IX ZR 229/12 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL IX ZR 229/12 Verkündet am: 4. Juli 2013 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 135 Abs. 2, § 143 a) Zahlt ein Gesellschafter, dem im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag von der Gesellschaft Da r- lehen zurückgewährt worden sind, die erhaltenen Beträge an die Gesellschaft zurück, um die u r- sprüngliche Vermögenslage der Gesellschaft wiederherzustellen, entfällt die mit der Rückgewä h- rung eingetretene objektive Gläubigerbenachteiligung; erfolgt die Rück zahlung auf ein im Soll g e- führtes Konto der Gesellschaft bei einer Bank, für das der Gesellschafter eine Sicherheit bestellt hat oder als Bürge haftet, kann die Rückfü h rung des Saldos gemäß § 135 Abs. 2 InsO anfechtbar sein. b) Führt die Gesellschaft durch die Zahlung des Gesellschafters auf das debitorische Konto das bes i- cherte Drittdarlehen nur teilweise zurück und kann der Gesellschafter weiterhin aus der von ihm bestellten Sicherheit von der Bank in Anspruch genommen werden, darf die Summe aus dem A n- fec htungsanspruch nach § 135 Abs. 2 InsO und der fortbestehenden Verpflichtung des Gesel l- schafters aus der Sicherheit den Höchstbetrag der eingegangenen Sicherheitsverpflichtungen des Gesellschafters nicht übersteigen. EGInsO Art. 103d Satz 2; GmbHG aF §§ 32a , 32b Die vormaligen Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG aF sind im Sinne der Übe r gangsvorschrift zum MoMiG als Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anz u- sehen. BGH, Versäumnisurteil vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12 - O LG München LG München I - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 201 3 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Ric h- ter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Münc hen vom 17. April 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgeh oben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstre ckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 5. März 2009 beantragten und am 24. April 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G GmbH (fortan: Schuldnerin). Der Beklagte war zu 50 v.H. deren Gesellschafter sowie deren Geschäftsführer. Die Schuldnerin erwirtschaftete 2003 bis 2007 fortlaufend durch Eige n- kapital nicht gedeckte Fehlbeträge von jeweil s über 700.00 0 gewährte der Schuldne rin fortlaufend Darlehen . Im Zeitraum vom 23. Mai 2008 1 2 - 3 - bis 5. Februar 2009 zahlte die Schuldnerin i n 13 Teilbeträgen insgesamt 55.000 Zahlungen erfol gten von einem bis höchstens zur eingeräumten Kreditlinie von 140.000 , im Kontokorrent geführten Konto der Schuldnerin bei der C . . Im Zeitraum vom 5. September 2008 bis 9. Februar 2009 zahlte demg e- genüber der Bekl agte an die Schuldnerin auf dasselbe Konto insgesamt 75.500 g- schaft bis zum Betrag von 40.000 a- pierdepot bis zu einer Höhe von 100.000 Der Kläg er hat ursprün g- lich die Erstattung der an den Beklagten erfolgten Darlehensrückzahlungen in Höhe von 55.000 unveränderten Zahlungsantrag auch auf die Zahlungen des Beklagten an die Schuldnerin in Höhe von 75.500 gestützt. Der Kläger behauptet, die Schuldnerin ha be sich im Zeitraum der strei t- befangenen Hin - und Herzahlungen in der Krise befun den . Der Beklagte b e- hauptet, seine Z ahlung en in Höhe von insgesamt 75.500 en erfolgt, weil ihm sein Steuerberater gesagt ha be, dass die an ihn erfolgten Darlehensrüc k- zahlungen anfechtbar sein k önnten. Deshalb habe er . Das Landgericht hat der Klage in voller Höhe stattgegeben. Auf die Ber u- fung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zur Zahlu ng von 17.000 Zinsen verurteilt, die Klage im Übrigen abgewiesen und die Revision zugela s- sen. 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: Da der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz ordnung s- gemäßer Ladung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurte il zu entsche i- den. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer umfa s- senden Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 82; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, WM 2013, 471 Rn. 4 ). Danach ist die Rev is ion begründet. Sie führt zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist . Jedoch kann mangels Spruchreife nicht in der Sache selbst entschieden werden. I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Darlehen des Bekla gten an die Schuldnerin hätten eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt. Die Schuldnerin habe sich im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts in der Krise befunden, auch wenn man die Darlehensansprüche der Gesellschafter wegen Rangrücktritts unberücksichtigt la sse. Die Auszahlungen der Gesellschaft an den Beklagten seien nach altem wie neuem Insolvenzrecht anfechtbar. Für die Zeit nach Inkrafttreten des G e- setzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026; MoMiG) folge dies aus § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO . Hinsichtlich der früheren Zahlungen folge die Anfechtbarkeit aus den Rechtsprechungs - und Novellenregeln. Hiergegen we n- de sich der Beklagte auch nicht. Vielmehr wende er ein, dass er die Schuld durch seine Zahlungen von 75.500 hrend der Kläger 6 7 8 9 - 5 - diese Darlehen als neuerliche eigenkapitalersetzende Darlehen ansehe. Dies könne dahingestellt bleiben. Denn gegen den Beklagten bestehe wegen seiner erneuten Zahlungen ein Anspruch aus § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO. Es sei unstreitig, d ass der Beklagte für das Konto bei der C . eine Bür g- schaft bestellt und ein Wertpapierdepot bis zu einem Betrag von 100.000 r- pfändet gehabt habe. Durch die Einzahlungen des Beklagten auf das Konto sei der Beklagte von seiner Sicher hei ten verpflichtung befreit worden . Für die Zeit vor Inkrafttreten des MoMiG gelte dasselbe gemäß § 32b GmbHG aF. Der Anspruch des Klägers richte sich indessen nicht auf den Gesamtb e- t rag derjenigen Auszahlungen, welche die Schuldnerin an d en Beklagte n v o r- genommen habe. H ierdurch habe sich die Bürgschaftslast des Beklagten e r- höht, während durch die Rückzahlungen des Beklagten sich die Bürgschaftslast reduziert hätte. Auf diesen Fall seien die zu § 135 Abs. 1 InsO entwickelten R e- geln zum Cash - Pooling anwen dbar. Der Beklagte habe das Konto der Gesel l- schaft bei der C . wie ein Kontokorrent behandelt, als o je nach B e- darf b eziehungsweise Leistungsfähigkeit dort Beträge abgerufen oder einb e- zahlt. Die Hin - und Herzahlungen st ellten sich der Sache nach als Ausreichu n- gen und Rückzahlungen kurzfristiger Überbrückungskredite dar. Deshalb sei nicht auf den Durchschnittssaldo abzustellen, sondern auf die Differenz zw i- schen dem Höchstbetrag und dem Endstand. Da der Saldo zu Lasten des B e- klagten vom 5. De zember 2008 den Höchststand mit 54.500 während der Saldo am 9. Februar 2009 37.500 e- renz i n Höhe von 17.000 10 - 6 - II. Die Revision meint, der Anfechtung unterlägen auch , wie das Berufung s- gericht zutreffend festgestellt habe, gemäß § 135 Abs. 2 InsO sämtliche Za h- lungen des Beklagten auf das Konto in Höhe von 75.500 Kläger die entsprechende Klageerhöhung vorbehalten habe. Ohnehin seien die Zahlungen der Schuldnerin an den Beklagt en anfechtbar. Die vom Berufung s- gericht vorgenommene Saldierung greife nicht durch. Im Insolvenzanfechtung s- recht sei jede Rechtshandlung für sich auf ihre Anfechtbarkeit hin zu prüfen. Zwar könnten auf § 135 Abs. 1 und 2 InsO die Grundsätze der kurzfristig en Überbrückungskredite anwendbar sein. Solche lägen jedoch hier nicht vor. Das ergebe sich hinsichtlich der Zahlungen der Gesellschaft schon aus der Natur der Sache. Bei den Zahlungen des Beklagten sei weder festgestellt noch e r- sichtlich, dass mit einer k urzfristigen Rückzahlung objektiv habe gerechnet we r- den können. Im Gegenteil ha be der Beklagte behauptet, dies sei die Rückg e- währ von Zahlungen der Schuldnerin im Hinblick auf ein drohendes Insolven z- verfahren gewesen. Rückzahlungen hätten zudem nicht an di e Schuldnerin, sondern nach Eröffnung an den Insolvenzverwalter geleistet werden müssen. Periodische Verrechnungen hätten nicht stattgefunden. Von einem Cash - Pool könne keine Rede sein. III. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung nicht stand. 11 12 - 7 - 1. Zutreffend hat allerdings das B erufungsgericht auch einen Ersta t- tungs anspruch aus § 135 Abs. 2 , § 143 Abs. 3 InsO erwogen. Dem Streit der Parteien über den Rechtsgrund der von dem Beklagten an die Schuldnerin g e- leisteten Zahl ungen ist der Kläger dad urch begegnet, dass er seinen Klag antrag auch auf die Zahlungen des Beklagten an die Schuldnerin gestützt und sich insoweit die Behauptung des Beklagten zu eigen gemacht hat, es habe sich um Rückzahlungen der an ihn erfolgten Darleh ensrückzahlungen gehandelt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 197/92, NJW - RR 1994, 1405 f mwN) . Zum Streitgegenstand gehören deshalb auch die Zahlungen des Bekla g- ten an die Schuldnerin. Auch auf diese ist die rechtlich e Prüfung zu erstrecken . 2. Ob der Kläger sein Rechtsschutzziel durch einen Erstattungs anspruch aus § 135 Abs. 2 , § 143 Abs. 3 InsO verwirklichen kann, lässt sich derzeit nicht abschließend beantwor ten . Die Ansicht des Berufungsgeri chts, der Ersta t- tungs anspruch bestehe nur in Höhe von 17.000 , begegnet auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen durchgreifenden Bedenken. a) Mit Recht hat allerdings das Berufungsgericht angenommen, die Rüc k führung des Kontokorrentkredits infolge der Zahlungen des Beklagten auf das im Soll geführte Konto bei der C . beruhe auf einer vo n § 135 Abs. 2 InsO vorausgesetzten Rechtshandlung der Schuldnerin. Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszu legen. Rechtshandlung ist jedes von einem Wi l- len getragene Hande ln vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das eine rechtl i- che Wirkung auslöst ( BGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - IX ZR 473/00, WM 2004, 932, 933 ; vom 12. Februar 2004 - IX ZR 98/03 , NJW 2004, 1660 f ; vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674 Rn. 21 ). 13 14 15 - 8 - D ie Zahlungen des Beklagten auf das Konto der Schuldnerin erfolg ten zwar zur Rückführung der Darlehens tilgungen. Tätig wurde d er Beklagte in e i- gener Sache als Gesellschafter und nicht als Geschäftsführer der Schuldnerin. Dass es durch die Einzahlunge n des Beklagten auf das im Soll geführte Konto infolge Verrechnung zu einer Rückführung des Kontokorrentkredits kam, beru h- te jedoch (auch) auf der zwischen der Schuldnerin und der C . g e- troffenen Kontokorrentabrede (vgl. hierzu Bunte in Sch imansky /B unte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 12 Rn. 4 f). Die Kontokorrentabrede ist de m- nach die Rechtshandlung im Sinne des § 135 Abs. 2 InsO. b) Einem Anspruch aus § 135 Abs. 2 , § 143 Abs. 3 InsO steht bei der gebotenen wirtschaftlichen B etrachtung auch nicht entgegen , dass der Beklagte die Rückzahlungen auf das im Soll geführte Konto aus seinem Vermögen vo r- genom men hat. Allerdings darf es einem Gesellschafter, der für die Gesel l- schaft ein Drittdarlehen besichert, anfechtungsrechtlich rege lmäßig nicht zum Nachteil gereichen, wenn er das Darlehen aus eigenen Mitteln zurückführt und damit das im Verhältnis zur Gesellschaft Versprochene erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, WM 2007, 973 Rn. 13). Anders liegt der Fall, wen n der Gesellschafter die zur Rückführung des Drittdarlehens erforderlichen Leistungen zwar aus seinem eigenen Vermögen erbringt, damit aber zugleich einen (anderen) gegen ihn gerichteten Anspruch der Gesellschaft erfüllt (BGH, Urteil vom 14. März 2005 - II ZR 129/03, WM 2005, 695 , 696 ). Im Streitfall hat der Beklagte durch die Zahlungen an die Schuldnerin zwar keinen gegen ihn gerichteten Rückgewähranspruch aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 , § 143 Abs. 1 InsO erfüllt. Sämtliche Zahlungen erfolgten noch vor der Er öffnung des Insolvenzverfahrens, ein etwaiger Rückgewähransp ruch en t- stand erst mit Verfahrenseröffnung ( vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 16 17 18 - 9 - - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 20 mwN; st. Rspr.) . Bei der gebotenen wir t- schaftlichen Betrachtung ist jedoch die mit der Wiederherstellung der ursprün g- lichen Vermögenslage einhergehende Verhinderung der Entstehung eines A n- spruchs anfechtungsrechtlich dessen Erfüllung gleichzustellen. Dem Gesel l- schafter muss es verwehrt sein, durch ein und dieselbe Zahlung zugleich di e Entstehung eines gegen ihn gerichteten Rückgewähranspruchs zu verhindern und sich von einer für ein Drittdarlehen bestellten Sicherheit zu befreien. Er kann insoweit durch die vorweggenommene Befriedigung des Rückgewähra n- spruchs nicht besser stehen, als wenn er diesen erst nach dessen Entstehung erfüllt hätte. Dann aber hätte die Sicherheit fortbestanden und wäre gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 aE InsO in voller Höhe als einem Gesellschafterdarlehen wir t- schaf t lich entsprechender Vorgang zu behandeln gewesen. c) Durchgreifenden Bedenken begegnet indes die Ansicht des Ber u- fungsgerichts, der dem Kläger zuerkannte Erstattungs anspruch aus § 135 Abs. 2 , 143 Abs. 3 InsO bestehe nur in Höhe von 17.000 Die vom Ber u- fungsgericht bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen eine dera r- tige Beschränkung des Anspruchs der Höhe nach nicht zu . Das Berufungsg e- richt trägt Sinn und Zweck des Anfechtungstatbestands des § 135 Abs. 2 InsO nicht hinreiche nd Rechnung. aa ) Der durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) neugeschaffene § 135 Abs. 2 InsO übernimmt rechtsformneutral die bisher in § 32b GmbHG enthalt ene Regelung (BT - Drucks. 16/6140 S. 57). Der Erstattungsanspruch aus § 32b GmbHG, bei dem es sich der Sache nach um einen Anfechtungstatbestand handelte (BT - Drucks., aaO), beruhte auf folge n- den Erwägungen: Zahlte der Gesellschafter selbst aufgrund der Sich erheit en an 1 9 20 - 10 - den Gläubiger, konnte er gegen die Gesellschaft keinen Rückgriff nehmen. Di e- se Lage durfte sich für ihn nicht verbessern, wenn die Gesellschaft von sich aus den Gläubiger befriedigte und dadurch den Gesellschafter von seiner Verpflic h- tung aus d er Sicherheit befreite; gegebenenfalls musste er der Gesellschaft den gleichsam für ihn verauslagten Betrag erstatten. Führte die Zahlung der Gesel l- schaft nicht zur Befreiung des Gesellschafters von der bestellten Sicherheit, bestand dagegen kein Grund, de n Gesellschafter zur Erstattung zu verpflichten. Die eine kapitalersetzende Leistung darstellende Sicherheit durfte nicht durch den Erstattungsanspruch der Gesellschaft nach § 32b GmbHG erhöht werden (BGH, Urteil vom 2. April 1990 - II ZR 149/89, NJW 1990, 2260, 2261; vom 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, NJW 1997, 3171, 3172; vom 23. Februar 2004 - II ZR 207/01, WM 2004, 1075, 1078). Diese Erwägungen gelten entsprechend auch für die Neuregelung in § 135 Abs. 2 InsO. Im maßgeblichen Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter (vgl. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 20 13 , § 135 Rn. 3 0; K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1969 f) verspricht letzterer, für die besiche r- ten Verbindlichkeiten der Gesellschaft bis zur Höhe der übernommenen Siche r- heit ein zustehen. Wird er durch den Gläubiger der Gesellschaft aus der Siche r- heit in Anspruch genommen, unterliegt sein Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (BGH, Urteil vom 1. D e- zember 2011 - IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 9). Das Ver hältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter bestimmt und begrenzt den Anspruch aus § 135 Abs. 2 , § 143 Abs. 3 InsO; dieser kann nicht über das hinausgehen, was der Gesellschafter aus der übernommenen Siche r- heit geschuldet hätte. D ies regelt § 143 Abs. 3 Satz 2 InsO nur unvollständig. Nicht allein die Verpflichtung des Gesellschafters aus § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO 21 22 - 11 - ist auf die Höhe der Bürgschaft bezie hungsweise den Wert der Sicherheit b e- grenzt, sondern die Eintrittspflicht des Gesell schafters insgesamt. Führt die G e- sellschaft das besicherte Drittdarlehen nur teilweise zurück und kann es de s- halb weiterhin zur Inanspruchnahme des Gesellschafters durch den Gläubiger der Gesellschaft kommen, darf die Summe aus dem Anspruch ge mäß § 135 Abs . 2 , § 143 Abs. 3 InsO und der fortbestehenden Verpflichtung des Gesel l- schafters aus der Sicherheit dessen ohne die teilweise Rückführung des Darl e- hens bestehende Verpflichtung nicht überschreiten (HK - InsO/Kreft, 6. Aufl., § 143 Rn. 38; Jacoby in Küb ler/Pr ütting/Bork, InsO, 2011, § 143 Rn. 80 f; Graf - Schlicker/Neußner, InsO, 3. Aufl., § 143 Rn. 31). bb ) Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Anspruch aus § 135 Abs. 2 , § 143 Abs. 3 InsO besteht, kann demnach im Falle einer nur teilweisen Rückführung des besicherten Drittdarlehens durch die Gesellschaft und einer der Höhe nach beschränkten Sicherheit nur beantwortet werden, wenn Festste l- lungen dazu getroffen sind, in welcher Höhe der Gesellschafter dem Gläubiger aus der Sicherheit weiterhin verpf licht et geblieben ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Februar 2004, aaO). An derartigen Feststellun gen fehlt es, sie werden nachzuholen sein . d ) Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für die Zahlungen, die der Beklagte vor dem 1. November 2008 an die Schuldnerin geleistet hat. Auch insoweit bestimmt sich die Rechtslage nach den seit dem 1. November 2008 geltenden Vorschriften. Gem äß Art. 103d Satz 2 EG InsO sind auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschrif ten der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen nur dann anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen 23 24 - 12 - Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind. Dies ist vorliegend nicht der Fall. aa ) D er nach Art . 103 d Satz 2 EGInsO maßgebliche Zeitpunkt der Rechts handlung ist gemäß § 140 InsO zu bestimmen (vgl. HK - InsO/Kreft, 6. Aufl., Art. 106 EGInsO Rn. 7). Danach ist im Streitfall nicht der Zeitpunkt der Kontokor rentabrede maßgeblic h, sondern der Ei ntritt der Verrechnungslage mit Eingang der jeweiligen Rückzahlung auf dem Konto bei der Bank ( vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - IX ZR 144/05, NZI 2008, 539 Rn. 12 mwN). Vor dem 1. November 2008 sind auf dem Konto die Rückzahlungen vom 18., 22. und 23. September 2008 in Höhe von insgesamt 56.500 eingegangen (vgl. Anl a- ge 1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20. Oktober 2010 ). Die se Rückzahlu n- gen wären von dem Beklagten gemäß § 32b GmbHG aF in gleichem Umfang zu erstatten , wie nach § 135 Abs. 2 , § 143 Abs . 3 InsO. Unter Berücksichtigung der Feststellungen des Berufungsgerichts wurden die von dem Beklagten b e- stellten Sicherheiten in der Krise bege ben beziehungsweise stehen gelasse n . bb ) § 32b GmbHG aF ist auch eine Vorschrift der Insolvenzordnung im Si nne des Art. 103d Satz 2 EGInsO. D ie Novellenregeln , zu denen auch der Anspruch aus § 32b GmbHG aF rechnet, wa r en insolvenzrechtlicher Natur (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10, ZIP 2 011, 1775 Rn. 27 ff). Der Anspruch aus § 32b GmbHG aF war der S ache nach ein Anfechtungstatb e- stand des Insolvenzrechts ( BT - Drucks. 16/6140 S. 57) . Die vormaligen Nove l- lenregeln müssen deshalb im Sinne des Art. 103d Satz 2 EGInsO als Vorschri f- ten der Insolvenzordnung alten Rechts verstanden werden. Art. 103d Satz 2 EGI nsO ist insoweit offensichtlich unvollständig formuliert. 25 26 - 13 - IV. Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. In diesem Umfang ist es aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Unter Zugrundeleg ung der rechtlichen Beurteilung, die zur Aufhebung geführt ha t , wird das Berufungsgericht nunmehr Feststellu n- gen dazu zu treffen ha ben , in welcher Höhe der Beklagte von der Bank aus den von ihm bestellten Sicherheiten in Anspruch genommen worden ist oder weite r- hin haftet (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Februar 2004 - II ZR 207/01, WM 2004, 1075, 1078). 1. Sollte der Kläger mit seinem Klagantrag danach weiterhin nicht vol l- st ändig durchdringen, wird das Berufungsgericht zunächst einen Rückg e- währanspruch aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 , § 143 Abs. 1 InsO auf der Grundlage des streitigen Vorbringens zu prüfen haben. Diesbezüglich weist der Senat auf Fo l- gendes hin: a) Nach dieser Bes timmung ist auch die Tilgung kurzfristiger Überbr ü- ckungskredite, die ein Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin gewährt, a n- fechtbar. Der Gesetzgeber hat in dem in § 135 InsO in Bezug genommenen § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Fassung von Art. 9 Nr. 5 MoMiG bewusst auf das Merkmal kapitalersetzend verzichtet und verweist jedes Gesellschafterdarlehen bei Eintritt der Gesellschaftsinsolvenz in den Nachrang (BT - Drucks. 16/6140 S. 56). Dasselbe gilt für § 135 InsO. Rückzahlungen von Gesellschafterdarl e- hen sind in nerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO stets anfechtbar (BT - Drucks. 16/6140 S. 57). Die Anfechtung beschränkt sich nicht mehr auf solche Fälle, in denen zurückbezahlte Gesellschaftsdarlehen eigenkapitalerse t- 27 28 29 - 14 - zend waren . Deshalb werden nach der Neuregelung auch kurzfristig rückzah l- bare Überbrückungskredite erfaßt (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 14). Für die Zeit vor dem 1. November 2008 war für besonders gelagerte Ausnahmefälle anerkannt, dass kurzfristig rückzah lbare Überbrückungskredite eines Gesellschafters den E igenkapitalregeln nicht uneingeschränkt unterl a gen. Dies kam nur in Betracht, wenn die Gesellschaft zwar für kurze Zeit dringend auf die Zuführung von Geldmittel angewiesen war, aufgrund ihrer wirtschaf tl i- chen Lage aber mit der fristgerechten Rückzahlung objektiv gerechnet werden konnte. Die zeitliche Grenze für einen solchen Überbrückungskredit betrug längstens drei Wochen (BGH, Urteil vom 26. April 2010 - II ZR 60/09, ZIP 2010, 1443 Rn. 17 mwN; vom 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10, ZIP 2011, 1775 Rn. 67 mwN). D er kapitalersetzende Charakter von Überbrückungsdarlehen war j e- doch gleichwohl zu bejahen, wenn ohne sie bereits in diesem Zeitpunkt die I n- solvenz nicht hätte vermieden werden können (BGH, Urteil vom 27. November 1989 - II ZR 310/88, ZIP 1990, 95, 97). b ) Im Umfang der von dem Beklagten behaupteten Rückführung der an ihn erfolgten Darlehensrückzahlungen k ann die zunächst eingetretene Gläub i- gerbenachteiligung nachträg lich besei tigt wo rden sein. Nac h dem Vortrag des Beklagten w a r die Rückführung zu dem Zweck er folgt, der Schuldner in den en t- zogenen Vermögenswert wiederzugeben und da mit eine Verkürzung der Ha f- tungsmasse ungeschehen zu machen. Von der Zweckbestimmung her hätte es sich damit um eine vorw eggenommene Befriedi gung eines individuellen Rüc k- gewähranspruchs ge handel t ( vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 19; vom 13. Januar 2011 - IX ZR 13/07, WM 2011, 365 Rn. 12; Jaeger/Henckel, InsO, § 143 Rn. 184; MünchKomm - InsO /Kirchhof, 30 31 - 15 - 2. Aufl., § 129 Rn. 178; HK - InsO/Kreft, 6. Aufl. § 129 Rn. 62; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 129 Rn. 129). Für die nachträgliche Beseitigung der Gläub i- gerbenachteiligung ist der Anfechtungsgegner darlegungs - und beweisbelastet ( vgl. BGH, Urteil vom 13. Ja nuar 2011, aaO ). c ) S ollte sich eine nachträgliche Beseitigung der Gläubigerbenachteil i- gung nicht feststellen lassen, wäre eine Beschränkung des Rückgewähra n- spruchs aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 , § 143 Abs. 1 InsO zu prüfen. aa) In ei nem echten Kontokorrent mit vereinbarter Kreditobergrenze scheidet eine Gläubigerbenachteiligung durch einzelne Kreditrückführungen aus, weil ohne sie die Kreditmittel, die der Schuldner danach tatsächlich noch erhalten hat, ihm nicht mehr zugeflossen wäre n. Nach der Kreditabrede stehen dort die Leistungen des Schuldners an den Gläubiger in einem unmittelbaren rechtlichen Zusammenhang mit der dem Schuldner eingeräumten Möglichkeit, einen neuen Kredit zu ziehen. Anfechtbar sind solche Kreditrückführungen d a- h er nicht in ihrer Summe, sondern nur bis zu der eingeräumten Kreditobergre n- ze (BGH, Urteil vom 7. März 2013 , aaO Rn. 16 ; MünchKomm - InsO/Kirchhof, 2. Aufl. , § 129 Rn. 174 a). bb) Diese Grundsätze wären hier entsprechend anwendbar, weil die der Schuldne rin vom Beklagten fortlaufend im fraglichen Zeitraum gewährten Za h- lungen durch ihre gleichbleibenden Bedingungen nach der Art eines Kontoko r- rent s miteinander verbunden waren. Bei der Beurteilung fällt zum einen entscheidend ins Gewicht, dass die Handh abung des Kreditverhältnisses in der Art eines Kontokorrent s durch wech selseitige Ein - und Aus zahlu ngen verlief. Die Z ahlungen erfolg ten auf das 32 33 34 35 - 16 - beziehungsweise von dem Geschäftskonto der Schuldnerin bei der C . , auf dem ein auf 140.000 fra g lichen Zeitraum führte der Beklagte der Schuldnerin mehr Mittel zu, als er von ihr er hielt . Zum anderen standen die Ein - und Auszahlungen auch in stä n- diger Wechselwirkung zu der Ha ftung des Beklagten für die Verbindlichkeiten der Gesellschaf t bei der Bank. Auszahlungen durch die Gesellschaft erhöhten seine Haftung, Einzahlungen durch den Beklagten verminderten sie. cc) Die anfechtungsrechtliche Gleichbehandlung der Finanzierung shilfen des Beklagten und ihre Rückführung mit einem Kontokorrentkredit ist auch aus dem zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten bestehenden Gesellschaft s- verhältnis gerechtfertigt. Ein Gesellschafterdarlehen kommt grundsätzlich mit Rücksicht auf das ges ellschaftliche Band zwischen dem Gesellschafter und seiner Gesellschaft zustande und dient dem Zweck, die Belange der Gesel l- schaft zu fördern. Die neben dem Kreditverhältnis bestehende gesellschaftliche Treuepflicht kann es einem Gesellschafter verbieten, gegenüber seiner Gesel l- schaft einen Anspruch auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens durc h- zusetzen, wenn die Gesellschaft dadurch in eine Krise geriete (RG, JW 1937, 1986; OLG Koblenz, ZIP 1984, 1352, 1354 f; Raiser in Ulmer/ Habersack/Löbbe , GmbHG, 2. Aufl. § 14 Rn. 9 8). Fordert der Gesellschafter das seiner GmbH gewährte Darlehen zurück, kann er auch wegen einer möglichen Verletzung der Treuepflicht Ansprüchen der Gesellschaft auf Fortsetzung der Kredithilfe au s- gesetzt sein. Deshalb hatte der Beklagte bei der Rückzahlung des Darlehens durch die Gesellschaft seinerseits auf die Liquiditätslage der Schuldnerin Acht zu nehmen. Erneuert der Gesellschafter das ihm zurückerstattete Darlehen, sind die Vorgänge untrennbar miteinander verknüpft . Entsprechendes gilt für Folgedarlehen. Deshalb werden in rascher Folge erfolgte Rück - und Ausza h- 36 - 17 - lungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft in einem einheitlichen Kredi t- verhältnis verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 , aaO Rn. 23 ff ). dd) Die aus § 135 Ab s. 1 Nr. 2 InsO herzuleitende Klageforderung b e- schränkt e sich dann auf einen Betrag von 23.000 Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat unter Geltung des Eige n- kapi talersatzrechts angenommen, das ständige Stehenlassen von fälligen Fo r- derungen stehe einem fortlaufend bestehenbleibenden Kredit zwar nicht in H ö- he der jeweiligen Einzelforderung, wohl aber in Höhe der Gesamtdurchschnitt s- forde rung gleich (BGH, Urteil vom 28. November 1994 - II ZR 77/93, ZIP 1995, 23, 24 f; vom 11. Oktober 2011 - II ZR 18/10, WM 2011, 2235 Rn. 10). Dieser Wertung kann in Anwendung des anfech tungsrechtlich ausgestalteten § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht uneingeschränkt gefolgt werden (BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO Rn. 26 ; HmbKomm - InsO/Schröder, 4. Aufl. § 135 Rn. 33 a; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 30 Rn. 63 a). Den n es kommt nicht mehr darauf an, in welcher Höhe die wiederkehrenden Darlehen des Beklagten an die Schuldnerin eigenkapitalersetzend waren. Deshalb b e- stimmt sich der begründete Teil der Klageforderung insoweit nicht mehr nach dem durchschnittlich offenen D arlehensbetrag. Bankguthaben sind der Masse vielmehr im Umfang des höchsten an den Beklagten zurückgeführten Darl e- hensstandes entzogen worden, was dem von dem Bekl agten im fraglichen Z ei t- raum übernommenen Insolvenzrisiko entspricht (BGH, Urteil vom 7 . März 2013, aaO ). Dieser Stand war hier ausweislich der Anlage 1 zum Schriftsatz des B e- klagten vom 20. Oktober 2010 am 5. September 2008 mit 23.000 2. Auch unter Berücksichtigung des streitigen Vorbringens kommt ein Erstattungsanspruch aus § 1 35 Abs. 2 , § 143 Abs. 3 InsO in Betracht, zu de s- 37 38 39 - 18 - sen Voraussetzungen und Begrenzung der Senat oben unter III. das Nötige ausgeführt hat. 3 . Kann der Kläger mit seinem Klagantrag auch nicht auf der Grundlage des streitigen Vorbringens vollständig durchd ringen, wird das Berufungsgericht einen Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG ( = § 64 Abs. 2 GmbHG aF) zu prüfen haben. Nimmt es diesen an, geben Feststellungen zum Wert des zu tituliere n- den Rückforderungsvorbehalts Aufschluss darüber, ob etwa bestehende a n- fechtungsrechtli che A nsprüche hinter dem gegen den Beklagten als Geschäft s- führer gerichteten Erstattungsanspruch zurückbleiben. Kayser Raebel Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 10.06.2011 - 34 O 23667/09 - OLG Münche n, Entscheidung vom 17.04.2012 - 5 U 2663/11 - 40

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