BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 23/05 vom 10. Mai 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird die Revision gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 18. Januar 2005 zugelassen. Auf die Revision des Kl344gers wird das vorgenannte Urteil aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 43.654 200. Gr374nde: I. Die Parteien streiten um Mietzins f374r die Monate Januar bis April 2003 und - widerklagend - um die R374ckzahlung einer Mietkaution. 1 Mit Vertrag vom 30. April 2002 mietete der Beklagte vom Kl344ger ein La-denlokal in K366ln f374r die Zeit vom 1. Juli 2002 bis zum 30. Juni 2004. Die Miete betrug inklusive eines Heizkostenvorschusses monatlich 5.336 200. 2 - 3 - Alsbald nach Vertragsbeginn r374gte der Beklagte M344ngel der Mietsache, insbesondere Wassereintritt im Bereich der Glaselemente des Flachdachs, Feuchtigkeit und Schimmelbildung im Bereich der Verkleidung der Abwasserro-he sowie einen "ekelhaften Gestank" in dem auch f374r den Verkauf von Lebens-mitteln genutzten Ladenlokal. F374r die Monate Januar und Februar 2003 minder-te der Beklagte den Mietzins um 1.807,86 200 monatlich; ab M344rz 2003 zahlte er unter Berufung auf die ger374gten M344ngel und dadurch bedingte Lieferbeschr344n-kungen seines Franchisegebers keine Miete mehr. Mit Schreiben vom 25. M344rz und 5. Mai 2003 k374ndigte der Beklagte das Mietverh344ltnis wegen der behaupte-ten M344ngel au337erordentlich. Der Kl344ger k374ndigte das Mietverh344ltnis seinerseits mit Schreiben vom 25. April 2003 unter Hinweis auf den Mietr374ckstand. 3 Gegen die Widerklage auf R374ckzahlung der Mietkaution hat der Kl344ger mit Schadensersatzanspr374chen wegen Wegnahme von Einrichtungsgegen-st344nden sowie wegen Besch344digung des Mietobjekts und mit Mietzinsanspr374-chen f374r die Monate Mai bis August 2003 aufgerechnet. 4 Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen und den Kl344ger zur R374ckzahlung der Mietkaution verurteilt. Den schon in erster In-stanz benannten Zeugen Volkmar H. hat das Landgericht nicht vernom-men, weil der Zeuge krankheitsbedingt nicht vernehmungsf344hig war und der Kl344ger deswegen f374r die erste Instanz auf Vernehmung dieses Zeugen verzich-tet hatte. 5 Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Hinsichtlich der vom Beklagten behaupteten Minderung des Mietzinses und der vom Kl344ger zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspr374che hat es sich auf die Beweisaufnahme des Landgerichts gest374tzt. Den in der Berufungsbe-gr374ndung erneut benannten Zeugen Volkmar H. hat es nicht vernommen, 6 - 4 - weil "der neue Beweisantritt versp344tet und nach 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen" sei. Es sei weder dargelegt noch belegt, dass der Zeuge bis zur letzten m374ndlichen Verhandlung in erster Instanz nicht vernommen werden konnte. 7 Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers f374hrt zur Zulassung der Revision und nach 247 544 Abs. 7 ZPO zugleich zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und Zur374ckverweisung des Rechtsstreits zur neuen Verhandlung und Entscheidung. 8 1. Die Beschwerde ist zul344ssig (247247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 544 ZPO). Die Zulassung der Revision ist geboten, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat und deswegen die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGHZ 159, 135, 139 ff.). Zur Behebung dieses Verfahrensfehlers bedarf es jedoch keiner Fort-setzung des Beschwerdeverfahrens als Revisionsverfahren; vielmehr kann das Revisionsgericht in F344llen der Verletzung des rechtlichen Geh366rs nach 247 544 Abs. 7 ZPO in dem der Nichtzulassungsbeschwerde stattgebenden Beschluss unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das Beru-fungsgericht zur374ckverweisen. Von dieser M366glichkeit macht der Senat Gebrauch. 9 - 5 - 2. Zu Recht r374gt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungs-gericht das Verfahrensgrundrecht des Kl344gers auf rechtliches Geh366r verletzt hat. 10 11 a) Der Kl344ger hatte den Zeugen Volkmar H. schon in erster Instanz f374r verschiedene Beweisbehauptungen, insbesondere zum Umfang des Was-serschadens in den Mietr344umen, zum Umfang der Schimmelbildung am Dach-fenster und in den 374brigen R344umen und zur Geruchsbildung im Ladenlokal be-nannt. Auf den Zeugen hatte der Kl344ger ausdr374cklich nur f374r die erste Instanz verzichtet, nachdem dieser wegen einer Erkrankung nicht vernehmungsf344hig war. Wegen dieses ausdr374cklichen Hinweises des Kl344gers ist der Verzicht auf den Zeugen (247 399 ZPO) auf das erstinstanzliche Verfahren beschr344nkt und wirkt nicht zugleich f374r den Berufungsrechtszug fort. Wenn eine Partei erstin-stanzlich auf Vernehmung eines von ihr benannten Zeugen f374r diese Instanz verzichtet und der Vernehmung des Zeugen im Berufungsrechtszug Bedeutung zukommen kann, hat das Berufungsgericht, bevor es den Beweisantrag als nicht mehr gestellt erachtet, aufgrund seiner Aufkl344rungspflicht bei der Partei nachzufragen, ob der Verzicht auch f374r die zweite Instanz gelten soll (BGH, Ur-teil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500). Auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts kam es hier im 334bri-gen auch nicht an, weil der Kl344ger den Beweisantrag in der Berufungsbegr374n-dung bereits erneuert und damit eindeutig zum Ausdruck gebracht hatte, dass der Zeuge in der Berufungsinstanz vernommen werden sollte. Soweit der Zeu-ge schon in erster Instanz zu verschiedenen Beweisbehauptungen benannt war, kann deswegen von einer Nachl344ssigkeit des Kl344gers im Sinne des 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht die Rede sein. Aus dem Sachvortrag des Kl344gers in ers-ter und zweiter Instanz ergibt sich n344mlich eindeutig, dass der Zeuge im erstin-stanzlichen Verfahren nicht vernehmungsf344hig war, w344hrend seine Verneh- 12 - 6 - mung im Zeitpunkt der Berufungsbegr374ndung wieder m366glich geworden war. Der Kl344ger hat in seiner Berufungsbegr374ndung ausgef374hrt, dass der Zeuge "damals" erkrankt war und zum damaligen Zeitpunkt nicht vorhersehbar war, wann er gesundheitlich wieder hergestellt sein w374rde, nunmehr aber in der La-ge sei, bei Gericht zu erscheinen und als Zeuge auszusagen. Wenn das Beru-fungsgericht im Hinblick auf diesen Vortrag noch Zweifel zum Zeitpunkt der Ge-sundung gehabt h344tte, h344tte es den Kl344ger darauf hinweisen m374ssen. Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Nichtzulassungsbe-schwerde h344tte der Kl344ger dann vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Verhinderung des Zeugen bis zum Schluss der letzten m374ndlichen Verhand-lung in der ersten Instanz fortbestand. b) Der Versto337 gegen das rechtliche Geh366r des Kl344gers wirkt sich sowohl auf den Klageanspruch als auch auf den Anspruch der Widerklage aus, weil das Berufungsgericht ohne Vernehmung des gegenbeweislich benannten Zeu-gen H. von dem Sachvortrag des Beklagten als bewiesen ausgegangen ist und danach den Umfang der Minderung bemessen hat. 13 Allerdings wird das Berufungsgericht im weiteren Verfahren zu pr374fen haben, ob die erst in zweiter Instanz substantiiert unter Beweis des Zeugen H. gestellten Behauptungen - insbesondere hinsichtlich der Existenz von drei Heizk366rpern bei der 334bergabe des Ladenlokals und der abgeh344ngten Decke mit Beleuchtung - auf Nachl344ssigkeit des Kl344gers im Sinne des 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO beruht. 14 c) F374r das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass aufre-chenbare Schadensersatzanspr374che des Kl344gers wegen Besch344digung eines T374rschlosses und der Verkleidung der Abflussrohre ausscheiden d374rften. Zwar hat das Oberlandesgericht seine Begr374ndung hinsichtlich des T374rschlosses 15 - 7 - darauf beschr344nkt, dass dieses mit dem Schl374ssel der Eingangst374r zu 366ffnen sei und der Beklagte diesen Schl374ssel seiner Prozessbevollm344chtigten 374berge-ben habe. Diese Begr374ndung tr344gt die Abweisung eines Schadensersatzan-spruches aber deswegen, weil zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Prozessbevollm344chtigte des Beklagten mit Schreiben vom 6. Juni 2003 die Schl374ssel an den Kl344ger pers366nlich weitergeleitet hat. Die Verkleidung der Ab-flussrohre musste wegen der extremen Schimmelbildung ohnehin erneuert werden. Hahne Fuchs Ahlt V351zina Dose Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 28.06.2004 - 20 O 246/03 - OLG K366ln, Entscheidung vom 18.01.2005 - 22 U 125/04 -
Full & Egal Universal Law Academy