BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 233/00 Verkündet am: 15. Januar 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja § 634 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung 1. Die Verzögerung der Eröffnung oder die behördliche Androhung der Schli e - ßung eines Geschäftslokals können Ausnahmesituationen sein, die es rechtfertigen, davon abzusehen, den Unternehmer unter Fristsetzung zur Beseitigung eines Mangels des Werks aufzufordern. 2. Eine vom Zuwarten auf die Mangelbeseitigung durch den Unternehmer au s - gehende Störung ist nicht unerheblich und kann daher eine sofortige eigene Mangelbeseitigung durch den Besteller rechtfertigen, wenn an einem Freitag von einer Behörde die Schließung eines Geschäftsbetriebs zu Beginn der kommenden Woche für den Fall angedroht wird, daß bis dahin der Grund für - 2 - die von dem Geschftsbetrieb ausgehenden Emissionen nicht beseitigt sind, und der die Emissionen auslsende Mangel des Werks erst im Zuge der vom Besteller am Tag der Androhung eingeleiteten Arbeiten zum Abstellen der Emissionen zu Tage tritt. BGH, Urteil vom 15.1.2002 - X ZR 233/00 - OLG Dsseldorf LG Dsseldorf - 3 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 15. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf fr Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das am 8. November 2000 verkndete Urteil des Oberlandesgerichts Dsseldorf aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entsche i - dung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte beauftragte die Klgerin 1996 mit dem Einbau einer Klima - und Lftungsanlage in sein Geschftshaus in H.. Dabei wurde vereinbart, daû die Abluftrohre einen Durchmesser von 150 mm aufweisen sollten. Rohre di e - ses Durchmessers wurden von der Klgerin berwiegend eingebaut; lediglich am oberen Ende der Anlage fand aus zwischen den Parteien streitigen Gr n - den ein Rohr von nur 80 mm Durchmesser Verwendung. Fr die vom Beklagten abgenommenen Leistungen rechnete die Klgerin einschlieûlich einiger Z u - satzleistungen insgesamt 332.581,48 DM ab. Der Beklagte zahlte hierauf einen Teilbetrag von 238.973,79 DM. Mit der Klage begehrt die Klgerin die Zahlung der restlichen Vergtung von 93.607,69 DM nebst Zinsen. Der Vergtungsa n - - 4 - spruch wird vom Beklagten nicht bestritten. Er verteidigt sich gegen die Klag e - forderung durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprchen in Hhe von 92.044,53 DM. Der zur Aufrechnung gestellten Forderung liegt im wesentlichen folge n - der Sachverhalt zugrunde: In dem Haus des Beklagten wurden nach dem Einbau der Klima- und Lftungsanlage durch die Klgerin zunchst unter anderem eine Metzgerei und ein Restaurant betrieben. Ab Dezember 1998 wurde nach einer Nutzungsnd e - rung in den Rumen der Metzgerei ein Schnellimbiû erffnet, dessen Abluft zu Geruchsbelstigungen bei den Mietern des Beklagten und in der Nachba r - schaft fhrte. Aus diesem Grunde lieû der Betreiber des Geschfts noch im Dezember 1998 Arbeiten an der Lftungsanlage durchfhren, ohne daû die Geruchsbelstigungen abgestellt werden konnten. Am 8. Januar 1999 fhrte die Polizeibehrde der Stadt H. eine Ortsbegehung durch und drohte die Schlieûung des Geschfts fr den Fall an, daû die Geruchsbelstigungen nicht bis zum 12. Januar 1999 abgestellt wrden. Der Beklagte lieû daraufhin A r - beiten an der Anlage durchfhren, in deren Verlauf unter anderem ein zustzl i - ches Abluftrohr verlegt wurde. Im Rahmen dieser Arbeiten stellte sich heraus, daû die Klgerin im Bereich des Dachaustritts Abluftrohre mit einem Durc h - messer von nur 80 mm eingebaut hatte. Die Klgerin hat im wesentlichen geltend gemacht, die ihr in Auftrag g e - gebenen Arbeiten ordnungsgemû ausgefhrt zu haben. Der Einbau von A b - luftrohren mit einem Durchmesser von 80 mm statt 150 mm im Bereich des Dachaustritts sei auf Veranlassung des Bauleiters des Beklagten erfolgt. Die zur Aufrechnung gestellten Forderungen betrfen keine Aufwendungen zur B e - seitigung angeblicher Mngel ihres Werks, sondern wrden aus Aufwendungen fr den Einbau eines ganz anderen, zustzlichen Werks resultieren, das durch die Nutzungsnderung im Haus des Beklagten erforderlich geworden sei. Sie - 5 - habe nicht den Auftrag gehabt, eine Abluftanlage mit Filtern fr eine Garkche, sondern lediglich eine Raumabluftanlage fr eine Metzgerei zu installieren. Der Beklagte hat im wesentlichen geltend gemacht, der der Klgerin e r - teilte Auftrag habe die Erstellung einer Klima - und Lftungsanlage zum Inhalt gehabt, deren Abluftrohre einen Durchmesser von 150 mm aufweisen. Die Kl - gerin habe an entscheidenden Stellen ohne Absprache mit ihm den Roh r - durchmesser der Abluftrohre verengt, was zu den Geruchsbelstigungen im Hause und in der Nachbarschaft gefhrt habe. Nachdem ihm aufgrund der B e - gehung eine Frist zur Abstellung der Geruchsbelstigungen bis zum 12. Januar 1999 gesetzt worden sei, habe er im wesentlichen einen weiteren Abluftkanal verlegen und die Abluftanlage fr den Schnellimbiû verbessern lassen, um se i - ne Schlieûung zu vermeiden. Erst bei Durchfhrung dieser Arbeiten sei die Verringerung des Querschnitts der von der Klgerin verlegten Abluftrohre fes t - gestellt worden; bis dahin habe sie - weil das Rohr unter Putz verlegt gewesen sei - nicht entdeckt werden knnen. Das Entstehen der Geruchsbelstigungen sei allein auf die Querschnittsvernderungen in der von der Klgerin erstellten Abluftanlage zurckzufhren. Deshalb habe die Klgerin die Kosten fr die B e - seitigung der durch die vertragswidrige Ausfhrung des Werks entstandenen Aufwendungen zu tragen. Das Landgericht hat der Werklohnklage im wesentlichen stattgegeben und dazu ausgefhrt, die zur Aufrechnung gestellten Betrge betrfen Kosten fr Einbauten, die nicht Gegenstand des der Klgerin erteilten Auftrags gew e - sen seien, sondern ber diesen deutlich hinausgingen. Zudem habe der B e - klagte die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatza n - spruchs, nmlich Fristsetzung zur Mngelbeseitigung und Ablehnungsandr o - hung, nicht dargelegt. Die Berufung des Beklagten hatte im Zinspunkt teilweise Erfolg, im brigen hat sie das Berufungsgericht zurckgewiesen. Mit der Rev i - sion verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Abweisung der Klage in vollem Umfang weiter. Die Klgerin ist der Revision entgegengetreten. - 6 - Entscheidungsgrnde : Die zulssige Revision ist begrndet. I. Das Berufungsgericht hat den restlichen Vergtungsanspruch der Kl - gerin fr unstreitig und aus §§ 631, 632 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im Folgenden a.F.) begrndet gehalten. Das lût einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht ang e - griffen. II. 1. Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten zur Aufrechnung g e - stellten Gegenansprche fr unbegrndet gehalten. Es hat dazu im wesentl i - chen ausgefhrt, die geltend gemachten Kosten betrfen keine Mngelbeseit i - gung, sondern seien fr eine Umrstung der von der Klgerin erstellten Abluf t - anlage fr den Betrieb eines Imbisses aufgewendet worden. Es sei zwar u n - streitig, daû die Klgerin den Rohrdurchmesser der Abluftrohre beim Austritt aus dem Dachgeschoû von 150 mm auf 80 mm reduziert habe und damit von der vertraglichen Vorgabe abgewichen sei, die generell einen Rohrdurchme s - ser von 150 mm vorgesehen habe. Soweit der Beklagte behaupte, der Durc h - messer der Rohre sei an entscheidenden Stellen zu gering dimensioniert g e - wesen, sei dies kein ausreichend substantiierter Vortrag im Hinblick auf weitere Engstellen. Die Rohre seien berprft und ausgetauscht worden. Aus der E r - klrung des Geschftsfhrers der Firma R. GmbH (nachfolgend: R.) ergebe sich nur die Reduzierung des Durchmessers im Dachgeschoû unterhalb des Rohraustritts. Ob die Reduzierung des Durchmessers in diesem Bereich einen Mangel der geschuldeten Anlage darstelle, die nicht fr einen Imbiûbetrieb, sondern fr eine Metzgerei konzipiert gewesen sei, knne dahinstehen. Es b e - drfe auch keiner Prfung, ob die Änderung des Rohrdurchmessers im Au s - trittsbereich auf Anweisung der Bauleitung geschehen sei. Denn es sei unstre i - - 7 - tig, daû die Anlage der Entfernung der Abluft aus der dort ursprnglich betri e - benen Metzgerei gedient habe. Daû die Anlage wegen der Reduzierung des Durchmessers dafr nicht geeignet gewesen sei, behaupte der Beklagte nicht ausreichend konkret. Selbst wenn die Reduzierung des Rohrdurchmessers o h - ne Veranlassung der Bauleitung erfolgt sei und einen Mangel der Abluftanlage fr die nach der ursprnglichen Planung vorgesehenen Betriebe darstellen sollte, wre fr die Beseitigung dieses Mangels nur erforderlich gewesen, die Rohre im betroffenen Bereich auszutauschen. Der Beklagte knne daher weder die Erstattung von Kosten fr eine Abluftanlage als Sonderanfertigung, noch Erstattung von Kosten fr Rohrverlegungs- und Kernbohrungsarbeiten, die Herstellung von Rigipsksten in der Gaststtte, die Abnahme der neuen A b - luftanlage, einen neuen Entlftungskanal mit Entlftungsgitter sowie fr Dac h - deckerarbeiten verlangen. Es sei auch nicht mglich, aus den vom Beklagten berreichten Unterlagen die Kosten zu berechnen, die sich allein auf die Änd e - rung des Rohrdurchmessers beziehen. 2. Die dagegen erhobenen Rgen der Revision sind begrndet. a) Wie die Revision zu Recht geltend macht, ist fr das Revisionsverfa h - ren davon auszugehen, daû das Werk der Klgerin nicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit und deshalb sein Wert zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder gemindert war (§ 633 Abs. 1 BGB a.F.). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages, daû die Abluftrohre der von der Klgerin herzustellenden Anlage durchgngig einen Durchmesser von 150 mm aufweisen sollten. Diesen Durchmesser wiesen jedenfalls die Abluftrohre im Bereich des Dachaustritts nicht auf. Das von der Klgerin hergestellte Werk war folglich nicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit. Davon ist - 8 - das Berufungsgericht ausgegangen. Das lût einen Rechtfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Da das Berufungsgericht keine gegenteiligen Feststellungen getroffen hat, ist, wie die Revision zu Recht geltend macht, fr das Revisionsverfahren weiter von den Behauptungen des Beklagten auszugehen, die von dem Imbi û - betrieb ausgehenden Geruchsbelstigungen seien allein darauf zurckzuf h - ren, daû durch die Reduzierung des Querschnitts die Abfhrung der Abluft ber Dach behindert worden sei, was dazu gefhrt habe, daû sich die Gerche, die von der Abluft des Imbiûbetriebes ausgingen, nicht in den Luftraum ber Dach verteilt htten, sondern auf Straûenniveau gedrckt und dort unang e - nehm sprbar geworden seien (Schriftsatz vom 2. Mai 2000, GA 153 f). Dort war zugleich geltend gemacht, eine Anlage, die - den getroffenen Abreden en t - sprechend - durchgngig Abluftrohre von 150 mm Durchmesser aufweist, habe einen Betrieb des Imbisses ohne Geruchsbelstigung fr die Umgebung e r - mglicht. Entgegen der Auffassung der Klgerin kommt es bei diesem dem Rev i - sionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht darauf an, ob die von ihr hergestellte Anlage bis zur Nutzungsnderung im Dezember 1998 or d - nungsgemû funktioniert hat. Zwar liegt nicht in jedem Fehler des vom Unte r - nehmer hergestellten Werks bereits ein Mangel im Rechtssinne, sondern nur in einem solchen Fehler, der den Wert oder die Tauglichkeit des Werks zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten, d.h. zu dem vom Besteller beabsichtigten und dem Unternehmer bekannten, hilfsweise zu dem gewhnlichen Gebrauch aufhebt oder mindert (BGHZ 139, 244, 247). Das Berufungsgericht hat aber keine Feststellungen dahingehend getroffen, daû die Klgerin nach dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages oder nach den bei seinem Abschluû erkennbaren Umstnden nur eine Abluftanlage zur Entlftung einer Metzgerei, nicht aber eines Imbisses zu konzipieren und herzustellen hatte. Gegen eine solche Annahme spricht vielmehr, worauf die Revision z u - - 9 - treffend hinweist, daû die Klgerin selbst vorgetragen hat (Schriftsatz vom 10. Dezember 1999, Seite 2, GA 101), bei Abschluû des Vertrages habe weder sie noch der Beklagte gewuût, wofr die Anlage verwendet werden solle. Ma n - gels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher fr das Rev i - sionsverfahren davon auszugehen, daû ein bestimmter Gebrauch der Rume, die von der von der Klgerin herzustellenden Lftungsanlage betroffen wurden, und damit auch der Anlage selbst weder vertraglich vereinbart noch aus den Umstnden bei Vertragsschluû zu erkennen war. b) Bei dieser Sachlage kann im Revisionsverfahren dahingestellt ble i - ben, ob es sich bei den einzelnen Positionen des Schadensersatzbegehrens des Beklagten um solche handelt, die sich aus der Beseitigung von Mngeln des Werks oder aus engen oder entfernten Mangelfolgen ergeben, wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat. Denn bei dieser Sachlage knnen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die vom Beklagten im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Schadensersatzansprche aus § 635 BGB a.F. ebenso wie mgliche in Betracht kommende Schadensersat z - ansprche aus positiver Vertragsverletzung nicht schon deshalb dem Grunde nach verneint werden, weil die vom Beklagten aufgewendeten Kosten nicht der Feststellung und Beseitigung des Mangels sowie der Wiederherstellung des Zustands vor der Mangelbeseitigung, sondern insgesamt der Herstellung einer anderen Abluftanlage gedient htten, als sie von der Klgerin herzustellen war. Gegenstand der von dem Beklagten in Auftrag gegebenen Arbeiten war die Installation einer Anlage, mit der die allein infolge der - nach dem im Rev i - sionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt - mangelhaften Arbeiten aufgetretenen Geruchsbelstigungen beseitigt werden sollten. Diese Arbeiten sind danach allein durch die Mangelhaftigkeit des Werks ausgelst worden, beruhen auf dieser und stellen daher Arbeiten zur Beseitigung der Mangelha f - tigkeit und der auf ihr beruhenden Folgen dar. Insoweit rgt die Revision z u - nchst zu Recht, daû der Beklagte vorgetragen hat, zur Behebung der Que r - - 10 - schnittsverengung der von der Klgerin installierten Abluftrohre sei ein weit e - res Abluftrohr installiert worden. Feststellungen, daû mit der Verlegung des weiteren Abluftrohrs dem Mangel zu eng dimensionierter Abluftrohre im Werk der Klgerin nicht abgeholfen worden sei, hat das Berufungsgericht nicht g e - troffen. Die Revision beanstandet zudem zu Recht, das Berufungsgericht habe die unter Beweisantritt des Beklagten vorgetragene Behauptung unbercksic h - tigt gelassen, die Klgerin habe eine Querschnittsverengung nicht nur im B e - reich des Dachaustritts, sondern auch im Bereich des Durchgangs der Ablu f - trohre durch Wnde vorgenommen (RB S. 5; Klageerwiderung S. 2, GA 31; Berufungsbegrndung S. 3, GA 145). Diese Behauptung ist der Sachaufkl - rung durch Beweisaufnahme zugnglich und entgegen der Auffassung des B e - rufungsgerichts nicht schon deshalb unsubstantiiert, weil sich der Beklagte auf die Mngeldarstellung durch den Geschftsfhrer der R. bezogen hatte. Aus der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Darstellung des Geschft s - fhrers der R. ergibt sich lediglich, daû dieses Unternehmen die Abluftrohre im Bereich des Dachaustritts freigelegt und in diesem Bereich die Querschnitt s - verengung festgestellt hat. Die Darstellung enthlt keinen Hinweis, daû es den Durchmesser der Abluftrohre auch in anderen Bereichen untersucht htte. Die Darstellung betraf mithin nur einen Teilbereich der Anlage; Feststellungen zum Gesamtumfang der Mngel sind daraus nicht herzuleiten und es kann auch nicht davon ausgegangen werden, daû der Beklagte die insgesamt vorhand e - nen Mngel mit dieser Darstellung abschlieûend bezeichnen wollte. Demzufolge fehlt es an tatschlichen Feststellungen des Berufungsg e - richts, die den von ihm gezogenen Schluû zulassen, die Aufwendungen des Beklagten htten insgesamt nicht der Mngelbeseitigung gedient, sondern se i - en zur Herstellung eines anderen, von der Klgerin nicht geschuldeten Werks aufgewendet worden. - 11 - III. Das Berufungsurteil kann auch mit der Hilfsbegrndung des Ber u - fungsgerichts nicht aufrecht erhalten werden. 1. Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren des Bekla g - ten jedenfalls deshalb fr unbegrndet gehalten, weil der Beklagte die Klgerin nicht unter Fristsetzung zur Mngelbeseitigung aufgefordert habe. Es hat dazu ausgefhrt, die Probleme der Abluft seien dem Beklagten seit Dezember 1998 bekannt gewesen. Zudem sei nicht verstndlich, warum ein Nachbesserung s - verlagen nicht mglich gewesen sein solle, als die Stadt H. die Schlieûung des Imbisses angedroht hatte. Selbst wenn die Verjngung des Rohrdurchmessers im Bereich des Dachaustritts erst whrend der Ausfhrung der Arbeiten durch die R. sichtbar geworden sei, habe die Mglichkeit bestanden, die Klgerin kurzfristig zur Beseitigung des Mangels aufzufordern. Eine Aufforderung zur Mngelbeseitigung unter Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen. 2. Die dagegen erhobenen Rgen der Revision sind begrndet. a) Im Ausgangpunkt geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daû der Besteller wegen Mngeln des Werks Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. nur statt der Wandelung oder Minderung verlangen kann, das Schaden s - ersatzbegehren gemû § 635 BGB a.F. also grundstzlich die Fristsetzung nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. und den Verzug des Unt ernehmers mit der Bese i - tigung des Mangels voraussetzt. Das lût einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. b) Dagegen kann der Auffassung des Berufungsgerichts, das Verlangen nach Beseitigung des Mangels unter Fristsetzung sei im Streitfall nicht en t - behrlich gewesen, nicht beigetreten werden. Wie die Revision mit Erfolg rgt, liegen aufgrund des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts die Vo r - aussetzungen vor, unter denen die sofortige Geltendmachung des Anspruchs - 12 - auf Schadensersatz durch ein besonderes Interesse des Bestellers gemû § 634 Abs. 2 BGB a.F. gerechtfertigt ist. aa) Die Revision wendet sich zunchst zu Recht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe beim ersten Auftreten der Geruch s - belstigungen den Mangel des Werks der Klgerin unter Fristsetzung rgen mssen und damit den naheliegenden Weg der Mngelbeseitigung durch die Klgerin beschreiten mssen. Nach dem dem Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist der Mangel des Werks der Klgerin erst whrend der vom Beklagten veranlaûten Arbeiten zu Tage getreten. Er war beim ersten Auftreten der Geruchsbelstigungen noch nicht festgestellt und dem Beklagten daher nicht bekannt. Das Berufungsgericht hat auch keine tatschlichen Anhaltspunkte fes t - gestellt, aus denen sich fr den Beklagten der Schluû ergeben htte oder htte ergeben mssen, daû die von dem Betrieb des Schnellimbisses ausgehenden Geruchsbelstigungen auf eine Verengung des Querschnitts der Abluftrohre zurckzufhren sein knnten. Fr eine solche Annahme bestand nach dem dem Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt kein Anlaû. Nach Darstellung des Beklagten, zu der gegenteilige Feststellungen durch das B e - rufungsgericht nicht getroffen worden sind, war der Querschnitt der von der Klgerin verlegten Abluftrohre an verdeckten Stellen reduziert worden, der Mangel demzufolge nicht sichtbar, so daû nicht davon ausgegangen werden kann, daû sich der Mangel einem kritischen Betrachter sofort offenbart htte. Aus der Sicht des Beklagten fehlte demzufolge jeder Anhaltspunkt fr die A n - nahme, die Geruchsbelstigungen knnten auf einen Mangel des Werks der Klgerin zurckzufhren sein, so daû es nahe lag, den Grund der aufgetret e - nen Probleme in dem Nutzungswechsel zu suchen und Maûnahmen zu ergre i - fen, um eine Anlage zu erhalten, die den neuen Anforderungen gerecht wurde. - 13 - bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist aufgrund des Ortstermins vom 8. Januar 1999 von der zustndigen Behrde die Schlieûung des Imbisses zum 12. Januar 1999 angedroht worden, wenn bis dahin der Grund fr die Geruchsbelstigungen nicht beseitigt werde. Die Revision weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daû die Drohung an einem Freitag fr den kommenden Wochenbeginn ausgesprochen wurde, so daû kurzfristig Maûnahmen ergriffen werden muûten, um eine Geschftsschlieûung zu vermeiden. Bei dieser Sachlage bercksichtigen die Erwgungen des B e - rufungsgerichts nicht hinreichend, daû der grundstzliche Vorrang des dem Unternehmer eingerumten Nachbesserungsrechts durch § 634 Abs. 2 BGB a.F. ausnahmsweise im Interesse solcher Besteller durchbrochen wird, fr die die Beseitigung eines vom Unternehmer zu vertretenden Mangels sinnlos g e - worden ist und die daher billigerweise nicht mehr auf die Beseitigung der vo r - handenen Mngel im Wege der Mangelbeseitigung durch den Unternehmer verwiesen werden knnen. Eine Ausnahmesituation, in der gemû § 634 Abs. 2 BGB a.F. von dem unter Fristsetzung gestellten Verlangen auf Mangelbeseitigung abgesehen werden kann, liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Besteller das ma n - gelfreie Werk sofort und ohne weitere Verzgerung bentigt, um es selbst zu verwenden oder an seinen Abnehmer weiterzugeben, und wenn die mit einer Nachbesserung verbundene Verzgerung eine nicht unerhebliche Strung da r - stellt (SenUrt. v. 26.1.1993 - X ZR 90/91, NJW -RR 1993, 560). Eine solche das besondere Interesse des Bestellers an der Entbehrlichkeit der Aufforderung zur Mngelbeseitigung rechtfertigende Ausnahmesituation kann die Verzgerung der Erffnung eines Geschftslokals (dazu Soergel in MnchKomm. BGB, 3. Aufl., § 634 Rdn. 19) oder die Androhung seiner Schlieûung sein. Die durch Zuwarten auf die Mangelbeseitigung durch den Unternehmer ausgehende St - rung ist dann nicht unerheblich, wenn - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - von den Behrden an einem Freitag fr den Anfang der kommenden W o - che eine Betriebsschlieûung fr den Fall angedroht wird, daû bis dahin die U r - - 14 - sache fr von dem Geschftslokal ausgehende Emissionen nicht beseitigt wird, und der fr die Emissionen urschliche Mangel des Werks erst im Zuge der zur Vermeidung der Emissionen an einen anderen Unternehmer vergebenen A r - beiten zu Tage tritt. Hinzu kommt, daû bei der Feststellung der Mngel der Auftrag an die Drittfirma bereits erteilt und dadurch der vom Beklagten geltend gemachte Schaden zumindest weitgehend entstanden war; er htte durch eine die Gefahr von unzumutbaren Verzgerungen begrndende Fristsetzung g e - genber der Klgerin nicht mehr vermieden werden knnen. IV. Die weiteren Voraussetzungen des vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs aus § 635 BGB a.F. liegen nach dem dem Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt vor. Die Klgerin hat den Mangel des Werks zu vertreten. Dies beruht auf der von der Klgerin eigenmchtig vorgenommenen Abweichung in der Ausf h - rung der Abluftkanle. Die Klgerin kann sich zur Rechtfertigung der vom Ve r - trag abweichenden Ausfhrung ihres Werks nicht auf eine entsprechende A n - weisung des Bauleiters des Beklagten berufen. Denn der Beklagte hat die von der Klgerin behauptete Weisung bestritten und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daû die Weisung erteilt worden ist, sondern die Frage dahingestellt sein lassen. Die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspr - che sind daher nach den bisher getroffenen tatschlichen Feststellungen des Berufungsgerichts weder dem Grunde nach noch deshalb unbegrndet, weil sie vom Beklagten ohne vorherige Aufforderung der Klgerin zur Mngelbese i - tigung unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung geltend gemacht worden sind. V. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Da dem Senat eine abschlieûende Entscheidung nicht mglich ist, ist das Berufung s - - 15 - urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entsche i - dung, auch ber die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurckz u - verweisen. In dem erneuten Berufungsverfahren wird gegebenenfalls unter Einr u - mung der Mglichkeit zu ergnzendem Sachvortrag u.a. zu klren sein, ob der vom Beklagten geltend gemachte Mangel auf ein eigenmchtiges Abweichen der Klgerin von der vereinbarten Ausfhrung der Abluftkanle zurckzufhren ist. Im Rahmen der Frage eines mglichen Mitverschuldens wird zu klren sein, ob Mglichkeiten bestanden und der Beklagte gehalten war, Maûnahmen zur Klrung der Ursachen der Geruchsbelstigung zu ergreifen, bevor er den au f - wendigen Auftrag zur Errichtung einer weiteren Abluftanlage erteilte. Soweit das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, durch die vom Beklagten in Auftrag gegebenen Arbeiten sei die vorhandene Anlage fr eine genderte Nutzung umgerstet und gegebenenfalls erweitert worden und daraus zu folgern sein sollte, daû der Beklagte aus der Mangelbeseitigung Vorteile gezogen habe, wird die Frage eines Vorteilsausgleichs zu klren sein. Melullis Jestaedt Scharen Keukenschrijver Asendorf
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