BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNIS URTEIL XI ZR 234/11 Verkündet am: 20. März 2012 Herrwerth , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 401, 412, § 426 Abs. 1 und 2, § 769, § 774 Abs. 1 und 2 Befriedigt der im Verhältnis zum Regelbürgen nur subsidiär haftende Ausfallbürge den Gläubiger der Hauptforderung, so steht ihm ein interner Ausgleichsanspruch gegen den Regelbürgen zu, der selbständig neben die kraft Gesetzes mit der Hauptforderung auf den Ausfallbürgen übergehende Bürgschaftsforderung gegen den Regelbürgen tritt. BGH, Versäumnisurteil vom 20. März 2012 - XI ZR 234/11 - OLG Frankfurt in Darmstadt LG Darmstadt - 2 - Der XI. Zivilsena t des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2012 durch den Vorsit zenden Richter Wiechers, die Richterin Mayen u nd die Richter Dr. Grü neberg, Maihold und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. April 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten d es Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die klagende Bank begehrt als Ausfallbürgin vom Beklag ten als Rege l- bürgen Ersatz des von ihr auf die Ausfallbürgschaft an die Gläubigerin gezah l- ten Betrages. Die Sparkasse D . (im Folgenden: Sparkasse) gewährte der Ehefrau des Beklagten (Hauptschuldnerin) gemäß Vertrag vom 20. Dezember 1979 ein Existenzgründungs - Darlehen über 105.000 DM, für das der Beklagte sich 1 2 - 3 - selbstschuldne risch verb ürg te . Daneben über nahm eine Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin), die als Selbsthilfeeinrichtung d er hessischen Wirtschaft Ausfallbürgschaften für Kredite gewährt, die nach bankmäßigen Grundsätzen nicht gesi chert werden können, eine Ausfallbürgschaft bis zum Höchstbetrag von 80.000 DM. Im Ja hre 1981 kündigte die Sparkasse den Da r- lehensvertrag mit der Hauptschuldnerin wegen Zahlungsrückstands und nahm die Klägerin aus der Ausfallbürgschaft in Anspruch. Von einer Inanspruchna h- me des Beklagten aus dessen selbstschuldnerischer Bürgschaft sah die Spa r- kasse seinerzeit ab, weil - wie sie der Klägerin mit Schreiben vom 17. Februar 1982 mitteilte - die Eheleute in der Liste der Insolvenzen und Schuldnerve r- zeichnisse 12/81 aufgeführt seien. Die Klägerin überwies der Sparkasse einen Betrag von 78.000 DM als Abschlagszahlung auf den voraussichtlich eintrete n- den Kredit ausfall . M it an die Sparkasse gerichtetem Schreiben vom 16. Juli 1982 bezifferte sie den endgültigen Kreditausfall mit 77.425,89 DM . Durch rechtskräft iges Urteil des Amtsgerichts O . vom 2. Juni 1993 ( ) wurde der Beklag te, der im März 1985 notariell seine Vermö - genslosigkeit erklärt hatt e, aufgrund einer entsprechenden Teilklage verurteilt, gesamtschuldnerisch m it der Hauptschuldnerin 6.000 DM an die Klägerin zu zahlen. Mit der vorliegenden Klage nimmt die Kläg erin den Beklagten erneut aus dessen selbstschuldneri scher Bürgschaft in Anspruch , wobei sie ihre Regres s- forderung unter Berücksichtigung der Ergebnisse aus der Verwertung ander we i- tig er Sicherheiten sowie sonstiger Zahlungen , unter anderem der Urteilssumme aus dem vorgenannten amtsgerichtlichen Urteil, zuletzt mit 30.763,16 fe r t hat. Das Landgericht hat der Klage zum überwiegenden Teil stattgegeben. Es hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 30.038,76 h- 3 4 - 4 - len, festgestellt, dass der Rechtsstreit sich in Höhe eines Teilbetr ags von 1.029,01 , und die Klage im Übrigen abgewi e- sen. Auf die hier gegen gerichtete Berufung des Beklag ten hat das Berufung s- gericht unter Aufrechterhaltung der Feststellung einer Teilerledigung die Klage hinsichtlich des vo m Landgericht zuerkannten Zahlungsantrags auf die vom Beklagten in zweiter Inst anz erhobene Verjährungseinrede abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren zweitinstanzlich erfolglos gebliebenen Antrag auf Zurückweisun g der Berufung des Beklagten weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des Berufungsu r- teils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Zur Begrün dung seiner Entscheidung hat das Berufungsgerich t im W e- sentlichen ausgeführt: Die Klage sei, soweit der Zahlungsanspruch noch geltend gemacht we r- de, abzuweisen, da die Forderung der Sparkasse gegen die Hauptschuldnerin a us dem Darlehensvertrag vom 20. Dezember 1979 verjährt sei. Die Verjährung sei gem äß § 195 BGB nF i. V. m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB mit Ablauf des 31. Dezember 2004 eingetreten. Damit sei nicht nur die Hauptschuldnerin b e- rechtigt, die Leistung zu verweigern (§ 214 BGB nF), sondern im Hinblick auf die Akzessorietät der Bürgschaft auch d er Beklagte als Bürge. 5 6 7 8 - 5 - Gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB könne der Bürge sich auf die Verjä h- rung der Hauptforderung berufen. Die Berufung hierauf sei dem Beklagten im Streitfall nicht schon deshalb versagt , weil Verjährung erst nach seiner gerichtl i- chen Inan spruchnahme aus d er Bürgschaft eingetr eten sei . Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs un ter breche eine Klage gegen den Bürgen die Verjährung des gesicherte n Anspruchs gegen den Hauptschu ldner nicht. D er Bürge könne sich daher auch dann noch auf die Einrede der Verjä h- rung der Hauptforderung berufen, wenn die Verjährung erst nach Erhebung der Bürgschaftsklage eintrete; dies könne sogar noch nach rechtskräftiger Verurte i- lung im Wege der Vollstreckungsgegenklag e geschehen. Die Bürgschaft begrü nde eine von der Verbindlichkeit des Hauptschul d- ners verschiedene, einseitig übernommene Verbindlichkeit des Bürgen. Ihr Rechtscharakter bestimme sich nicht aus der Natur der Hauptschuld. Ihre A b- hängigkeit von der gesicherten Hauptschuld (Akzessorietät) so lle nur sicherste l- len, dass der Gläubiger vom Bürgen das bekomme, was er vom Hauptschul d- ner nach dem jeweiligen Bestand der Hauptschuld zu bekommen habe. Eine Verschlechterung seiner Rechtsstellung durch eine Erweiterung der Haup t- schuld, die nicht auf die Zahlungsunfähigkeit oder - unwilligkeit des Haup t- schuldners zurückzuführen sei, müsse der Bürge sich nicht zurechnen lassen. Im Hinblick auf die erhobene Einrede der Verjährung seien die weiteren vom Bekl agten mit der Berufung vorgebrachten Einwände geg en die Klagefo r- derung nicht mehr entscheidungserheblich. 9 10 11 - 6 - II. Über die Revision der Klägerin ist, da der Beklagte trotz ordnungsgem ä- ßer Ladung im Termin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entsche i- den, das aber inhaltlich nicht auf der Säum nis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ). Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtl i- chen Überprüfung nicht stand. Die von der Klägerin gelt end gemachte Regres s- forderung ist nicht verjährt. 1. Mit Recht und von der Revision jedenfalls im Ergebnis unbeanstandet ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Beklagte se i- ner Inanspruchnahm e aus der auf die Klägerin übergegange nen Bürgschaft s- forderung aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft die Einrede der Verjährung der Hauptforderung entgegenhalten kann. a) Bestehen - wie hier - zur Sicherung der Hauptforderung des Gläub i- gers gegen den Hauptschuldner sowohl eine selbstschu ldnerische ( Regel - ) B ürgschaft als auch eine Ausfallbürgschaft und befri edigt der Ausfallbürge den Gläubiger, so erwirbt er nach § 774 Abs. 1, §§ 412, 401 BGB mit der Forderung des Gläubige rs gegen den Hauptschuldner als Nebenrecht die (Bürgschafts - ) Forde rung des Gläubigers gegen den Regelbürg en ( allg. Meinung, vgl. OLG Hamburg, OLGR 1997, 1, 2; OLG Hamm, NZM 2002, 563, 564; OLG Brande n- burg, Urteil vom 26. November 2005 - 4 U 31/05, juris Rn. 38; Staudinger/Horn, BGB (1997) , § 771 Rn. 17; MünchKommBGB/Habe rsack, 5. Aufl., § 774 Rn. 22; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., Vor § 765 Rn. 38; Soergel/Pecher, BGB, 12. Aufl., § 769 Rn. 11; Erman/Herrmann, BGB, 13 . Aufl., § 769 Rn. 3 ) . Gege n- über seiner auf diesen Forderungsübergang gestützten Inanspruchnahme aus 12 13 14 15 - 7 - der B ürgschaftsforderung kann sich der Regel bürge freilich , auch wenn ihm - wie im Streitfall - die Einrede der Vorausklage nicht zusteht, gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Verjährung der Hauptforderung berufen; inso fern kann im Verhältnis des Regel - zum Au sfallbürgen nichts anderes gelten als in der Beziehung des Regelbürgen zum Gläubiger der Hauptforderung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96, BGHZ 139, 214, 216 mwN ). b) Gegen diese rechtliche Bewertung als solche wendet sich auch di e Revision nicht. Sie b eanstandet insoweit lediglich , das Berufungsgericht habe übersehen, dass vorliegend die Klägerin einen Ausgleich vom Beklagten als "Mitbürgen" verlange und die vorstehenden Grundsätze auf dieses Verhältnis (dazu sogleich unter 2.) "n icht schlicht üb ertragen werden" könnten. Damit greift die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts, hinsichtlich der Hauptfo r- derung der Sparkasse gegen die Hauptschuldnerin aus dem Darle hensvertrag vom 20. Dezember 1979 sei mangels diesbezügliche r verjährungsunterbr e- chender Maßnahmen mit Ablauf des 31. Dezember 2004 Verjährung eingetr e- ten, als solche ebenfalls nicht an. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Zwar enthält der vom Beklagten als Bürge mit u nterzeichnete Darlehen s- vertrag zwischen der Sparkasse und der Hauptschuldnerin vom 20. Dezember 1979 hins ichtlich der Bürgenhaftung eine formularmäßige Ausschluss klausel, wonach der Bürge auf die Einreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechenba r- keit gemäß § 770 BGB sowie auf die Einrede der Verjährung d er Hauptschuld verzichtet und a uf die sonstigen Einreden nach § 768 BGB insoweit verzichtet wird , als sie nicht unbestritten oder nicht rechts kräftig festgestellt sind. Hierauf kommt es aber im Ergebnis nic ht an. Denn e in derart weitgehe n- der klauselmäßiger Ausschlu ss des § 768 BGB durch bricht den Akzessorietät s- 16 17 18 - 8 - grundsatz, wonach die Bürgschaft vom jeweiligen Bestand der Hauptschuld abhängig ist, und den damit verbundenen Bürgenschutz so nachhaltig, dass er ei nem umfassenden Ausschluss gleichkommt. E ine solche Allgemeine G e- schäftsbedingung ist daher gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) unwirksam ( vgl. BGH, Urte ile vom 5. April 2001 - IX ZR 276/98, WM 2001, 1060, 1062 für eine inhaltsgleich e Klau sel, vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 443/00, WM 2002, 2278, 2280 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 29 ). 2. Im Ergebnis zu Recht bea nstandet die Revision dagegen , das Ber u- fungsge richt habe sich allein mit der a uf die Klägerin übergegang enen Darl e- hens forderung der Sparkasse als der Hauptschuld und der insoweit bestehe n- den Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten, nicht aber mit dem Ausgleichsve r- hältnis der Parteien als Bürgen untereinander befasst. Aus diesem Rechtsve r- hältnis steht der Kläg erin nämlich ein eigenständiger , vom Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung außer Acht gelassener Rückgriff sanspruch gegen den Beklagten entsprechend § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB zu , der nicht verjährt ist. a) Gemäß § 769 BGB haften mehrer e Bürgen, die sich für dieselbe Ve r- bindlichkeit verbürgt haben, als Gesamtschuldner, auch wenn sie die Bür g- schaft nicht gemeinschaftlich übernehmen. Nach § 774 Abs. 2 BGB haften Mi t- bürgen einander nur nach § 426 BGB. Der im Gemeinschaftsverhältnis der mehr eren Bürgen wurzelnde originäre Ausgleichsans pruch nach § 426 Abs. 1 BGB tritt selbständig neben den übergeleiteten Anspruch des Gläubigers (§ 426 Abs. 2 BGB) und ist daher von diesem zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 11. Juni 1992 - IX ZR 161/91, WM 1992, 1312, 1313 und vom 13. Januar 2000 IX ZR 11/99, WM 2000, 408, 409; allgemein s. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1980 - III ZR 132/79, NJW 1981, 681). 19 20 - 9 - b) Allerdings setzt der bereits mit Begründung der Gesamtschuld entst e- hende (BGH, Urteil vom 11. J uni 1992 - IX ZR 161/91, WM 1992, 1312, 1313 mwN) Anspruch auf internen Verlustausgleich zwische n mehreren Bürgen d e- ren Stellung als Mitbürgen voraus. Ausfallbürge und Regelbür ge sind jedoch nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung ( BGH, Urteile vom 1 5. Mai 1986 IX ZR 96/85, WM 1986, 961, 9 6 3 und vom 14. Juli 1983 - IX ZR 40/82, BGHZ 88, 185, 188, 190 ) und Schrifttum ( MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 769 Rn. 3; Erman/Herrmann, BGB, 13 . Aufl., § 769 Rn. 3; Bamberger/Roth/Rohe, BGB, 3 . Aufl., § 774 Rn. 15; Jauernig/Stadler, BGB, 14. Aufl., § 769 Rn. 2 ) ke i- ne Mi tbürgen im Sinne von § 769 BGB. Bei einer Ausfallb ürgschaft hat der Ausfallbürge dem Gläubiger im R e- ge l fall von vornherein nur für den Fehlbetrag einzustehen, mit dem der Gläub i- ger bei der Z wangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des Hauptschul d- ners und der Verwertung etwaiger anderer Sicherheiten trotz Anwendung geh ö- riger Sorgfalt endgültig ausfällt (BGH, Urteile vom 12. Januar 1972 - VIII ZR 26/71, WM 1972, 335, 337, vom 18. Oktober 1978 - VIII ZR 278/77, WM 1978, 1267 f. , vom 2. Februar 1989 - IX ZR 99/88, NJW 1989, 1484, 1485, vom 25. Juni 1992 - IX ZR 24/92, WM 1992, 1444, 1445, vom 19. März 1998 - IX ZR 120/97, WM 1998, 976, 979 und vom 10. Dezember 1998 - IX ZR 156/98, WM 1999, 173, 177). Im Gegensatz zur gewöhnlichen Bürgschaft ist der Ausfallbü r- ge daher nicht auf die Einrede der Vorausklage angewiesen ( BGH, Urteil vom 2. Februar 1989 - IX ZR 99/88, NJW 1989, 1484, 1485; s. auch Senatsurteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06, WM 2007, 2230 Rn. 11). Seine Ha f- tung ist vielmehr schon wesensmäßig subsidiär (BGH, Urteil vom 25. Juni 1992 - IX ZR 24/92, WM 1992, 1444, 1445) und stellt im Allgemeinen das G e genteil der selbstschuldnerischen Bürgschaft dar (BGH, Urteil vom 19. März 1998 IX ZR 120/97, WM 1998, 976, 979). Dass im Streitfall eine grundsätzlich mögliche (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1992 - IX ZR 24/92, WM 1992, 1444, 21 22 - 10 - 1445) - Vereinbarung über einen vom Regelfall abweichenden Umfang der Au s- fallhaftung der Klägerin getroffen wurde, ist weder vorgetragen noch sonst e r- sichtlich. Mit Rücksicht auf die bloß subsidiäre Haftung des Ausfallbürgen fehlt es deshalb an dem für die Gesamtschuld konstitutiven (vgl. nur Palandt/ Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 421 Rn. 7) Merkmal der Gleic hstufigkeit seiner Eintritts pflicht mit derjenigen des Regelbürge n . c) Die im Verhältnis zum Regelbürgen bestehende Subsidiarität der Ei n- trittspflicht d es Ausfallbürgen schließt gleichwohl einen internen Ausgleichsa n- spruch des Ausfall - gegenüber dem Re gelbürgen entsprechend der Rechtslage unter Mitbürgen nicht aus. Im Gegenteil gebietet sie sogar die Zuerkennung eines solchen Anspruchs in entsprechender Anwendung von § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB. Denn a ndernfall s würde die bei der Ausfallbürgschaft be a b- sichtigte Privilegierung des Ausfallbürgen geradezu in ihr Gegenteil verkehrt und der Aus fallbürge eben wegen dieser Privilegierung im Ergebnis deutlich schlechter als ein Regel bürge behandelt, obwohl er aufgrund seiner bloß su b- sidiären Haftung be sondere n Schutz genießen soll. aa) Die Vereinbarung einer Ausfallbürgschaft verstärkt , wie vorstehend unter b) darge stellt , lediglich die in § 771 BGB bereits angelegte Subsidiariät der Bürgenhaf tung . Die Ausfallbürgschaft soll nicht den Regelbürgen, der für d en dem Hauptschuldner gewähr ten Kredit ohnehin stets einzustehen hat, b e- günstigen, sondern vielmehr den Kreditgeber gegen das Risiko der Leistung s- unfähigkeit des vorrangig haftenden Regelbürgen absi chern . Wollte man ang e- sichts dessen dem Ausfallbürgen den eigenständigen Ausgleichsan spruch en t- sprechend § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB gegen den Regel bürgen versagen , würde dies zu dem sachwidrigen Ergebnis führen, dass der - im Verhältnis zum 23 24 25 - 11 - Re gelbürgen gerade privilegierte - Ausfallbürge hinsichtlich seiner R egressmö g- lichkeiten schlechter stünde als der Regelbürge. Während nämlich der A usfal l- bürge dann insoweit ausschließlich auf die mit der Befriedigung des Gläubigers kraft Gesetzes (§ 774 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf ihn übergehende Hauptforderung nebst den diesbe züglichen Sicherungsrechten (§§ 412, 401 BGB), insbesond e- re also die - ggf. Einreden und Einwendungen aus diesem Rechtsverhältnis ausgesetzte - Bürgschaftsforderung gegen den Regelbürgen zurückgreifen könnte, stünde Regelbürgen untereinander daneben noch d er originäre, von dem aufgrund der Legalzession übergeleiteten Anspruch zu tren nende sel b- ständige Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB zur Verfügung. Sind aber mehrere Regelbürgen untereinander nach § 426 Abs. 1 BGB ausgleich s- pflichtig, muss das zu Gu nsten des im Verhältnis zu einem Regelbürgen ledi g- lich nachrangig haftenden Ausfallbürgen daher erst recht gelten. Dass der den Gläubiger befriedigende Ausfallbürge beim vorrangig haftenden Regelbürgen dabei nicht nur anteilig, sondern in vollem Umfang Rüc kgriff nehmen kann, folgt daraus, dass insoweit im Verhältnis von Regel - und Ausfallbürge wegen der vorrangigen Haftung des Ersteren im Sinne von § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB "ein anderes bestimmt ist". bb) Soweit Rechtsprechu ng und Literatur sich mit dem Ve rhältnis von Ausfall - und Regelbürgen bef assen, werden keine rechtlichen Gesichtspunkte aufgezeigt, die für die hier in Rede stehende Konstellation der Befriedigung des Gläubigers durch den Ausfallbürgen einem auf vollständigen Ersatz gerichteten internen Rückgriffs an spruch gegen den Regelbürgen in entsprechend er A n- wendung von § 774 Abs. 2 , § 426 Abs. 1 BGB entgegen stehen. (1) Das gilt zunäc hst insoweit, als hierbei lediglich für den um gekehrten - Fall der Befriedigung des Gläubigers durch den Regelb ür gen eine gemäß § 774 Abs. 1, §§ 401, 412 BGB mit dem Übergang der Hauptford e- 26 27 - 12 - rung erfolgend e Übertragung der Bürgschaftsforderung gegen den Ausfallbü r- gen auf den Regelbürgen verneint (vgl. hierzu Erman/H errmann, BGB, 13 . Aufl., § 769 Rn. 3; Soergel/Pecher , BGB, 12. Aufl., § 769 Rn. 11; Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, 8. Aufl., Rn. 387 ; Auernhammer, BB 1958, 973 ) oder auch ein davon zu trennender eigener Ausgleichsanspruch des Regelbürgen nach § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB abgelehnt wird (vgl. hier zu BGH, Urteil vom 15. Mai 1986 - IX ZR 96/85, WM 1986, 961 ff.; Staudin ger/Horn, BGB (1997), § 774 Rn. 59; Janssen, BB 1953, 1039; We ber, BB 1971, 333, 336 ) . Dass der vorrangig haftende Regelbürge im Falle seiner Inanspruc h- nahme durch den Gläubiger ni cht bei dem von vornherein nur subsidiär ei n- trittspflichtigen Ausfallbürgen Rückgriff nehmen kann , liegt ohne weiteres auf der Hand. Einem internen Rückgriff in umgekehrter Richtung steht dies indes nicht entgegen. (2) F ür die se hier vorliegende Sachver haltskonstellation wird demgege n- über ein s elbständiger Ausgleichsanspruch des leistenden Ausfallbürgen gegen den Regelbürgen aus § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB vereinzelt sogar au s- drücklich bej aht (OLG Naumburg, OLGR 2001, 60, 62 unter insoweit unzutre f- fen dem Verweis auf BGH, Urteil vom 15. Mai 1986 - IX ZR 96/85, WM 1986, 961, 963; s. auch Staudinger/ Horn, BGB (1997), § 774 Rn. 59). (3) Soweit schließlich der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 14. Juli 1983 (IX ZR 40/82, BGHZ 88, 185, 188, 1 90) und 15. Mai 1986 (IX ZR 96/85, WM 1986, 961, 963) von einem mangels Gleichstufigkeit der j e- weiligen Verpflichtungen fehlenden Gesamtschuldverhältnis zwischen dem R e- gel - und dem Ausfallbürgen ausgegangen ist, war diese Erwägung im erstg e- nannten Urteil n icht tragend und in der späteren Entscheidung ersichtlich auf den dort allein zu beurteilenden Fall eines etwaigen Rückgriffs des Regel - g e- 28 29 30 - 13 - gen den Ausfallbürgen bezogen. Sie kann deshalb einem internen Ausgleich s- anspruch der Klägerin als Ausfallbürgin gege n den Beklagten als Regelbürgen entsprechend § 774 Abs. 2, § 426 Abs. 1 BGB von vornherein nicht entgege n- stehen. d) Gegenüber diesem Anspruch greift die vom Beklagten erhobene Ve r- jährungseinre de nicht durch. Hinsichtlich dieses Regressa nspruch s konn te s chon deshalb nicht ge mäß § 195 BGB nF i. V. m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB mit Ablauf des 31. Dezember 2004 Verjährung eintreten, weil er bereits zuvor rechtshängig geworden war . Der auf der Stellung des Beklagten als vorrangig haftender Regelbürge beruhende interne Ausgleichsanspruch ist Gegenstand der vorliegenden Klage, mit der die Klägerin ausweislich der Anspruchsbegrü n- dung vom 21. Oktober 2002 den Beklagten "aus der von ihm übernommenen se lbstschuldnerischen Bürgschaft" in An spruch nimm t. 3. Die Revi sion wendet sich gegen das angefochtene Urteil darüber hi n- aus mit der weiteren Erwägung, die Klägerin müsse mit ihrem Anspruch gegen den Beklagten selbst dann durchdringen, wenn man ihr nur den nach § 774 Abs. 1 BGB übergegangenen Anspruch der Sparkasse ge gen die Hauptschul d- nerin zubillige und demgegenüber einen eigenständigen Ausgleichsansp ru ch verneine. Dem Beklagten sei gegen über einem Bürgenregress die Berufung auf den zwischenzeitlichen Eintritt der Verjährung der Hauptforderung verwehrt , weil die bloß subsidiär haf tende Klägerin im Jahre 1982 , d. h. in unverjährter Zeit, nur wegen der damaligen Zahlungsunfähigkeit des vorrangig eintrittspflic h- tigen Beklagten aus der Ausfallbürgschaft in Anspruch genommen wor den sei . Ob dieser Argumentation gefolgt werd en könnte, bedarf mit Rücksicht auf die Ausführungen unter 2. keiner Entscheidung. 31 32 - 14 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat sich - von seinem Standpunkt aus zu Recht - in de r angefochtenen Entscheidung ausschließlich mit der Verjährungsfrage b e- fasst und zu den vom Beklagten im Berufun gsverfahren gegen die Klageford e- rung im Übrigen erhobenen Einwände n keine Feststellungen getroffen. Es hatte ausweislich seines Hinweisbeschlusses vom 25. November 2005 zunächst b e- absichtigt, die Berufung des Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO (in der damals geltenden Fassung) zurückzuweisen, hat sich hieran aber durch die daraufhin vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede letztlich gehindert gesehen. Dem Hinweisbeschluss ist zwar zu entnehmen, dass und aus welchen Gründen das Berufungsgericht seinerzeit dem Rechtsmittel des Beklagten ursprünglich keine 33 34 - 15 - Erfolgsaussicht beimaß. Bindende tatrichterliche Feststellungen, die im Sinne von § 559 ZPO Grund lage einer abschließenden Entscheidung des Revision s- gerichts sein könnten, liegen damit aber insoweit noch nicht vor. Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 02.06.2004 - 17 O 219/03 - OLG Frankfurt in Darmsta dt, Entscheidung vom 05.04.2006 - 13 U 140/04 -
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