nanziellen Mittel zu beschaffen, handelt es sich nicht mehr um eine rechtlich 27 - 10 - unerhebliche Zahlungsstockung (BGHZ 163, 134, 139 f). Betr344gt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquidit344tsl374cke der Schuldnerin weniger als 10 % ihrer f344lligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelm344337ig von Zahlungsf344-higkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die L374cke demn344chst mehr als 10 % erreichen wird. Betr344gt die Liquidit344tsl374cke der Schuldnerin 10 % oder mehr, ist dagegen regelm344337ig von Zahlungsunf344higkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahr-scheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquidit344tsl374cke demn344chst vollst344ndig oder fast vollst344ndig geschlossen wird und den Gl344ubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umst344nden des Einzelfalles zuzumuten ist (BGHZ 163, 134, 142 f). a) Die Frage, ob noch von einer vor374bergehenden Zahlungsstockung oder schon von einer (endg374ltigen) Zahlungsunf344higkeit auszugehen ist, muss allein aufgrund der objektiven Umst344nde beantwortet werden (BGHZ 163, 134, 140; M374nchKomm-InsO/Eilenberger, 247 17 Rn. 6; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 17 Rn. 5). Zur Feststellung der Zahlungsunf344higkeit im Sinne des 247 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine Liquidit344tsbilanz aufzustellen sein. Dabei sind die im ma337geblichen Zeitpunkt verf374gbaren und innerhalb von drei Wochen fl374ssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag f344lligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (vgl. BGHZ 163, 134, 138; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 17 Rn. 24; M374nchKomm-InsO/Eilenberger, 247 17 Rn. 10; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 17 Rn. 18). Eine solche Liquidit344tsbilanz ist jedoch nicht erforderlich, wenn anderweitig festgestellt werden kann, dass der Schuld-ner einen wesentlichen Teil seiner f344lligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte. Die vom Berufungsgericht geforderte Liquidit344tsbilanz ist n366tig, wenn eine Prognose erforderlich ist, also etwa im Rahmen der Frage, ob Insolvenzan-trag zu stellen oder ein Insolvenzverfahren zu er366ffnen ist (vgl. BGHZ 163, 134, 28 - 11 - 140). Im Anfechtungsprozess l344sst sich auch auf andere Weise feststellen, ob und was der Schuldner zahlen konnte. Haben im fraglichen Zeitpunkt f344llige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenser366ffnung nicht mehr begli-chen worden sind, ist regelm344337ig von der Zahlungsunf344higkeit zu diesem Zeit-punkt auszugehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn auf Grund konkreter Umst344nde, die sich nachtr344glich ge344ndert haben, damals angenommen werden konnte, der Schuldner werde rechtzeitig in der Lage sein, die Verbindlichkeiten zu erf374llen. Dass nicht lediglich eine Zahlungsstockung vorlag, ist im Nachhinein ohne weiteres feststellbar. Es bedarf insoweit keiner Prognose. b) Der Kl344ger hat behauptet, dass im Zeitpunkt der Einl366sung des ersten Schecks am 20. April 2000 bei der Schuldnerin Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung in H366he von ca. 5,45 Mio. DM f344llig gewesen seien, die von den Gl344ubigern h344tten zur Tabelle angemeldet werden m374ssen, und die trotz aller Einnahmen, die die Schuldnerin erzielt habe, nicht mehr h344tten bedient werden k366nnen. Bei Einl366sung des zweiten Schecks am 4. Mai 2000 seien ca. 5,78 Mio. DM aus Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung f344llig gewesen, die bis zuletzt trotz der Eing344nge unbedient geblieben seien. Trifft dies zu, lag in den genannten Zeitpunkten Zahlungsunf344higkeit vor. 29 2. Anfechtungsvoraussetzung ist gem344337 247 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die Beklagte die Zahlungsunf344higkeit der Schuldnerin kannte. Hierzu hat der Kl344ger vorgetragen, das Berufungsgericht aber keine Feststellungen getroffen. F374r die Kenntnis gen374gt es, wenn die Beklagte aus den ihr bekannten Tatsa-chen und dem Verhalten der Schuldnerin bei nat374rlicher Betrachtungsweise den zutreffenden Schluss gezogen hat, dass die Schuldnerin wesentliche Teile, d.h. 10 % und mehr, ihrer f344llig gestellten Verbindlichkeiten in einem Zeitraum von drei Wochen nicht wird tilgen k366nnen (HK-InsO/Kreft, aaO 247 130 Rn. 23). Dieser 30 - 12 - Kenntnis steht nach 247 130 Abs. 2 InsO die Kenntnis von Umst344nden gleich, die zwingend auf die Zahlungsunf344higkeit schlie337en lassen. 3. Das Berufungsgericht wird bei der Pr374fung dieser Fragen auch das von der Beklagten erstattete Gutachten zu ber374cksichtigen haben, in dem aus deren Sicht ausgef374hrt ist, unter welchen Voraussetzungen Zahlungsunf344higkeit der Schuldnerin gegeben war. 31 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Dr. Kayser Vill Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 17.12.2002 - 327 O 206/02 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 26.09.2003 - 9 U 39/03 -
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