BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 228/11 vom 26. März 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers , die Richter Dr. Joeres , Dr. Ellenberger und Dr. Matthias sowie die Richteri n Dr. Menges am 26. März 2013 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. April 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten ent schieden worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beklagten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Beschwerde der Klägerin gegen d ie Nichtzulassung der Rev i- sion in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. April 2011 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die durch ihre Nichtzulassungsbeschwerde en t- standenen Kosten. Insoweit beträgt der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens für die Gerichtskosten 24.220,37 Kosten 1 2 3 . 4 20,37 zur Beklagten nur zu 1 /5 anzusetzen sind (BGH, Beschluss vom 15. Juli 2004 - V ZR 343/02 , juris ). - 3 - Gründ e: I. Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (im Folgenden: Zedent) auf Rückabwicklung von Beteiligung en an der V . 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3) sowie de r V . 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch. Der Zedent zeichnete nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten am 30. Juni 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 3 0.000 Dezember 2004 eine Beteiligung an V 4 in Höhe von 50.000 wobei ein Anteil in Höhe von 45,5% der Beteiligungssumme an V 4 durch ein endfälliges Darlehen der H . finanziert wurde. Nach dem Inhalt der Verkaufsprospekte sollten 8,9% der jeweiligen Zeichnungssumme sowie das jeweilige Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapita l- vermittlung (V 3) beziehungsweise Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgara n- tie und Finan zierungsvermittlung (V 4) durch die V . AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte ausweislich der Prospekte ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erh ielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in H ö- he von mindestens 8,25% der jeweiligen Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offengelegt wurde. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufkl ä- rungs - und Beratungsfehler die Rückzahlung des in V 3 eingesetzten Kapitals in Höhe von 31.500 i- 1 2 3 4 - 4 - gungs - und Agiosumme von V 4, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent - punkten über dem Basiszinssatz, wenigst ens in Höhe von 8% seit dem 30. Juni 2003 für V 3 bzw. seit dem 8. Dezember 2004 für V 4, jeweils Zug um Zug g e- gen Übertragung der Beteiligung sowie die Erstattung vorgerichtlicher Recht s- anwaltskosten in Höhe von 3.308,20 die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme der B e- teiligungen, die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz jeden Schadens, der dem Zedenten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteil i- gungen über die Klageforderung h inaus entstanden ist oder noch entstehen wird , sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Betrages, der der Schuld des Zedenten aus dem aufgenommenen Darlehen entspricht. Die Klage hatte in den Vorinstanzen überwiegend Erfolg. Das Ber u- fungsgericht hat die Revision nicht zugelassen und seine Entscheidung, soweit für die Beschwerde der Beklagten von Bedeutung, im Wesentlichen damit b e- gründet, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Zedenten darauf hinzuweisen, dass sie von den Fondsgesellschaften aufklärungspflichtige Rückvergütungen in Höhe von mindestens 8,25% des j e- weiligen Zeichnungskapitals erhalten habe. Diese Verpflic htung habe die B e- klagte schuldhaft verletzt. Insbesondere habe sich die Beklagte nicht in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden. Für den Anleger streite die Verm u- tung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die die Beklagte nicht widerlegt habe. 5 - 5 - II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschl ü ss e vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH - Report 2005, 939 f.). Aus de m- selben Grund ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen. 1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ang e- griffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag zusta n- de gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Zedenten über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen weder mündlich noch durch die Üb ergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. S e- natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff. mwN). Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsb e- schwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Be klagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 2 4 f. mwN). 2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht im Grundsatz d a- von ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Au f- klärung über die Rückvergütungen erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, bewei s- 6 7 8 9 - 6 - pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflich t- gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs - und Berat ungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines A n- scheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegl i- che Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262 /10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). 3. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVe rfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, NJW RR 2001, 1006, 1007). D ie Vorschrift gebietet außerdem die Berücksicht i- gung erheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt läs st (BVerfG, WM 2012, 492, 493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, d.h. im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entwede r überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVe rfGE 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; Senatsbeschl uss vom 20. Januar 2009 XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 8). b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. 10 11 12 - 7 - aa) Die Beklagte hat in ihren Schriftsätzen vom 4. November 2009, 1. März 2010 und 17. März 2011 vorgetragen, dass für den Zedenten bei se i- nem Anlageentschluss allein die Steuerersparnis und allenfalls noc h Rend i- techancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant gew e- sen seien. Diese für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände habe der Zedent dem Mitarbeiter der Beklagten im Vertriebsgespräch mitgeteilt. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die Beklagte auf das Zeugnis des Z e- denten sowie das ihres Mitarbeiters T . berufen. bb) Dieser unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 3 und V 4 zu beteiligen, ist erheblich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 52 ff.). Das Berufungsgericht hat sich damit nicht befasst, sondern im Hinblick auf das Urteil des OLG Frankfurt /Main vom 24. Juni 2009 (OLGR Frankfurt 2009, 828 ff.) lediglich die Frage erörtert, ob der Zedent verpflichtet war, sich nach etwaigen Vergütungen der Beklagten zu erkundigen. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senat surteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 mwN) nicht der Fall. Die Tatsache, dass ein Anleger nicht von sich aus dazu verpflichtet ist, nach möglichen Vergütungen der ihn beratenden Bank durch Dritte zu fragen, sagt aber nichts darüber aus, wie sich der Anleger im Falle einer ungefragten Offenlegung der vereinnahmten Rüc k- vergütunge n durch die Bank verhalten hätte. Dass das Berufungsgericht de m- gegenüber den Vortrag der Beklagten zum Nichteingreifen der Vermutung au f- klärungsrichtigen Verhaltens völlig übergangen hat, lässt sich nach den U m- ständen des Falles nur damit erklären, dass es dieses Vorbringen der Bekla g- ten bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat. 4. Die unterlassene Vernehmung des Zedenten sowie des Anlageber a- ters als Zeugen für diese Behauptungen verletzt den Anspruch der Beklagten 13 14 15 - 8 - auf rechtliches Gehör in ent scheidungserheblicher Weise, denn das Berufung s- urteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei B e- rücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entsch ieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsve r- letzung führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Zulassung der R e- vision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entsche i- dung des Revis ionsgerichts erfordert (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache. 5. Das Berufungsgericht wird die oben gen annten Beweise zu erheben und zusammen mit den vorgetragenen Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.) sowie dem Vortrag der Beklagten, der Zedent habe sich bereits vor der Zeichnung der streitgegenständlichen B e- teiligungen an dem ge schlossenen Medienfonds A . beteiligt und sei dort anhand des rechtzeitig ausgehändigten und inhaltlich zur Kenntnis g e- nommenen Emissionsprospekts darüber aufgeklärt worden, dass die Beklagte für den dortigen Vertrieb eine Provision von jeweils 8,5% der Zeichnungssu m- me erhalten habe, was ihn aber nicht von der Zeichnung abgehalten habe, zu würdigen haben. Soll t e das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verheimlichte Rückvergütunge n als wide r- legt ansehen, wird es sich auch mit den von der Klägerin behaupteten weiteren Verletzungen vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch u.a. unrichtige Ang a- ben der Anlageberater der Beklagten über durch Kapitalgarantien verschied e- ner Banken siche rgestellte hundertprozentige Geldrückflüsse auseinanderz u- setzen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.; Henning, WM 2012, 153 ff.). 16 - 9 - III. Hinsichtlich der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat die Rech tssache keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert weder zur Fortbi l- dung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Insoweit wird von einer näheren Begründung gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO a b- gesehen. Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.12.2009 - 5 O 266/08 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.04.2011 - I - 6 U 1/10 - 17
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