BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 232/12 vom 19. September 201 3 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Pape, Grupp und die Richt e- rin Möhring am 19. September 201 3 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. August 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Der Streitwert wird auf 6 9.096,66 Gründe: Die Beschwerde deckt keinen Zulassungsgrund auf. 1. Zu Unrecht beanstandet die Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO) und des Wil lkürverbots (Art. 3 Abs. 1 GG) , das Berufungsgericht habe bei Anwendung des § 133 Abs. 1 InsO nicht zwischen dem Eintritt der Zahlungsu n- fähigkeit und ihrer Kenntnis unterschieden. Tatsächlich hat das Berufungsgericht bei der Schuldnerin eine D e- ckung s l ücke von 10 v.H. festgestellt und daraus ihre Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 1 InsO) hergeleitet. Ferner ist es davon ausgegangen, dass den G e- 1 2 3 - 3 - schäftsführern der Schuldnerin die Zahlungsunfähigkeit bekannt war. Damit hat es die notwendige Differenzierung zw ischen objektiven und subjektiven Mer k- malen getroffen . 2. Die im Blick auf den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitl i- chen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO) erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe bei der Prüfung der Zahlung seinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) zu Unrecht gestundete Forderungen in die Liquiditätspr ü- fung eingestellt, ist bereits nicht entscheidungserheblich, weil das Berufungsg e- richt die (zumindest drohende) Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 1 InsO) aus der Fest stellung einer Deckungslücke hergeleitet hat und die Ausführungen mithin eine bloße Hilfsbegründung bilden . Davon abgesehen hat das Berufungsgericht angenommen, dass ungeachtet der Stundungsvereinbarung andere fällige Ve r- bindlichkeiten seitens der Schuldne rin nicht bedient werden konnten. 3. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt nicht vor, soweit sich die Beklagte darauf beruft, das Berufungsgericht habe ihr Vorbringen nicht bedacht , von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bei Erhalt der ersten Zahlung noch keine Kenntnis gehabt zu haben. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte bereits zwölf Tage vor der ersten Zahlung ihre Tätigkeit au f- genommen habe und deshalb über die Liquiditätslage der Schuldnerin unte r- richtet gewesen sei . Vor diesem Hintergrund wurde das Vorbringen der Bekla g- ten tatsächlich berücksichtigt. 4. Ohne Erfolg macht die Beklagte unter Berufung auf Art. 103 Abs. 1 GG und eine Obersatzabweichung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO) ge l- tend, rechtsverbindliche Zahlungszusagen ihrer Gesellschafter hätten einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin entgegengestanden. 4 5 6 - 4 - Mit Hilfe einer Zahlungszusage, durch die sich die Gesellschafter gege n- über ihrer GmbH verpflichten, dieser die zur Erfüllung ihrer jeweils fällig en Fo r- derungen benötigten Mittel zur Verfügung zu stellen, kann die Zahlungsunfähi g- keit der GmbH vermieden werden. Dies setzt jedoch - falls nicht der GmbH ein ungehinderter Zugriff auf die Mittel eröffnet wird außerdem voraus, dass die Gesellschafter ih rer Ausstattungsverpflichtung tatsächlich nachkommen (BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 - IX ZR 9/10, WM 2011, 1085 Rn. 21). Mangels eines tatsächlichen Zahlungsflusses konnte im Streitfall nicht allein aufgrund der E r- klä rung ihr er Gesellschafter von einer Bese itigung der Zahlungsunfähigkeit der Schuld nerin ausg e gange n werden . 5. Zu Unrecht meint die Beschwerde unter Berufung auf den Zula s- sungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO) , die Kenntnis der Bekl agten von der Zahlungsunfähi g- keit der Schuldnerin sei jedenfalls entfallen, weil sie infolge der Finanzierung s- zusagen der Gesellschafter nachträglich von dieser Möglichkeit ausgegangen sei. Allein die Erteilung einer Zahlungszusage durch die Gesellscha fter war nicht geeignet, die Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu beseitigen. Mangels einer der Beklagten erkennbaren Liquid i- tätszufuhr an die Schuldnerin bestanden die auf eine Zahlungsunfähigkeit hi n- deutenden Umstände wei ter. Darum scheidet ein Wegfall der Kenntnis der B e- klagten von vornherein aus ( BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 - IX ZR 9/10, WM 2011, 1085 Rn. 23 ). D ie Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wird auch nach der von der Beschwerde angeführten , nur verkürzt wiedergege benen Senatsen t- scheidung (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, WM 2013, 180 7 8 9 - 5 - Rn. 34) allein dann beseitigt , wenn die Umstände, die zwingend auf eine (dr o- hende) Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, nicht mehr gegeben sind. Eine nachträgliche Änder ung der Tatsachengrundlage scheidet im Streitfall mangels einer erkennbaren Liquiditätszufuhr aus (BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 , aaO ). 6. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, die Vorsatzanfechtung scheide hier mit Rücksicht auf einen Sanierung sversuch aus. Sowohl der Gesichtspunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit als auch derjenige der Inkongruenz können ihre Bedeutung als Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners verlieren, wenn die angefochtene Rechtshandlung Besta ndteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs ist. Voraussetzung hierfür ist, dass zu der Zeit der ang e- fochtenen Handlung ein sch lüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegt, das mindes tens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und 10 11 - 6 - begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 52/10, WM 2013, 763 Rn. 11). Im Streitfall fehlt es bereits an einem schlüssigen Sanierungskonzept. Eine ernsthafte und begründete Aussicht auf einen Sanierungserfolg war darum nicht gerechtfertigt. Kayser Gehrlein Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.12.2010 - 10 O 335/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.08.2012 - I - 12 U 6/11 -
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