ECLI:DE:BGH:2018:140618UIXZR232.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 232/17 Verkündet am: 14. Juni 2018 Preuß Justizangestellte als Urkunds beamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG § 9b Abs. 1 Satz 1, § 64 Satz 1 Ein Insolvenzverwalter ist nicht gehindert, Ersatzansprüche des Schuldners wegen verbotener Zahlungen im Rahmen eines Vergleichs a n einen Dritten a b zutreten. BGH, Urteil vom 14. Juni 2018 - IX ZR 232/17 - OLG Stuttgart LG Ulm - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, d ie Ric h- t er in Lohmann und die Richter Prof. Dr. Pape, Dr. Schoppmeyer und Meyberg für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Stuttgart vom 19. September 2017, berichtigt durch Beschluss vom 14. November 2017 , wird auf Kosten der Bekla g- ten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Abtretung. Die Bekla g- ten waren Geschäftsführer der R . GmbH (fortan Schuldnerin), über deren Vermögen auf Eigenantrag vom 4. November 2010 am 31. Dezember 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt P . als Insolvenzverwalter bestellt wurde. Die Schuldnerin war Teil einer im Bereich der Herstellung und des Vertriebs von Regalsysteme n tätigen Unte r- nehmensgruppe. Über das Vermögen weiterer Gesellschaften dieser Gruppe wurde im Zeitraum zwischen dem 31. Dezember 2010 und dem 12. Juli 2011 ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 15. Februar 2013 schlossen die beteiligten Insolv enzverwalter der Gesellschaften unter anderem mit dem Kläger eine Vereinbarung zur Erled i- gung und Beilegung von zwischen den Vertragsparteien bestehenden vielfält i- 1 2 - 3 - gen rechtlichen Auseinandersetzungen über gegenseitige Ansprüche . Diese Vereinbarung sieht un ter anderem vor, dass mögliche vertragliche und auße r- vertragliche Ansprüche gegen die Beklagten an den Kläger abgetreten werden und der Kläger vorsorglich zur Geltendmachung der Ansprüche und zur Pr o- zessführung im eigenen Namen ermächtigt wird. Hierzu heiß t es: " bgetr e- ten sind auch die etwaigen Ansprüche der Insolvenzverwalter gegen die G e- gemäß § 64 Satz 1 GmbHG auf Erstattung von Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Insolvenzschuldnerinnen. " Unter dem 18. März 2 013 unterzeichneten die Insolvenzverwalter zwei als " A b- tretung " bezeichnete Schriftstücke, in denen etwaige vertragliche und außerve r- tragliche Ansprüche gegen die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer in vo l- ler Höhe einschließlich etwaiger Zinsen an den Kläger abgetreten werden. Gestützt hierauf nimmt der Kläger die Beklagt en als Gesamtschuldner auf Schadenersatz wegen behaupteter Zahlungen betreffend die Schuldnerin im Zeitraum vor Insolvenzeröffnung in Anspruch. Mit einer Zwischenfestste l- lungswider klage begehren die Beklagten die Feststellung, dass die Abtretung der gegen sie gerichteten Ansprüche an den Kläger und die Einräumung einer Prozessstandschaft unwirksam seien. Das Landgericht hat die Widerklag e durch Teilurteil abgewiesen. D ie Berufung de r Beklagten ist ohne Erfolg gebli e- ben. Mi t ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die B e- klagten ihr Feststellungsbegehren weiter . Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausg e- führt, der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin habe die streitgegenständlichen Ansprüche wirksam an den Kläger abgetreten. Der Kl ä- ger habe die Abtretung schlüssig dargelegt. Mit ihre m insoweit erhobenen Ei n- wand , aus der Vorlage einer teilgeschwärzten Vereinbarung werde nicht darg e- legt, die Vereinbarung sei unbedingt erfolgt, könnten die Beklagten nicht durc h- dringen; der erst in der Berufung gehaltene Vortrag, hinter den Schwärzungen könnten Wirksamkeitshi ndernisse versteckt sein, sei neu und nicht mehr zuz u- lassen. In der Vereinbarung werde auch die Annahme der Abtretung erklärt. D en Beweis eine r Insolvenzzweckwidrigkeit der Vereinbarung hätten die Beklagten nicht erbracht . Die Abtretung sei nicht ohne Gegenleistung erfolgt, sondern als Teil einer Gesamtbereinigung. Dass der Insolvenzverwalter die A b- tretung ohne Beteiligung am Beitreibungserlös vereinbart habe, begründe keine Zweckwidrigkeit. Inhalt und Umstände der abgeschlossenen Vereinbarung li e- ßen k einen offensichtlichen Verstoß gegen die Aufgaben des Insolvenzverwa l- ters erkennen. Dieser habe vielmehr unter Berücksichtigung einer anwaltlichen Stellungnahme von der geringen Werthaltig keit der abgetretenen Ansprüche ausgehen dürfen. Es könne nicht fest gestellt werden, dass diese Einschätzung auf untragbaren Annahmen beruhe. Weder seien die Forderungen als " Lästi g- keitsprämie " abgetreten, noch werde einer der Insolvenzgläubiger einseitig b e- vorzugt. Auf das subjektive Element der Insolvenzzweckwidrigkeit k omme es deshalb nicht mehr an. Die Vereinbarung sei schließlich auch nicht wegen eines Verstoßes g e- gen § 9b GmbHG unwirksam. Diese Vorschrift finde zwar grundsätzlich Anwe n- 5 6 7 - 5 - dung auch auf Ansprüche nach § 64 GmbHG . Indes setz e § 9b GmbHG dem Insolvenzver walter für den Abschluss eines Vergleichs oder eine s Verzichts hinsichtlich solcher Ansprüche keine über das Verbot der Insolven zzweckwi d- rigkeit hinausgehenden engeren Schranken. Offen bleiben könne daher, ob § 9b GmbHG bereits deswegen ausscheide, weil ni cht unmittelbar ein Vergleich oder Verzicht vereinbart worden sei, oder ob die Berufung der Beklagten auf eine Unwirksamkeit nach § 9b GmbHG rechtsmissbräuchlich wäre. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtliche r Nachprüfung stand. 1. D ie Revision ist uneingeschränkt zulässig. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keine Beschränkung der Revisionszulassung; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Recht smittels auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2016 I ZR 9/15, BGHZ 211, 309 Rn. 11 mwN). 2. Die Zwischenfeststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Die begehrte Feststellung geht über den der Rechtskraft zugänglichen Gege n- stand der Klage hinaus. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, erledigt das Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien nicht erschöpfend. 3 . Die tatrichterlichen Feststellungen tragen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, zwi schen den Parteien sei eine Abtretungsvereinbarung zusta n- de gekommen. Mit ihren hiergegen gerichteten Rügen , die sich darauf stützen, 8 9 10 11 - 6 - dass der Kläger die Vereinbarung vom 15. Februar 2013 nicht vollständig, so n- dern teilweise geschwärzt vorgelegt hat, kann die Revision nicht durchdringen. Dabei kann dahinstehen, ob die Behauptung, die Abtretung sei möglicherweise an Bedingungen geknüpft gewesen, im Berufungsverfahren neu im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO war. Denn nach den getroffenen und i n- s oweit nicht angegriffenen Feststellungen wurden die streitgegenständlichen Ansprüche jedenfalls mit Erklärung vom 18. März 2013 uneingeschränkt abg e- tre ten. D er Kläger hat die Abtretung spätestens mit Geltendmachung der A n- sprüche gegen die Beklagten angenom men , welche nach deren Vorbringen umgehend nach Abschluss der Vereinbarung vom 15. Februar 2013 erfolgte . 4 . Auch d ie Wertung des Berufungsgerichts, die Abtretungsvereinbarung sei nicht i nsolvenzzweckwidrig, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstande n . a) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Di e- sem steht bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Erme s- sensspielraum zu (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, NZI 2013, 347 Rn. 8). Seine Rechtsmacht ist allerdings durch den Insolvenzzweck (§ 1 InsO) beschränkt. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgeric htshofs sind Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters unwirksam , welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und e indeutig zuwide r- laufen; sie verpflichten di e Masse nicht (BGH, Urteil vom 25. April 2002 IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353 , 360 f ; vom 10. Januar 2013, aaO ). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten für jeden verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich ist, wenn der Widerspruch zum Insolvenz zweck also evident war und 12 13 - 7 - sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weit e- res begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist ( vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2002 , aaO ; Beschluss vom 20. März 2008 IX ZR 68/06, NZI 2008, 365 Rn. 4; vom 14. April 2011 IX ZR 114/10, juris Rn. 3; Urteil vom 20. März 2014 IX ZR 80/13, NZI 2014, 450, Rn. 14 ; zur KO bereits BGH, Urteil vom 13. Januar 1983 III ZR 88/81, NJW 1983, 2018, 2019 ) . Um Insolvenzzweckwidrigkeit anz u- nehmen, genügt es nicht, dass die Handlung des Insolvenzverwalters nur u n- zweckmäßig oder unrichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2014 , aaO mwN; Uhlenbruck/Hirte/Ede, InsO, 14. Aufl., § 129 Rn. 152) . Das gilt auch für einen vom Insolvenzverwalter geschlossenen Vergleich , der regelmäßig ein teilweises Entgegenkommen beinhaltet und somit falls er einen oder mehrere Ansprüche zum Gegensta nd hat einen teilweisen Ve r- zicht. Nur ein Verzicht , welche r dem Zweck des Insolvenzverfahrens der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuw i- derlä uf t , wäre unwirk sam; ist der Vergleich für die Masse nur ungünstig, aber noch nicht insolvenzzweckwidrig, ist er wirksam (BGH, Urteil vom 17. De - zember 2015 IX ZR 143/ 13, BGHZ 208, 227 Rn. 24 mwN ). Die Darlegung und gegebenenfalls der Nachweis, dass der geschlossene Vergleich oder die darin erfolgte Forderungsabtretung wegen Insolvenzzweckwidrigkeit unwirksam ist, obliegt der Partei , die sich auf diesen rechtsvernichtenden Einwand beru ft . b) Hiervon geht das Berufungsgericht zutreffend aus. Es ist auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen zu dem Ergebnis g elangt, dass sich ein zur Unwirksamkeit der Abtretung führendes insolvenzzweckwidr i- 14 15 - 8 - ges Handeln nicht feststellen lasse. Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. aa) Der Verweis der Revision auf die an den Insolvenzverwalter zu ste l- lenden S orgfaltsanforderungen vermag keine Aussage zur Unwirksamkeit der gegebenenfalls pflichtwidrig vorgenommenen Rechtshandlung zu geben. Zwar ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers das gesetzliche Leitbild des ordentl i- chen und gewissenhaften Insolvenzverwal ters an die handels - und gesel l- schaftsrechtlichen Sorgfaltsanforderungen ( § 347 Abs. 1 HGB, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 34 Abs. 1 S atz 1 GenG, § 43 Abs. 1 GmbHG) angelehnt (BT - Drucks. 12/2443, S. 129). Jedoch sind insoweit bereits die Besonderheiten zu beac hten, die sich aus den Aufgaben des Insolvenzverwalters und aus den Umständen ergeben, unter denen er seine Tätigkeit ausübt (BGH, Urteil vom 16. März 2017 IX ZR 253/15, NJW 2017, 1749 Rn. 17 , zVb in BGHZ ). Ang e- sichts der dem Insolvenzverwalter eingeräum ten umfassenden Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis kann nicht jede pflichtwidrig vorgenommene Recht s- handlung unwirksam sein , sondern wie ausgeführt nur eine solche, die dem Insolvenzzweck offenbar zuwiderläuft. Der Gläubiger der Gesellschafter wird in soweit auch nicht völlig schutzlos gestellt, denn er kann, wenn die weiteren haftungsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, den Insolvenzverwalter nach § 60 InsO auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 17. D e- zember 2015 IX ZR 1 43/13, BGHZ 208, 227 Rn. 24). bb) Die Wertung des Berufungsgerichts, die Abtretung von Ansprüchen gegen die Beklagten erweise sich nicht als insolvenzzweckwidrig, lässt auch im Übrigen keine Rechtsfehler erkennen. Mit ihrem Vorbringen, für das Revision s- verfahren sei von der Abtretung einer werthaltigen Forderung ohne gleichwert i- ge Gegenleistung auszugehen, lässt d ie Revision außer Betracht, dass das B e- 16 17 - 9 - rufungsgericht dem entgegenstehende Feststellungen getroffen hat. Danach ist d ie beanstandete Abtretung Teil eine s Gesamtver gleichs , durch den eine Vie l- zahl gegeneinander geführter Rechtsstreitigkeiten abschließend erledigt werden sollte ( " Generalbereinigung " ) . Ohne die Abtretung wäre die Gesamtvereinb a- rung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zustande gekommen. Der Au sgang der vergleichsgegenständlichen und mit einem erheblichen Kostenrisiko für die Masse verbundenen Verfahren war ungewiss. D er Klä ger hatte zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses hinsichtlich von ihm geltend gemachter Schadene r- satzansprüche ein Grundurte il zu seinen Gunsten erwirkt, in einem anderen mit dem Kläger geführten Rechtsstreit waren die Insolvenzverwalter der Gesel l- schaften erstinstanzlich unterlegen . Demgegenüber bestand Versicherung s- schutz für die Beklagten lediglich bis zu einer Höhe von 5 Mi Die den Inso l- venzverwalter der Schuldnerin beratenden Rechtsanwälte kamen in einer Ste l- lungnahme zu dem Ergebnis, dass der Gesamtvergleich für die Masse vortei l- haft sei. Die Würdigung des Berufungsgerichts, begründete Zweifel an der Ve r- einbarkeit der Abtretung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens hätten sich nicht aufdrängen müssen, ist vor diesem Hintergrund revisionsrechtlich nicht zu beanstanden . Der Insolvenzverwalter ist auch nicht stets gehalten, sich eine Beteil i- gung an der abgetretenen Forderung für den Fall von deren Beitreibung ei n- räumen zu lassen. Wie die hierzu von der Revision in Bezug genommenen En t- scheidungen (BGH, Urteil vom 10 . Januar 2013 IX ZR 172/11, NZI 2013, 347 Rn. 10; OLG München, WM 2006, 1765, 1769 f) bereits zeigen, kommt es maßgeblich auf eine Gesamtbetrachtung der sich für die Masse ergebenden Auswirkung des abzuschließenden Vergleichs an. Entscheiden d sind die jewe i- ligen Umstände des Einzelfalls. Es kommt dabei nicht allein auf die Nennwerte der sich gegenüberstehe nden und bis dahin lediglich behaupteten Forderu n- 18 - 10 - gen an . V ielmehr hat der Insolvenzverwalter deren wirtschaftliche Werthaltigkeit unter Berücksichtigung von Kosten und Aussichten einer Verwirklichung zu pr ü- fen . Beachtung verdienen ferner die Vorteile, die sich für die Masse aus einer nicht strei tigen Auseinandersetzung ergeben können. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Insolvenzverwalter eine solche Prüfung durchg e- führt mit dem Ergebnis, dass er von einer gerichtlichen Geltendmachung z u- gunsten der Masse abgesehen hätte. Ob der Kläger von der Werthaltigkeit der an ihn abgetretenen Ansprüche überzeugt war, ist für die Wirksamkeit der A b- tretung nicht entscheidungserheblich. 5 . Der Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung steht es auch nicht en t- gegen , dass g emäß § 64 Satz 4, § 43 Abs. 3 Satz 2, § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG ein Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche nach § 64 Satz 1 und Satz 3 GmbHG oder ein Vergleich der Gesellschaft hierüber, der die E r- satzpflicht des Geschäftsführer s einschränkt, unwirksam ist , soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist. a) Für die hier interessierende Abtretung der E rsatzansprüche an einen Dritten kommt nur eine entsprechende Anwendung des § 9b Abs. 1 Sa tz 1 GmbHG in Betracht, weil nach dem Wortlaut dieser Vorschrift unmittelbar nur der Vergleich (im Sinne des § 779 BGB) mit einem Ersatzverpflichteten ( Ulmer/ Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl. , § 9b Rn. 10 f; Scholz/ Veil, GmbHG, 12. Aufl ., § 9b Rn. 7 ; MünchKomm - GmbHG/Herrler, 3. Aufl., § 9b Rn. 15; Henssler/Strohn/Schäfer, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 9b GmbHG Rn. 5 ; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 9b Rn. 8 ), sowie der wenigstens teilweise Verzich t ( etwa durch Erlassv ertrag, § 397 Abs. 1 BGB, oder durch negatives Schuldanerkenntnis, § 397 Abs. 2 BGB; vgl. Ulmer/ Habersack, aaO Rn. 8 f; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl., § 9b 19 20 - 11 - Rn. 2; Rowedder/Schmidt - Leithoff/Schmidt - Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 9b Rn. 5; Tebben in Mi chalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 9b Rn. 2; Roth/Altmeppen/Roth, GmbHG, 8. Aufl. § 9b Rn. 2; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. § 9b Rn. 1; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, aaO Rn. 5 ff ) u n- wirksam sind. O b die für eine solche Analogie erf orderlichen Voraussetzung en im Falle der Abtretung der Ansprüche der Gesellschaft durch einen Insolven z- verwalter vorliegen, kann hier dahinstehen. b) Die Vorschrift des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt nicht für den Inso l- venzverwalter . Zwar enthalten § 64 Satz 4, § 43 Abs. 3 Satz 2, § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG keine ausdrückliche Einschränkung des persönlichen Anwe n- dungsbereichs. § 9b Abs. 1 GmbHG, auf dessen entsprechende Anwendung § 64 Satz 4 GmbHG über § 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG verweist, spricht von " der Gesellschaft " . Eine am Sinn und Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung ergibt jedoch, dass § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG (auch für Ansprüche nach § 64 Satz 1 und Satz 3 GmbHG) nicht für die Gesellschaft gilt, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröff net wurde. Dies hat das Berufungsgericht in Übe r- einstimmung mit der nahezu einhelligen Auffassung in der Literatur ( Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, aaO § 64 Rn. 132; Schmidt - Leithoff/Schneider in Rowedder/Schmidt - Leithoff, aaO, § 64 Rn. 54; Nerlich in Mic halski/Heidinger/ Leible/J.Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 64 Rn. 28; MünchKomm - GmbHG/Müller, 2. Aufl. , § 64 R n. 106, 171; Henssler/Strohn/Arnold, aaO Rn . 39 mwN; Bau m- bach/Hueck/Fastrich, aaO § 9b Rn. 2 ; Wicke, aaO § 64 Rn. 24; HK - GmbHG/ Ko lmann, 3. Aufl., vor § 64 Rn. 251 f, § 64 Rn. 75; Bork/Schäfer/Bork, GmbHG, 3. Aufl., § 64 Rn. 33; BeckOK - GmbHG/Mätzig, Februar 2018, § 64 Rn. 93; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 35 Rn. 338 f; Haas, ZInsO 2007, 464, 469) zutreffend gesehen. 21 - 12 - a a) Der Wortlaut des § 9 b Abs. 1 GmbHG vermag die These der Revis i- on, § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG sei uneingeschränkt auch auf den Insolven z- ve r walter anwendbar, nicht zu stützen . Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der in § 9b Abs. 1 Satz 2 GmbHG geregelten insolvenzbezogenen A usnahme von der Unwirksamkeit eines Verzichts oder Ver gleichs . D enn diese Ausnahme betrifft ausschließlich die Insolvenz des Ersatzpflichtigen (vgl. Ulmer/Habersack, aaO § 9b Rn. 17 ff; MünchKomm - GmbHG/Herrler, aaO § 9b Rn. 28; Henssler/ Strohn/Schäfer, aa O § 9b Rn. 10 ; BeckOK - GmbHG/Ziemon s, August 2017, § 9b Rn. 16 ) . Dass der Gesetzgeber damit auch insolvenzrechtliche Sachve r- halte die Gesellschaft betreffend in den Blick genommen oder geregelt hätte, ist weder aus dem Wortlaut noch aus der Gesetzesbegründu ng (BT - Drucks. 8/1347, S. 36) ersichtlich. Die Vorschrift des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG adre s- siert im Gegenteil die Gesellschaft , die aber durch die Eröffnung des Insolven z- verfahrens aufgelöst wird (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) . b b) Anderes kann auch der G esetzessystematik nicht entnommen we r- den. § 9b GmbHG findet sich in dem die Errichtung einer Gesellschaft betre f- fenden Abschnitt 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschrän k- ter Haftung ( GmbHG ) , ist also Teil der Gründungvorschriften. Über den unmi t- telbaren Anwendungsbereich betreffend die Kapitalaufbringung bei Gründung der Gesellschaft hinaus findet die Vorschrift entsprechende Anwendung auf die Kapitalerhöhung (§ 57 Abs. 4 GmbHG) sowie auf Umwandlungssachverhalte (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 1, § 135 Abs. 2 Satz 1, § 197 Satz 1 UmwG). Insoweit bezieht sich § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf Kapitalaufbringung und erhaltung bei Gründung und Betrieb einer werbenden Gesellschaft. Auch § 43 Abs. 3 GmbHG, auf den § 64 Satz 4 GmbHG verweist, dient als speziel ler Haftung s- tatbestand der Durchsetzung von Kapitalerhaltungsregelungen in §§ 30 und 33 GmbHG. Anders als bei einer werbenden Gesellschaft kann in der Insolvenz 22 23 - 13 - der Gesellschaft der Insolvenzverwalter masseschädliche Verstöße gegen die Kapitalerhaltungsreg eln bereits nach den §§ 129 ff InsO korrigi eren. Einer R e- gelung wie der jenigen de s § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG hätte es für den Inso l- venzverwalter also nicht bedurft, was zeigt, dass diese Regelung nicht die B e- fugnisse des Verwalters in der Insolvenz der Gese llschaft im Blick hat. c c ) Eine Geltung von § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG für den Insolvenzve r- walter ergibt sich auch nicht daraus, dass § 64 GmbHG Zahlungen nach Za h- lungsunfähigkeit oder Überschuldung in den Blick nimmt, die Haftung also im Regelfall die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraussetzt und es dann S a- che des Insolvenzverwalters ist , d iese Anspr ü ch e geltend zu machen. D er Zweck des § 64 GmbHG besteht darin, Masseverkürzungen im Vo r- feld des Insolvenzverfahrens zu verhindern und gegebenenf alls sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird und im nachfolgenden Insolvenzverfahren zur Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (BGH, Urteil vom 15. März 2016 II ZR 119/14, NJW 2016, 2660 Rn. 15 mwN) . Auch die Erweiterung des § 64 GmbHG durch das Gesetz zur Modern i- sierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I, S. 2026) zielt auf den insoweit bewusst über einen nachträglichen Schutz durch § 129 ff I nsO hinausgehenden Schutz vor Vermögensverschiebungen zwischen der werbenden Gesellschaft und ihren Gesellschaftern; es soll der Gefahr vorgebeugt werden, dass bei sich abzeic h- nender Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaftern Mittel entnommen werden können (BT - Drucks. 16/6140, S. 46 f). Dieser dem Insolvenzverfahren vorgel a- gerte Schutz wird durch das über § 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG entsprechend anwendbare Vergleichs - und Verzichtsverbot des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG begleitet , was dafür spricht, dass auch diese s nur insoweit greift, als das Inso l- 24 25 - 14 - venzverfahren noch nicht eingelei tet ist. Auch verliert § 64 GmbHG nicht, wie die Revision meint, dadurch jeglichen Anwendungsbereich, dass der Insolven z- verwalter nicht dem Verzichts - und Vergleichsverbot unterworfen ist . dd ) Die Vorschrift des § 9b GmbHG soll a usweislich der Gesetzesb e- gründung ausschließlich dem Gläubigerschutz dienen (BT - Drucks. 8/1347, S. 36). Sie soll also die Durchsetzbarkeit gläubigerschützender Ersatzanspr ü- che sichern ; e inen weitergehenden Sc hutz der Gesellschaft oder einer Minde r- heit bezweckt § 9b GmbHG nich t (Ulmer/Habersack, aaO § 9b Rn. 2; Münc h- Komm - GmbHG/Herrler, aaO § 9b Rn. 2; Nießen, aaO § 9b Rn. 1). Verhindert werden soll, dass einem Gesellschaftsgläubiger, der einen Zahlungstitel geg en die Gesellschaft erwirkt hat, Ansprüche gegen Geschäftsführer oder Gesel l- schafter als Haftungsmasse entzogen werden. Mit Eröffnung des Insolvenzve r- fahrens wird der Gläubigerschutz vorrangig durch das Insolvenzrecht realisiert. I n Fällen, in denen der Sc huldner zur vollen Befriedigung aller Gläubiger nicht mehr in der Lage ist, dient das Insolvenzrecht der Verwirklichung der Verm ö- genshaftung (BT - Drucks . 12/2443, S. 108). Das Ziel einer bestmöglichen und gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung steht im Vorderg rund und wird mit den Regelungen der Insolvenzordnung verwirklicht . Die in § 1 InsO genannten Ziele des Insolvenzverfahrens begrenzen zugleich die Rechtsmacht des Insolven z- verwalters ( MünchKomm - InsO/Ganter/Lohmann, 3. Aufl., § 1 Rn. 7). Die Glä u- biger werde n zudem über §§ 60, 61 InsO geschützt. Ein es anders gelagerten Gläubigerschutz es, wie er bei einer werbenden Gesellschaft erforderlich ist, bedarf es im Insolven zfall nicht. ee ) Einer Geltung von § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG für den Insolvenzve r- walter st ehen vor allem dessen Aufgaben und dessen Stellung entgegen. 26 27 - 15 - (1) Mit der Insolvenzeröffnung geht die Verwaltungs - und Verfügungsb e- fugnis auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO), das Gesellschaft s- vermögen wird zur Insolvenzmasse (§§ 35, 36 Abs. 1 und 2 InsO). Nach stä n- diger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Verwalter nicht wie der vormalige Geschäftsführer Vertreter des Schuldners, sondern Partei kraft A m- tes (BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260 mw N ). Die Organe der Gesellschaft bleiben nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwar bestehen, sie nehmen aber nur solche Kompetenzen wahr, die nicht die Insolvenzmasse betreffen (BGH, aaO). Weder die Gesellschafterversammlung noch ein Aufsichts - oder Verwal tungsrat ist berechtigt, de m Insolvenzverwalter Weisungen hinsichtlich der Art und Weise der Abwicklung zu erteilen (HK - InsO/ Kayser, 9 . Aufl., § 8 0 Rn . 30; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 80 Rn. 53). Dem Insolvenzverwalter steht bei der Ausübung seine r Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Seine Befugnisse sind bewusst weit gefasst und gehen über den gesellschaftsrechtlichen Handlungsrahmen hinaus (Bau m- bach/Hueck/Haas, aaO § 60 Rn. 42). Gegenstände der Masse können vom I n- solvenzverw alter freigegeben werden mit der Folge, dass der Insolvenzb e- schlag endet und der Schuldner die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis wi e- dererlang t. W ird eine Forderung freigegeben, fällt grundsätzlich auch ein mit deren Beitreibung erzieltes Vermögen nicht i n die Insolvenzmasse (BGH, B e- schluss vom 3. April 2014 IX ZA 5/14, NZI 2014, 501 Rn. 6 mwN ; Urteil vom 22. Mai 2014 IX ZR 136/13, NZI 2014, 614 Rn . 33). (2) Hiervon ausgehend ist i n der Rechtsprechung anerkannt, dass der Insolvenzverwalter auch i m Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juri s- tischen Person befugt ist , einzelne Gegenstände aus der Masse freizugeben (BGH, Urteil vom 21. April 2005 IX ZR 281/03, BG HZ 163 , 32). Auch kann er auf Insolvenz anfechtung gestützte Herausgabe ansprüche ab treten (BGH, Urteil 28 29 - 16 - vom 17. Februar 2011 IX ZR 91/10 , WM 2011, 1080 R n . 8; vom 10. Januar 2013 IX ZR 172/11 , WM 2013, 471 Rn. 10 ). Die hierfür maßgeblichen G e- sichtspunkte gelten in gleicher Weise für die Fra ge , ob der Insolvenzverwalter auf einen Anspr uch der Masse aus § 64 Satz 1 und Satz 3 GmbHG verzichten oder sich über einen solchen vergleichen kann. Das Insolvenzverfahren wird geprägt von dessen Ziel der bestmöglichen und gleichmäßigen Gläubigerb e- friedigung. Der Insolvenzverwalter soll nicht gezwun gen sein, einen unter U m- ständen mit einem erheblichen Prozess - und Kostenrisiko verbundenen Rechtsstreit führen zu müssen. Ihm ist ein Ermessenspielraum auch insoweit einzuräumen, als er eine gegebenenfalls notwendige Kooperation mit den G e- schäftsführern über §§ 9 7 , 101 InsO hinaus nicht durch eine zwingende Ve r- folgung der Ansprüche nach § 64 GmbHG gefährden will ( HK - GmbHG/ Ko lmann, aaO § 64 Rn. 76). Der Insolvenzzweck, der zugleich die Befugnisse des Insolvenzverwalters begrenzt, bietet den Gläubigern zudem ausreichend Schutz, indem dessen Verletzung wie bereits oben dargelegt sowohl Fälle - 17 - der Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts des Insolvenzverwalters als auch dessen Haftung nach § 60 InsO nach sich ziehen kann. Kayser Lohmann Pape Schopp meyer Meyberg Vorinstanzen: LG Ulm, Entscheidung vom 16.12.2016 - 11 O 11/14 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 19.09.2017 - 12 U 8/17 -
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