BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 235/06 vom 8. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape am 8. Oktober 2009 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. November 2006 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 132.578,91 200 festgesetzt. Gr374nde: Ein gesetzlicher Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. 1 1. Die Rechtssache hat keine grunds344tzliche Bedeutung. In der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs ist bisher offen geblieben, ob die Amtsnie-derlegung des Alleingesellschafters einer GmbH im Einzelfall wegen Unzeitig-keit oder Rechtsmissbr344uchlichkeit unwirksam sein kann (vgl. BGHZ 121, 257, 262 a.E.). Diese Frage hat auch das Berufungsgericht nicht entschieden. Denn sein Urteil beruht nicht auf einer Leugnung des von der Beschwerde f374r richtig erachteten Rechtssatzes, dass auch eine solche Erkl344rung stets wirksam sei. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nur bei der Pr374fung auseinan- 2 - 3 - dergesetzt, wie der Kl344ger pflichtm344337ig zu beraten gewesen w344re. In diesem Zusammenhang ist es zutreffend davon ausgegangen, dass wichtige Stimmen der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung die Amtsniederlegung des alleini-gen gesch344ftsf374hrenden Gesellschafters einer GmbH in der wirtschaftlichen Krise oder nach Einreichung eines Insolvenzantrags f374r rechtsmissbr344uchlich und unwirksam halten (vgl. insbesondere BayObLGZ 1999, 171, 173; OLG D374sseldorf NJW-RR 2001, 609, 610; OLG Zweibr374cken ZIP 2006, 950 f.). Das ihm pflichtm344337ig er366ffnete Risiko, mit einer gesellschaftsrechtlich unwirksamen Niederlegung seiner Gesch344ftsf374hrerstellung die organisatorische Verflechtung zu der in die Krise geratenen GmbH nicht l366sen zu k366nnen, so dass die um-satzsteuerrechtliche Organschaft gem344337 247 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG fortdauerte, musste der Kl344ger in sein Entscheidungsverhalten einbeziehen. Erst wenn das Berufungsgericht sich nach 247 287 ZPO unter Abw344gung aller Umst344nde davon h344tte 374berzeugen k366nnen, dass der Kl344ger gleichwohl die Gesch344ftsf374hrung niedergelegt h344tte, so w344re die bisher h366chstrichterlich nicht entschiedene Fra-ge zu beantworten gewesen, welche Wirkung diese Erkl344rung entfaltet h344tte. Dazu ist das Berufungsgericht jedoch nicht gekommen, weil es schon die Vor-frage verneint hat. Ob nach Ansicht des Kl344gers auch das vom Berufungsgericht ange-nommene Risiko, der Kl344ger k366nne sich mit einer unzeitigen und rechtsmiss-br344uchlichen Niederlegung der Gesch344ftsf374hrung Schadensersatzanspr374chen der Einstellungsk366rperschaft aussetzen, der Rechtssache grunds344tzliche Be-deutung verleihen soll, ist der Beschwerde nicht zweifelsfrei zu entnehmen. Auch diese Rechtsfrage bedurfte f374r das Berufungsgericht keiner abschlie337en-den Entscheidung. Ein beratender Hinweis auf dieses Risiko war jedenfalls ge-boten. Die weitere Frage, ob auf eine entsprechende Klage des Insolvenzver- 3 - 4 - walters der Kl344ger h344tte verurteilt werden m374ssen, stellte sich bei der Entschei-dung des Berufungsgerichtes nicht. 2. Entgegen der Beschwerde ist das Berufungsgericht mit seinen Ausf374h-rungen 374ber die Beratungspflicht der Beklagten auch nicht von der zitierten Ent-scheidung des Bundesgerichtshofs abgewichen. Denn es hat die vorliegende Rechtsprechung nur zum Ma337stab genommen, an welchem die Beklagten ihre Beratung des Kl344gers auszurichten hatten. Einen eigenen, m366glicherweise ab-weichenden Rechtssatz zu den hier ber374hrten gesellschaftsrechtlichen Vorfra-gen hat das Berufungsgericht f374r seine Entscheidung jedoch nicht aufgestellt und hatte dazu auch keinen Anlass. 4 3. Das Verfahren des Berufungsgerichts r374gt die Beschwerde ohne Er-folg als Verletzung der Verfassungsgarantie des rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG). Diese Gew344hrleistung sch374tzt auch das Vertrauen der in erster Instanz siegreichen Partei darauf, vom Berufungsgericht rechtzeitig (247 139 Abs. 4 ZPO) einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungs-erheblichen Punkt der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abwei-chenden Ansicht eine Erg344nzung des Sachvortrages erforderlich sein kann (BGH, Beschl. v. 15. M344rz 2006 - IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937 m.w.N.; v. 26. Juni 2008 - V ZR 225/07 Rn. 5; v. 23. April 2009 - IX ZR 95/06, WM 2009, 1155, 1156 Rn. 5). Sonst gebotene Hinweise k366nnen entfallen, wenn die betrof-fene Partei von der Gegenseite die n366tige Unterrichtung erhalten hat (BGHZ 170, 67, 75; BGH, Beschl. v. 20. Dezember 2007 - IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581, 582 Rn. 2; v. 23. April 2009, aaO Rn. 6). 5 - 5 - Im Beschwerdefall kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht - wie die Beschwerdeerwiderung annimmt - von einem Hinweis auf den unzureichenden Vortrag zur haftungsausf374llenden Kausalit344t auch h344tte absehen k366nnen. Selbst wenn man zu Gunsten des Kl344gers unterstellt, dass das Berufungsgericht hier nach 247 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO rechtzeitig vor der Berufungsverhandlung auf den unzureichenden Sachvortrag hinweisen musste, ist sein weiteres Verfahren aus grundrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 6 Zwar kann das rechtliche Geh366r einer Partei verletzt werden, wenn das Gericht einen sachlich gebotenen Hinweis erst in der m374ndlichen Verhandlung erteilt und diese schlie337t, ohne Gelegenheit zur Erg344nzung des Vortrages zu bieten (BGH, Beschl. v. 18. September 2006 - II ZR 10/05, WM 2006, 2328, 2329 Rn. 6; v. 13. M344rz 2008 - VII ZR 204/06, NJW-RR 2008, 973 Rn. 9; v. 18. Dezember 2008 - VII ZR 200/06, NZBau 2009, 244 Rn. 7; vgl. auch BGHZ 127, 254, 260). Das setzt aber voraus, dass eine sofortige 304u337erung nach der konkreten Prozesssituation nicht erwartet werden konnte. 7 Ein solcher Fall war f374r das Berufungsgericht nicht eindeutig erkennbar. Der Kl344ger war pers366nlich zugegen und eine etwaige Erg344nzung des Sachvor-trages, die sein pers366nliches Entscheidungsverhalten nach fehlerfreier Bera-tung 374ber die M366glichkeiten zur Aufhebung der bestehenden umsatzsteuerli-chen Organschaft betraf, war unter Umst344nden sogleich oder nach kurzer Ver-handlungsunterbrechung m366glich. Jedenfalls unter diesen Umst344nden durfte das Berufungsgericht die m374ndliche Verhandlung schlie337en, wenn der Kl344ger-vertreter keine Unterbrechung beantragte und keinen Vertagungsantrag nach 247 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO stellte. Das war von ihm auch dann zu erwarten, wenn sich die Notwendigkeit weiteren Vortrags w344hrend der Terminsstunde noch nicht hinreichend 374bersehen lie337. Auch eine Schriftsatzfrist gem344337 247 139 Abs. 5 8 - 6 - ZPO hatte das Berufungsgericht dem Kl344ger nicht aufzudr344ngen, sondern es durfte abwarten, ob ein solcher Antrag gestellt wurde. Das ist gleichfalls unter-blieben. Der Kl344ger hat vielmehr nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung einen nicht nachgelassenen Schriftsatz eingereicht, den das Berufungsgericht nach den 247247 525, 296a ZPO nicht mehr ber374cksichtigt hat, ohne darin im 334bri-gen Anlass zu sehen, die m374ndliche Verhandlung wieder zu er366ffnen. Das kann eine Partei nicht als Verletzung des rechtlichen Geh366rs geltend machen, wenn sie zuvor die prozessualen M366glichkeiten selbst schuldhaft vers344umt hat, sich das noch gew374nschte Geh366r vor Gericht zu verschaffen (BVerfGE 15, 256, 267; BayVerfGE 49 n.F., 31, 34 unter III. 1. b). So lag es im Beschwerdefall. Das Berufungsgericht musste deshalb auch die m374ndliche Verhandlung nicht entsprechend 247 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wieder-er366ffnen, selbst wenn die neuen Sachausf374hrungen des nicht nachgelassenen Schriftsatzes entscheidungserheblich gewesen w344ren. 9 Der Inhalt des nachgelassenen Schriftsatzes war, soweit er sich nicht ohnehin in Rechtsausf374hrungen ersch366pfte, allerdings nicht entscheidungser-heblich. Die Ausf374hrungen dieses Schriftsatzes best344tigten lediglich, dass f374r den Kl344ger mehrere Wege in Betracht kamen, um die umsatzsteuerliche Or-ganschaft mit der insolvenzbedrohten GmbH zu beenden. Der Kl344ger hat aber niemals behauptet, dass er einen der erst nach Schluss der m374ndlichen Ver-handlung dargelegten L366sungswege nach pflichtm344337iger Beratung gew344hlt h344t-te. Die insoweit ge344u337erte Bereitschaft, jedem Rat der Beklagten zu folgen, liegt neben der Sache. Die Beklagten hatten dem Kl344ger eine eigene Entschei-dung in Kenntnis aller rechtlichen Umst344nde von Belang zu erm366glichen, nicht jedoch eine solche Entscheidung abzunehmen. 10 - 7 - 4. Das Berufungsgericht ist schlie337lich nicht von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. September 2005 (IX ZR 104/01, BGHReport 2006, 164 unter II. 2.b, aa) abgewichen, auf welche sich die Beschwerde - wenn auch ohne ausdr374ckliche Divergenzr374ge - beruft. Zumindest in dem letztlich ent-scheidenden Gesamtverm366gensvergleich h344tten sich unterschiedliche Scha-densbilder je nach der Entscheidung des Kl344gers ergeben. Bei einer Ver344u337e-rung des betriebswesentlichen Grundst374cks w344re der Eigenkapitaleinwand der GmbH erloschen (BGHZ 166, 125, 130 f Rn. 13-16). Der Kl344ger h344tte dem In-solvenzverwalter jedoch f374r den Wegfall der unentgeltlichen Nutzungsm366glich-keit der GmbH Ersatz leisten m374ssen (vgl. BGHZ 127, 1, 14; 166, 125, 132 Rn. 18). Dies w344re eine andere Schadensersatzpflicht gewesen als diejenige, welcher sich der Kl344ger bei einer wirksamen Niederlegung der Gesch344ftsf374hrer-t344tigkeit ausgesetzt h344tte. Von daher bedurfte die Frage, ob sich der Kl344ger zur Niederlegung der Gesch344ftsf374hrert344tigkeit oder f374r eine andere Vorgehenswei-se entschlossen h344tte, der Beweisfeststellung des Berufungsgerichtes 11 - 8 - gem344337 247 287 ZPO. Dieser Beweis ist dem Kl344ger misslungen. Er konnte durch die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht erleichtert werden. Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape Vorinstanzen: LG Ellwangen, Entscheidung vom 31.01.2006 - 5 O 519/04 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 21.11.2006 - 12 U 32/06 -
Full & Egal Universal Law Academy