X ZR 234/00 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 234/00Verkündet am: 24. September 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja FilterstäubeGWB §§ 18 a.F., 34 a.F.Das Formerfordernis des § 34 GWB a.F. greift bereits dann ein, wenn ein Ver-trag eine Ausschließlichkeitsbindung im Sinn des § 18 GWB a.F. enthält, undnicht erst dann, wenn die Ausschließlichkeitsbindung tatsächlich die Eingriffs-voraussetzungen des § 18 GWB a.F. erfüllt.BGH, Urt. v. 24. September 2003 - X ZR 234/00 - Thüringer OberlandesgerichtLG Gera - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 24. September 2003 durch die Richter Prof. Dr. Jestaedt,Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck undAsendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das am 28. November 2000verkündete Teilanerkenntnis- und Schlußurteil des 8. Zivilsenatsdes Thüringer Oberlandesgerichts im Kostenausspruch und inso-weit aufgehoben, als in ihm zum Nachteil der Beklagten erkanntworden ist.Die Berufung der Klägerin gegen das am 4. September 1998 ver-kündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des LandgerichtsGera wird zurückgewiesen.Die Klage wird auch hinsichtlich der in der Berufungsinstanz er-folgten Klageerweiterung insgesamt abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin in vollem Umfangauferlegt.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Die Beklagte betreibt ein Stahlwerk, in dem größere Mengen kontami-nierter, insbesondere stark zinnhaltiger Filterstäube anfallen, deren Entsorgungerhebliche Kosten verursachte. Im Jahr 1996 erfuhr sie, daß eine kostengünsti-gere Entsorgung durch Bergversatz in stillgelegten Kaligruben möglich sei, unddaß sich die Klägerin, ein Entsorgungsunternehmen, mit dieser Entsorgungsartbefasse. Nach Verhandlungen kam es am 1./2. August 1996 zum Abschluß fol-gender schriftlicher Vereinbarung:"1.Es ist beabsichtigt, daß die bei S. anfallenden NE-metallhaltigen Filterstäube (ASN 31217) von SK. zur Ver-wertung in einer dafür genehmigten Anlage nach erfolgreicherDurchführung des Genehmigungsverfahrens übernommenwerden. 2. Es wird vereinbart, daß S. gegenüber SK. eine Zusam-menarbeit dahingehend garantiert, daß eine Verwertung deroben benannten Filterstäube im Rahmen von Bergversatz inKaligruben ausschließlich über SK. vorgenommen wird.Bei Verstoß gegen diese Vereinbarung verpflichten sich beideParteien zum Schadensersatz in voller Höhe.“Das zuständige Bergamt erteilte am 15. November 1996 der N. -GmbH (im folgenden: N. ), mit der die Klägerin bereitsim Juli 1996 einen Verwertungsvertrag geschlossen hatte, die Zulassung zurVerwertung der Filterstäube. In der Zwischenzeit hatte die Beklagte mit einerGesellschafterin der N. , der M. GmbH & Co. KG, einen Entsor- - 4 -gungsvertrag geschlossen, auf Grund dessen bis Oktober 1997 insgesamt9.652,167 t Filterstäube entsorgt wurden. Die Klägerin sieht in diesem Verhal-ten eine die Beklagten zur Leistung von Schadensersatz verpflichtende Verlet-zung der aus der Vereinbarung vom 1./2. August 1996 folgenden Ausschließ-lichkeitsbindung. Das Landgericht hat die zunächst auf Zahlung von 93.600 DMnebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klä-gerin die Klage erweitert; die Beklagte hat Widerklage erhoben, der das Beru-fungsgericht auf Grund Anerkenntnisses stattgegeben hat und die nicht Gegen-stand des Revisionsverfahrens ist. Das Berufungsgericht hat der im übrigen vonihm abgewiesenen Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils in Hö-he eines Betrags von 480.108,35 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der Revi-sion verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang wei-ter. Die Klägerin verteidigt insoweit das angegriffene Urteil.Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision führt zur Zurückweisung der Berufung der Kläge-rin gegen das Urteil des Landgerichts sowie zur Abweisung der in der Beru-fungsinstanz erweiterten Klage, soweit dies nicht bereits durch das Berufungs-gericht geschehen ist, so daß die Klägerin mit ihrem Klagebegehren insgesamtohne Erfolg bleibt.I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vereinbarung vom1./2. August 1996 enthalte eine schadensersatzbewehrte "Garantie" der Be-klagten, eine Verwertung ihrer Filterstäube durch Bergversatz in Kaligrubenausschließlich über die Klägerin vorzunehmen. Diese sei unabhängig vom Zu-standekommen eines Entsorgungsvertrags abgegeben worden. Der Klägerinhabe zudem bei der Unterzeichnung ein Vertragsentwurf vom 23. Juli 1996 vor- - 5 -gelegen, den sie damit gebilligt habe. Der Inhalt dieses Entwurfs ergibt sichdurch die Bezugnahme des Berufungsurteils auf die Entscheidungsgründe deslandgerichtlichen Urteils, die wiederum auf den Vertragsentwurf verweisen.Darin heißt es u.a.: "Unter den vorstehend genannten Bedingungen für die re-gionale und technologische Verwertung garantiert S. , daß die Verwertungseiner Filterstäube grundsätzlich über SK. erfolgt". Nach Auffassung des Be-rufungsgerichts stehen die beiden Garantieerklärungen unabhängig nebenein-ander; während die eine Erklärung die Verwertung von Filterstäuben insgesamtüber die Klägerin garantiere, sofern ein Entsorgungsvertrag zustande komme,betreffe die zweite die Verwertungsmethode des Bergversatzes gerade auch imFall des Scheiterns der Zusammenarbeit. Die damit abgeschlossene Vereinba-rung habe, wie das Berufungsgericht weiter ausführt, deswegen nicht demSchriftformgebot nach § 34 GWB in der bis 31. Dezember 1998 geltenden Fas-sung (nachfolgend: a.F.) unterlegen, weil sie keine unter § 18 GWB a.F. fallen-de Beschränkung zum Inhalt habe. Sie habe die Beklagte nämlich nur darinbeschränkt, die Entsorgung durch Bergversatz in Kaligruben von Dritten zu be-ziehen.II. 1.Die Revision macht demgegenüber geltend, die Vereinbarung seinicht wirksam geworden, weil es bereits an einer Einigung fehle. Insbesonderehabe sich das Berufungsgericht nicht damit auseinandergesetzt, daß die Kläge-rin den früheren Entwurf nicht unterzeichnet habe.2.Diesem Angriff muß der Erfolg versagt bleiben. Die Auslegung, diedas Berufungsgericht der Vereinbarung vom 1./2. August 1996 gegeben hat,orientiert sich an deren Wortlaut und ist auch hinsichtlich der Auslegungsme-thode nicht zu beanstanden. Dabei ist die Auslegung, daß beide Garantieerklä-rungen nebeneinander stehen, ersichtlich auf deren Inhalt und nicht auf ihr Zu-standekommen bezogen. Sie ist denkgesetzlich möglich und verstößt nicht ge-gen Erfahrungssätze. Für die Entscheidung über die Revision ist sie deshalb - 6 -hinzunehmen. Daraus, daß das Berufungsgericht Überlegungen dazu angestellthat, woraus die Einbeziehung des früheren Entwurfs in die Vereinbarung folgt,ergibt sich, daß es deren fehlende Unterzeichnung gesehen und berücksichtigthat. Soweit sich die Revision weiter darauf bezieht, daß das Berufungsgerichterkannt habe, das Interesse der Beklagten habe gegen eine Einbeziehung desEntwurfs gesprochen, zeigt sie allenfalls auf, daß die vom Berufungsgerichtgefundene Auslegung nicht zwingend ist. Ein revisionsrechtlich beachtlicherRechtsfehler liegt hierin nicht.III. 1.Die Revision macht jedoch mit Erfolg geltend, daß die Wirksamkeitder Vereinbarung jedenfalls an der Nichtbeachtung von Formvorschriftenscheitere. Nr. 2 der unterzeichneten Vereinbarung beschränke in Form einerAusschließlichkeitsbindung die Beklagte in der Möglichkeit, Entsorgungslei-stungen als gewerbliche Leistungen im Bergversatz von Dritten in Anspruch zunehmen. Damit habe die Vereinbarung dem nicht eingehaltenen Formerforder-nis des § 34 GWB a.F. unterlegen.2. a) Nach § 34 GWB a.F., der auf den vorliegenden Fall weiterhinanzuwenden ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1999 - KZR 51/97, GRUR 1999, 776- Coverdisk; Urt. v. 9.3.1999 - KZR 23/97, NJW-RR GRUR 1999, 602 - Markant;Urt. v. 11.12.2001 - KZR 13/00, GRUR 2002, 647 - Sabet/Massa; Sen.Urt. v.3.6.2003 - X ZR 215/01, WRP 2003, 1129 - chirurgische Instrumente; zumÜbergangsrecht Schulze WRP 1999, 158), waren Verträge, die Beschränkun-gen der in § 18 GWB a.F. bezeichneten Art enthalten, schriftlich abzufassen;andernfalls waren sie nichtig (§ 125 Satz 1 BGB). Daß die Vereinbarung derParteien solche Beschränkungen enthält, hat das Berufungsgericht zu Unrechtverneint. Bereits aus Nr. 2 der Vereinbarung vom 1./2. August 1996 folgt, daßdie Beklagte die gewerbliche Leistung, die Verwertung von Filterstäuben imRahmen von Bergversatz in Kaligruben, nur über die Klägerin vornehmen durf-te. Hierbei handelt es sich um eine Vertikalvereinbarung, die in den Anwen- - 7 -dungsbereich des § 18 GWB a.F. fällt. Nach dieser Bestimmung kann die Kar-tellbehörde Verträge zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Lei-stungen verbieten, soweit sie einen Vertragsbeteiligten darin beschränken, an-dere Waren oder gewerbliche Leistungen von Dritten zu beziehen oder an Dritteabzugeben (Abs. 1 Nr. 2), soweit durch das Ausmaß solcher Beschränkungender Wettbewerb auf dem Markt für diese oder andere Waren oder gewerblicheLeistungen wesentlich beeinträchtigt wird (Abs. 1 Buchst. c). Die zwischen denParteien getroffene Regelung stellt dabei jedenfalls eine Bezugsbeschränkungfür die Entsorgungsleistung, möglicherweise zugleich auch eine Absatzbe-schränkung für die Ware Filterstaub dar, soweit dieser einen Marktwert habensollte. Sie beschränkt die Abschlußfreiheit der Beklagten (vgl. Emmerich in Im-menga/Mestmäcker, GWB 3. Aufl. 2001, § 16 Rdn. 35) in bezug auf die Entsor-gung von Filterstäuben und fällt damit in den Anwendungsbereich des § 34GWB a.F.Dabei kommt es für die Beachtlichkeit des Formerfordernisses des § 34GWB a.F. nicht darauf an, ob die in dem Vertrag enthaltene Ausschließlich-keitsbindung tatsächlich die Eingriffsvoraussetzungen des § 18 Abs. 1Buchst. a - c GWB a.F. erfüllte. Angesichts des Zwecks der Regelung des § 34GWB a.F. greift das Formerfordernis nämlich bereits dann ein, wenn ein Vertrageine Ausschließlichkeitsbindung im Sinn des § 18 GWB a.F. enthält (vgl. - zu§ 20 Abs. 1 GWB a.F. - Sen.Urt. vom 3.6.2003 aaO).b)Die Anwendbarkeit von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F., der Verträgeerfaßt, soweit sie einen Vertragsbeteiligten darin beschränken, andere Warenoder gewerbliche Leistungen von Dritten zu beziehen oder an Dritte abzugeben,wird auch nicht durch das Merkmal "andere" ausgeschlossen, denn hierbeikann es sich auch um gleiche oder gleichartige Waren oder Leistungen han-deln, was sogar meistens der Fall sein wird (Klosterfelde/Metzlaff in Lan- - 8 -gen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 8. Aufl.,§ 18 GWB Rdn. 48 m.w.N.).c)Die Beschränkung führt selbst dann zur Anwendung der Bestim-mung, wenn sie - wie hier dadurch, daß sie nur eine bestimmte Entsorgungsartbetrifft und der Beklagten andere Entsorgungsmöglichkeiten grundsätzlich offenläßt - in sachlicher Hinsicht beschränkt ist, solange nur innerhalb dieser sachli-chen Grenze der Vertragspartner in seiner Entschließungsfreiheit nicht nur be-engt, sondern rechtlich gebunden ist (Fikentscher/Straub in Gemeinschafts-kommentar GWB 4. Aufl. § 18 Rdn. 135). Das ist hier der Fall, denn die Be-klagte ist durch die Vereinbarung rechtlich und schadensersatzbewehrt gehin-dert, einen nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichtskostengünstigen und damit ersichtlich wirtschaftlich besonders attraktiven Ent-sorgungsweg mit einem anderen Vertragspartner als der Klägerin zu beschrei-ten.3.a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß Verträge, die demSchriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. unterliegen, grundsätzlich mit ihremgesamten Inhalt einschließlich aller Nebenabreden schriftlich abgefaßt seinmüssen, weil nur die schriftliche Abfassung des gesamten Vertragsinhalts denKartellbehörden und Gerichten die vollständige Erfassung des Ausmaßes, derTragweite und der Auswirkungen der abgesprochenen Wettbewerbsbeschrän-kungen gestattet und damit eine sichere Grundlage für die Prüfung unter kartell-rechtlichen Gesichtspunkten bietet (vgl. BGHZ 72, 371, 377 - Butaris; BGH, Urt.v. 9.11.1982 - KZR 26/81, WuW/E BGH 1980 = GRUR 1983, 138, 139 - Ingeni-eurvertrag; BGHZ 119, 112, 114 - Änderungsvertrag; Urt. v. 11.3.1997- KZR 44/95, WuW/E 3110, 3111 = GRUR 1997, 482 - Magic Print; Urt. v.17.3.1998 - KZR 42/96, WuW/E DE-R 138, 140 = GRUR 1998, 838 - Lizenz-und Beratungsvertrag, jeweils m.w.N.; Urt. v. 9.3.1999 - KZR 23/97, GRUR1999, 602 - Markant). Lediglich völlig unbedeutende Nebenabreden, die - 9 -schlechterdings keinen Einfluß auf die Entscheidung der Kartellbehörden oderder Gerichte haben können, brauchen nicht schriftlich niedergelegt zu werden(BGHZ 54, 145, 148 f. - Biesenkate; BGH, Urt. v. 12.5.1976 - KZR 17/75,WuW/E 1426 - Celler Imbiß; BGH, Urt. v. 17.3.1998 aaO). Aus diesem Geset-zeszweck ergibt sich die Notwendigkeit der vollständigen Wiedergabe des Ver-einbarten, was insbesondere bei der Niederlegung der Regelungen in mehrerenUrkunden deren Bezugnahme erfordert.b)Ob die danach einzuhaltende Schriftform gewahrt ist, hat das Be-rufungsgericht offen gelassen. Die Revision macht mit Recht geltend, daß diesnicht der Fall ist. Dies kann der Senat auf Grund der vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen, insbesondere der mittelbaren Verweisung auf denEntwurf vom 23. Juli 1996, selbst abschließend beurteilen.Zutreffend verweist die Revision darauf, daß dann, wenn auch der Ent-wurf vom 23. Juli 1996 Vertragsinhalt geworden ist, wie das Berufungsgerichtrechtsfehlerfrei und für das Revisionsverfahren bindend festgestellt hat, nichtder gesamte Vertragsinhalt, sondern nur der am 1./2. August 1996 schriftlichniedergelegte Inhalt der Vereinbarung durch Unterschrift der Vertragsparteiengedeckt ist. Der Revision ist auch darin beizutreten, daß es an jeglicher Bezug-nahme auf den Entwurf vom 23. Juli 1996 fehlt. Nach der revisionsrechtlich bin-denden Auslegung der Vereinbarung insgesamt enthält diese neben der durchdie Unterschriften der Parteien gedeckten Ausschließlichkeitsbindung eineweitere, inhaltlich selbständige und über die erste hinausgehende Absprache.Auch diese mußte deshalb entweder von der Unterschrift der Vertragsparteiengedeckt oder in der unterzeichneten Urkunde in Bezug genommen sein. Wederdas eine noch das andere ist hier der Fall.c)Daß es in der Folgezeit nicht zum Abschluß eines Entsorgungs-vertrags zwischen den Parteien gekommen ist, ist schon deshalb ohne Bedeu- - 10 -tung, weil der Regelungsgehalt bei Abschluß der Vereinbarung vom 1./2. Au-gust 1996 maßgebend ist; zu diesem Zeitpunkt bestand aber die naheliegendeMöglichkeit des Abschlusses eines Entsorgungsvertrags, der von den Parteienangestrebt war. Aus der demgegenüber von der Revisionserwiderung ange-führten "Auflockerungsrechtsprechung" (BGH, Urt. v. 23.2.2000 - XII ZR 251/97,NJW-RR 2000, 744 m.w.N.) kann schon deshalb nichts anderes hergeleitetwerden, weil sie nur nachträgliche Änderungen einmal formwirksam abge-schlossener Vereinbarungen betrifft. An einem solchen formwirksamen Ab-schluß fehlt es hier bereits.JestaedtKeukenschrijverMühlensMeier-BeckAsendorf

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