BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 233/03 Verkündet am: 2. November 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 566 a.F. Zur Wahrung der Schriftform i.S.d. § 566 BGB a.F., wenn der Vertrag für eine BGB-Gesellschaft geschlossen wird, deren Zusammensetzung bei Vertrags-schluss noch nicht namentlich feststeht. BGH, Urteil vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03 - OLG Naumburg LG Halle - 2 - - 3 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. November 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Naumburg vom 4. November 2003 wird auf Kosten der Kläger - ausgenommen die Kosten der Streithelfer, die von diesen selbst getragen werden - zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten aus-gesprochenen ordentlichen Kündigung eines gewerblichen Mietvertrages. Mit schriftlichem Vertrag vom 23. November 1996 vermietete der Eigen-tümer des Grundstücks D
straße in M., Steffen W., Geschäftsräume, die auf diesem Grundstück errichtet werden sollten, an die Beklagte für die Dauer von 15 Jahren. § 1 Nr. 1 des Mietvertrages lautet: "Herr Steffen W. , handelt für eine Erwerbergemeinschaft, die die Er-stellung und Vermietung eines Wohn- und Geschäftshauses in M. be- 1 2 3 - 4 - treibt. Die Erwerbergemeinschaft ist in ihrer jeweiligen Zusammenset-zung Vertragspartner dieser Vereinbarung - Vermieter -." Bei Abschluss des Mietvertrages standen die Mitglieder der Gemein-schaft, die das Grundstück erwerben, bebauen und vermieten sollte, noch nicht fest. In § 1 Nr. 2 des Mietvertrags heißt es: "Der Mieter mietet vom Vermieter eine Gebäudenutzfläche gemäß DIN 277 von ca. 1561 m² in dem noch zu errichtenden Gebäude in M. B. straße/D. straße. Vermietet wird der gesamte über den Eingang D. straße erreichbare Gebäudebereich, der sich wie folgt aufgliedert 1251 m² Büro 122 m² Archivkeller 60 m² Terrasse (1/3 von 180 m²) 128 m² Verkehrsfläche (1/2 von Fläche Treppenhaus, Flure, Mieterkeller, Technik) _____________ 1561 m² gesamt Mietpreis durchgehend DM 17,50 je m² kalt. Die bauliche Ausgestaltung dieser Flächen erfolgt gemäß der durch den Architekten des Vermieters erstellten Baubeschreibung. Die Baube-schreibung ist als Anlage Bestandteil dieses Vertrages." Auf Seite 1 des Mietvertrages ist unter der Rubrik "Mietgegenstand" fest-gehalten, dass sich die Mieträume im vierten Obergeschoss des zu errichten-den Gebäudes - Bauteil I - befinden und eine Fläche von ca. 1443 m² gemäß Grundrissplan Anlage 1 aufweisen sollen. Weder Plan noch Baubeschreibung waren dem Mietvertrag beigefügt. Neben den Geschäftsräumen wurden im vier-ten Obergeschoss auch Wohnräume errichtet. Die Lage der vermieteten Ge-schäftsräume ist im Mietvertrag nicht beschrieben. 4 5 6 - 5 - Mit Schreiben vom 27. September 2001 kündigte die Beklagte den Miet-vertrag zum 31. März 2002. Die Kläger, die zum Kreis der Personen gehören, die das Grundstück erworben und bebaut haben, machen den Mietzins für den Monat April 2002 geltend. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 16.811,53 nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat auf die Beru-fung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger bleibt ohne Erfolg. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, es bestehe kein Mietzinsan-spruch für den Monat April. Der Mietvertrag sei nicht wirksam auf die Dauer von 15 Jahren abgeschlossen, so dass die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 27. September 2001 das Mietverhältnis zum 31. März 2002 beendet habe. Der Mietvertrag erfülle nicht das Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. (§ 550 BGB). Der Mietgegenstand sei zwar in § 1 Nr. 1 des Mietvertrages hin-reichend bezeichnet. Selbst wenn dem Mietvertrag ein Lageplan nicht beigefügt gewesen sei, sei zum einen zu berücksichtigen, dass die gemietete Fläche von 1.561 m² in der genannten Klausel in die Flächenteile für Büro, Archivkeller, Terrasse und Verkehrsfläche unterteilt worden sei, zum anderen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Gebäude noch nicht errichtet und deshalb eine völlig exakte Bezeichnung des Mietgegenstandes von vornherein nicht möglich gewesen sei. Im übrigen sei es treuwidrig, wenn sich die Beklagte nach mehrjähriger Durchführung des Vertrages darauf berufe, dass der Mietgegen-7 8 9 10 - 6 - stand nicht hinreichend konkret bezeichnet sei. Insoweit müsse beachtet wer-den, dass es der Beklagten - und einem potentiellen Erwerber - in Anbetracht der tatsächlichen Nutzung ohne weiteres möglich sei, eine Bestimmung der Mietfläche vorzunehmen. Es fehle aber an einer hinreichend bestimmten Bezeichnung der Vermie-ter im Mietvertrag. Zwar ergebe die Auslegung des Mietvertrages, dass Vermie-ter die Eigentümer des Grundstücks sein sollten, deren Zusammensetzung dem Grundbuch entnommen werden könne. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlus-ses sei die konkrete Zusammensetzung der Vermieter jedoch nicht bestimmbar gewesen. Die Erwerbergemeinschaft sei noch nicht gegründet gewesen. Die Eintragung der Erwerber im Grundbuch sei erst am 17. April 1998 erfolgt. Die wesentlichen Vertragsinhalte müssten aber im Mietvertrag bestimmbar geregelt sein. Zwar könnten bei der Beurteilung der Bestimmbarkeit auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände herangezogen werden. Auch könne nunmehr an-hand des Grundbuches festgestellt werden, wer Eigentümer und somit Mitglied der Erwerbergemeinschaft sei. Die Schriftform sei aber nur gewahrt, wenn die Bestimmbarkeit bereits zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses gegeben sei. Es bestehe auch kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung. Auf diese hätten sich die Kläger erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung berufen und geltend gemacht, dass die Beklagte das Objekt im April 2002 noch nicht zurückgegeben habe. Mit diesem Vorbringen seien die Kläger gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, da weder vorgetragen noch ersicht-lich sei, warum die Kläger nicht im Stande gewesen seien, dies bereits vor dem Landgericht vorzubringen. Dass die Beklagte die Behauptung nicht bestritten habe, ändere nichts, da es bei der Beurteilung der Zulassung nicht darauf an-11 12 - 7 - komme, ob es hierdurch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits in der Beru-fungsinstanz komme. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält im Ergebnis einer Nach-prüfung stand. a) Die in § 566 BGB a.F. vorgesehene Schriftform ist nicht eingehalten. aa) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es zur Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB a.F. zwar grundsätzlich erforderlich ist, dass sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Miet-verhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben. Da aber auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich sind, wenn sie sich als unklar und lückenhaft erweisen, brauchen indes auch wesentliche Tatbe-standsmerkmale des Rechtsgeschäftes nicht bestimmt angegeben zu werden, sofern nur die Einigung über sie beurkundet ist und der Inhalt bestimmbar bleibt. Die Bestimmbarkeit muss allerdings im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegeben sein. Insoweit darf auch auf außerhalb der Urkunde liegende Umstän-de zurückgegriffen werden, die aber, wie das Berufungsgericht zu Recht an-nimmt, ebenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vorliegen müs-sen (BGH, Senatsurteil vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3259). bb) Soweit das Berufungsgericht aber meint, die Schriftform sei deshalb nicht gewahrt, weil der Vermieter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht hinreichend bestimmbar gewesen sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Beru-fungsgericht stellt zu hohe Anforderungen an den Begriff der Bestimmbarkeit. Wären die künftigen Eigentümer bei Vertragsabschluss bereits bekannt gewe-sen, so wäre bereits das Merkmal der "Bestimmtheit" erfüllt. "Bestimmbarkeit" 13 14 15 16 - 8 - verlangt demgegenüber aber ein deutlich geringeres Maß an Genauigkeit. Da-für genügt eine abstrakte Beschreibung, die es ermöglicht, die Vertragsparteien zu ermitteln. Die Frage der Bestimmbarkeit von Vertragsparteien stellt sich in ver-gleichbarer Weise bei der Abtretung künftiger Forderungen. Dabei verlangt die Rechtsprechung nicht, dass die Person des Schuldners bei Vertragsschluss feststeht. Sie lässt es vielmehr genügen, dass die juristische Entstehungsgrund-lage und/oder der für die Entstehung maßgebliche Lebenssachverhalt so genau benannt werden, dass sich eine bestimmte Forderung bei ihrer Entstehung dann zuverlässig als der Abtretung unterfallend definieren lässt (Münch-Komm/Roth BGB 4. Aufl. § 398 Rdn. 81). Auch bei Verträgen zugunsten Dritter wird es regelmäßig für ausreichend gehalten, wenn die Person des ("begünstig-ten") Gläubigers bestimmbar ist; der Dritte kann "zur Zeit des Vertragsschlusses noch ungewiss sein, aber durch den Eintritt eines gewissen Zustandes be-stimmt werden" (MünchKomm/Kramer aaO § 241 Rdn. 5 m.w.N.). Selbst Ver-träge, die ein Vertreter für einen ihm nicht einmal bekannten Vertretenen ab-schließt (für den, der sich "in der Zukunft als Straßenbaupflichtiger ergebe"), hat die Rechtsprechung nicht an der mangelnden Bestimmbarkeit des Vertretenen scheitern lassen (MünchKomm aaO m.w.N.). Für die Frage der Bestimmbarkeit der Mietvertragsparteien gelten keine anderen Grundsätze. Der Sachverhalt, an den die Vertragsparteien die Person des Vermieters/Mieters knüpfen, muß so genau bestimmt werden, dass bei sei-ner Verwirklichung kein Zweifel an der Person derselben verbleibt. Eine solche abstrakte Beschreibung, die es ermöglicht, hier den Vermie-ter zu ermitteln, liegt vor. Nach der vom Berufungsgericht ohne Rechtsfehler vorgenommenen Auslegung sollten Vermieter diejenigen Personen sein, die 17 18 19 - 9 - das Grundstück vom Eigentümer erwerben würden, um es zu bebauen. Mit die-ser Beschreibung ist die Person des Vermieters so präzisiert, dass sie - nach Veräußerung des Grundstücks - zweifelsfrei festgestellt werden kann. cc) Gleichwohl ist die Form des § 566 BGB a.F. nicht gewahrt, weil ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Mietgegenstand nicht hinrei-chend bezeichnet ist. Aus dem Mietvertrag ergibt sich, dass sich die Mieträume im vierten Obergeschoß befinden. Es ist aber unstreitig, dass nicht das gesam-te vierte Obergeschoß an die Beklagte vermietet wurde. Dort waren auch Wohneinheiten vorgesehen, die vom Mietvertrag nicht umfasst waren. Eine nä-here Beschreibung der an die Beklagten vermieteten Fläche enthält der Miet-vertrag nicht. Einem Erwerber, dessen Schutz die Schriftform in erster Linie be-zweckt (BGHZ 136, 357, 370) wäre es nicht möglich gewesen, anhand des Mietvertrages - vor dem Einzug der Beklagten - festzustellen, welche Räume an die Beklagte vermietet worden sind. Dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Gebäude noch nicht er-richtet war, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Im Gegenteil muss bei einer Vermietung "vom Reißbrett" die Beschreibung des Mietobjektes besonders genau sein, weil die tatsächliche Ausgestaltung der Räume in diesem Falle bei der Auslegung des Mietvertrages nicht herangezogen werden kann. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten war dem Mietvertrag ein Lageplan, aus dem die vermieteten Räume hätten ersehen werden können, nicht beigefügt. Ein Lageplan ist auch im Rechtsstreit nicht vorgelegt worden. b) Die Berufung der Beklagten auf den Mangel der Form ist nicht treuwid-rig. 20 21 22 - 10 - Die Berufung auf den Formmangel verstößt in der Regel nicht gegen § 242 BGB, da durch die Form ein nicht am Vertrag beteiligter Dritter geschützt werden soll (Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 58 m.w.N.). Sie kann im Einzelfall treuwidrig sein, sofern die Nichtanerkennung des Vertra-ges nicht nur zu einem harten, sondern zu einem schlechterdings untragbaren Ergebnis führt. Das kommt vor allem dann in Betracht, wenn die Berufung auf den Formverstoß die Existenz des anderen Vertragsteils gefährdet, oder wenn die Berufung auf den Formverstoß eine schwere Treuepflichtverletzung gegen-über dem anderen Teil darstellt (Emmerich Miete 8. Aufl. § 550 Rdn. 29). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, es sei umstritten, ob § 550 BGB, der § 566 BGB a.F. abgelöst habe, weiterhin die Schriftform verlange; deshalb müsse die Frage der Treuwidrigkeit im Hinblick auf die seit 1. September 2001 geltende Fassung des § 550 BGB neu entschieden werden. Zwar wird die Meinung vertreten, § 550 BGB sehe für langfristige Mietverträge nicht mehr die gesetzliche Schriftform des § 126 BGB vor, sondern lasse die gewillkürte Schriftform genügen, die den Formerleichterungen nach § 127 BGB unterliege (Eckert NZM 2001, 409 f.; Ormanschick/Riecke MDR 2002, 247 f.; Herrlein/Kandelhard/Both Mietrecht 2. Aufl. § 550 Rdn. 10; a.A. Emmerich aaO § 550 Rdn. 2; Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 7, 8; Pa-landt/Weidenkaff BGB 64. Aufl. § 550 Rdn. 1; Haas Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz S. 134, 135). Ob diese Auffassung zutrifft, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Formverstoß bei Abschluss des Mietvertrages hat dazu geführt, dass der Vertrag ordentlich gekündigt werden kann. Es ist kein überzeugender Grund ersichtlich, warum ein Recht zur ordentlichen Kündigung dann verloren gehen soll, wenn der Gesetzgeber - nach Entstehung dieses Rechts - geringere Anforderungen an die Form stellt. Im übrigen wäre hier auch die gewillkürte Schriftform nicht eingehalten. Denn auch bei dieser muss sich 23 24 - 11 - aus dem Vertrag weiterhin sein wesentlicher Inhalt als schriftlich fixiert ergeben, wozu die genaue Bezeichnung des Mietobjekts, der Vertragsparteien, der Ver-tragsdauer sowie des Mietzinses gehören (Herrlein/Kandelhard aaO Rdn. 11). c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-gericht einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung für den Monat April 2002 abgelehnt hat. Die Kläger haben einen solchen Anspruch erstmals in der münd-lichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geltend gemacht. Das Beru-fungsgericht durfte das Vorbringen der Kläger nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist nicht entscheidend, ob es bei Zulassung des verspäteten Vorbringens zu einer Ver-zögerung kommt. Auch wenn man der Auffassung der Revision folgt, dass das Berufungsgericht Vorbringen, das im Berufungsrechtszug unstreitig geworden ist, zu berücksichtigen hat (so Zöller/Gummer/Heßler ZPO 24. Aufl. § 531 Rdn. 10; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO-Reform § 531 Rdn. 531; Han-nich/Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 § 531 Rdn. 8; einschränkend Baum-bach/Albers ZPO 62. Aufl. § 531 Rdn. 4), wäre die Entscheidung des Beru-fungsgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hätte auch bei Berücksichtigung des verspäteten Klägervortrages der Klage nicht - zumindest nicht ohne weitere den Rechtsstreit verzögernde Sachaufklärung - stattgeben können. Die nicht erfolgte Rückgabe der Mietsache führte nämlich nicht ohne weiteres zu einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 557 BGB a.F. (§ 546 a BGB). Denn das Gesetz gewährt Nutzungsentschädigung nur, wenn der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Vorenthaltung bedeutet Zurückbehaltung gegen den Willen des Vermieters (OLG Hamm NJW-RR 1997, 264). Sie liegt nicht vor, wenn der Vermieter der Auffassung des Mieters, der Mietvertrag sei beendet, widerspricht, indem er zu erkennen gibt, dass nach seiner Ansicht nicht wirksam gekündigt worden ist. Solange er den Mietvertrag nicht als beendet ansieht, will er keine Räumung verlangen 25 - 12 - (Schmidt-Futterer/Gather aaO § 546 a Rdn. 19; Emmerich/Rolfs aaO § 546 a Rdn. 15 m.w.N.). Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose Vorinstanzen: LG Halle, Entscheidung vom 27.12.2002 - 14 O 90/02 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 9 U 38/03 -
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