ECLI:DE:BGH:2018:170418UXIZR235.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 235 /16 Verkündet am: 17. April 2018 Weber Justiz amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17 . April 2018 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatische n Oberlandesgerichts Hamburg vom 27 . April 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs - gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger begehrt von der beklagten Bank die Rückzahlung einer Be a r- beitungsgebühr , die diese bei Auszahlung eines Darlehens einbehalten hat , nebst Zinsen. Der Kläger, selbstständiger Immobilienprojektentwickler, schloss in den Jahren 2004 bis 2008 mehrere Darlehensverträg e über jeweils siebenstellige Darlehenssummen mit der Beklagten ab, darunter die vorliegende als " Verbra u- cherdarlehensvertrag " überschriebene Vereinbarung vom 23. Dezember 2004 1 2 - 3 - mit einer Vertragslaufzeit von zehn Jahren, die der Finanzierung eines Wohn - un d Geschäftshauses in M . diente . In dem Vertrag verpflichtete sich die B e- klagte, dem Kläger ein Darlehen mit einem Höchstbetrag von 4.6 00.000 zu einem noch zu vereinbarenden Zinssatz zur Verfügung zu stellen. In Ziffer 3 des Vertrages ist eine " einmalige, sofort fällige, nicht laufzei t- abhängige Bearbeitungsgebühr " in Höhe von 10.0 00 vorgesehen. Eine solche Gebühr wurde mit abweichender Betragsangabe in sieben weiteren von den Parteien geschlossenen Darlehensverträgen festgelegt. Der Kläger erhielt in der Folge den um die Bearbeitungsgebühr gekür z- ten Nettodarlehensbetrag ausbezahlt. Er betrachtet die Vertragsklausel als u n- wirksame Al lgemeine Geschäftsbedingung und begehrt deshalb die Rückza h- lung der Gebühr zuzüglich gezogener Nutzungen und Zinsen, die die Beklagte dem Kläger in Rechnung gestellt habe . Die Beklagte ist der Ansicht, es handele sich um eine wirksame Individualvereinbarun g. Ein Rückzahlung sanspruch sei jedenfalls verjährt. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren we i- ter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begrü ndet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 3 4 5 6 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat einen An spruch des Klägers , der den Darl e- hensvertrag als im Immobilienbereich tätiger Unternehmer geschlossen habe, auf Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB verneint. Es hat die streitige Klausel , die eine einmalige, sofort fällige, nicht laufzeitabhängige Bearbeitungsgebühr vorsieht , für wirksam erachtet und dies weitgehend wortg leich wie in seiner Ent scheidung, die Gegenstand des S e- natsurteils vom 4 . Juli 2017 (XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 7 ff.) war , b e- gründet . II. Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB einen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersta t- tung der als " einmalige Bearbeitungsgebühr " erbrachten Leistung geltend m a- chen, weil die entsprechende Klausel in dem Darlehensvertrag den Kläger en t- gegen den Geboten vo n Treu und Glauben unangemessen benachteiligt ( § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der vom Kläger beanstandeten Klausel um eine Allgemeine Geschäft s- bedingung handelt, die nicht n ach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB aus gehandelt wu r- de. a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Ve r- trägen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwe n- 7 8 9 10 11 - 5 - der) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags ste llt ( § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. aa) Vorformuliert sind Vertragsbedingungen, wenn sie für eine mehrf a- che Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert sind. Dabei ist unerheblich, ob bei Absc hluss von Darlehensverträgen regelmäßig ein Bearbeitungsentgelt in Höhe festgelegter Prozentsätze verlangt oder das En t- gelt im Einzelfall anhand der Daten des konkreten Darlehensvertrages nach b e- stimmten Vorgaben errechnet wird (Senatsurteil vom 4 . Juli 20 17 XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 20 mwN). bb) Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei die streitige Reg e- lung als Allgemeine Geschäftsbedingung eingeordnet. Die angegriffene Klausel findet sich in einem von der Beklagten verwendeten Formular und wurde in sich lediglich hinsichtlich des Betrags unterscheidenden Fassungen in acht Darl e- hensverträgen verwendet. b) Weiter rechtsfehlerfrei sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass die Klausel nicht individuell ausgehandelt worden sei. aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Ve r- tragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind ( § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Aushande ln bedeutet mehr als bloßes Ver ha n- deln. Von einem Aushandeln in diesem Sin ne kann nur dann gesprochen we r- den, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsb e- dingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhal tlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gesta l- tungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effe k- tiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu 12 13 14 15 - 6 - beeinflussen. Er muss sich als o deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änd e- rung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urteil vom 20 . März 2014 VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27 mwN). In der Regel schlägt sich das Aushande ln in Änderu n- gen des vorformulierten Textes nieder. Die allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht (Senatsurteil vom 28 . Juli 2015 XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 23). Diese Anforderungen gelten auch im Rechtsverkehr z wischen Unternehmern (Senatsurteil vom 4 . Juli 2017 XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 24 mwN). bb) In nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung ist das Ber u- fungsgericht davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen schon nach dem Vortrag der Be klagten nicht erfüllt waren. Denn hieraus lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte die Bearbeitungsgebühr als solche zur Disposit i- on gestellt hat. Zwar hat die Beklagte behauptet, die Erhebung der Gebühr sei insgesamt verhandelbar gewesen und es sei n ur der persönlichen Verhan d- lungsführung sowie den wirtschaftlichen Interessen des Klägers geschuldet g e- wesen, dass er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe. Damit ist aber nicht dargetan, dass die Beklagte deutlich und ernsthaft ihre Verhan d- l ungsbereitschaft erklärt hat. Dem entspricht, dass nach dem Vortrag der B e- klagten die entsprechende Bearbeitungsgebühr in keinem der von beiden Pa r- teien abgeschlossenen Darlehensverträge abbedungen worden ist (so bereits Senatsurteil vom 4 . Juli 2017 XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 25). Dass die Bearbeitungsgebühr nach den Feststellungen des Berufung s gerichts nicht in a l- len dort vorliegenden Verfahren gleich hoch war, deutet allenfalls auf eine Ve r- handlungsbereitschaft der Beklagten zur Höhe der Gebühr, n icht aber hinsich t- lich deren Anfalls hin. 16 - 7 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch im Hinblick darauf, dass der Kläger nach den unangegriffenen Feststellungen der Tat sachen geric h- te bei dem Abschluss des vorliegenden Darlehensvertrags als Unt e r nehmer im Sinne des § 14 BGB handelte, die Wirksamkeit der verwendeten Klausel bejaht. a) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass die streitige Vereinbarung eine Preisnebenabrede darstellt. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils e ntschieden hat, unterliegt eine in einer Darlehensurkunde e i- nes Kreditinstituts für den Abschluss von Kreditverträgen mit Unternehmern enthaltene formularmäßige Klausel über die Erhebung eines Bearbeitungsen t- gelts nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der richterli chen Inhaltskontrolle (Senatsu r- teile vom 4 . Juli 2017 XI ZR 562/15, WM 2017, 1643 Rn. 23 ff. und XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 32 ff.) aa) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedin gungen, durch die von Recht s- vorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart we r- den. Hierunter fallen weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zu sätzlich angebotene Sonderleistung. Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen - )Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselve r- wender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener P flichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (Senatsurteile vom 4 . Juli 2017 XI ZR 562/15, WM 2017, 1643 Rn. 24 und XI ZR 233/16, WM 2017, 1 652 Rn. 33, jeweils mwN). 17 18 19 - 8 - Ob eine Klausel nach diesen Grunds ätzen eine kontrollfähige Preis n e- benabrede oder eine kontrollfreie Preisabrede enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln. Diese hat sich nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Re de stehenden Klausel einheitlich danach zu richten, wie ihr Wortlaut von ve r- ständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (Senatsurteil vom 13 . Mai 2014 XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 25 mwN). Zweifel bei der Auslegung gehen nach der Vorschrift des § 305c Abs. 2 BGB, die auch im u n- ternehmerischen Geschäftsverkehr gilt (Senatsurteil vom 28 . Juli 2015 XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 31), zulasten des Klauselverwenders. Auß er B e- tracht bleiben solche Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (Senatsurteil vom 13 . Mai 2014, aaO Rn. 25 mwN). bb) Nach diesen Maßstäben hat das Berufung sgericht die von der Be - klagten verwendete Klausel, die der Senat selbstständig auslegen kann (vgl. Senatsurteil vom 13 . Mai 2014 XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 26), zu Recht als kontrollfähige Preisnebenabrede eingeordnet. Die mit dem streitgegenstä ndlichen Bearbeitungsentgelt bezahlten Lei s- tungen werden in dem Darlehensvertrag nicht genannt. Nach der verwendeten Bezeichnung " Bearbeitungsgebühr " handelt es sich um Entgelt für die Bearbe i- tung des Darlehensantrages einschließlich der Vorbereitung des V ertrag s- schlusses sowie für Verwaltungsaufwand der Beklagten bei Kreditbearbeitung und - auszahlung (so bereits Senatsurteil vom 4 . Juli 2017 XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 36). Die von der Beklagten auch im vorliegenden Verfahren g e- gen diese Auslegung vo rgebrachten Einwände greifen nicht durch (vgl. Senat s- urteil vom 4 . Juli 2017 XI ZR 233/16, aaO). 20 21 22 - 9 - b) Die damit als Preisnebenabrede einzuordnende Klausel hält entgegen der Auffassung der Revision serwiderung der Inhaltskontrolle nicht stand. Wie der Sen at nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, sind formularm ä- ßige Klauseln über die Erhebung eines Bearbeitungsentgelts in Darlehensve r- trägen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 , Abs. 2 Nr. 1 BGB auch im Verhältnis zu U n- ternehmern unwirksam. Die Erhebung eine s laufzeitunabhängigen Entgelts ist auch für die Bearbeitung eines Unternehmerdarlehens mit wesentlichen Grun d- gedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar und benachteiligt den Darl e- hensnehmer hier den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen ( vgl. Senatsurteile vom 4 . Juli 2017 XI ZR 562/15, WM 2017, 1643 Rn. 37 ff. und XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 45 ff.). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. III. Die Entscheidung des Berufungsgeric hts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar ( § 561 ZPO). Denn mangels Feststellungen des B e- rufungsgerichts kann nicht entschieden werden, ob die gegen den Anspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB erhobene Einrede der Verjä h- rung ( § 214 Abs. 1 BGB) durchgreift. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass die kenntnisabhängige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB für früher entstand e- ne Rückforderungsansprüche wegen unwirksam formularmäßig vereinbarter Bearbeitungsentgelte auch bei Darlehensverträgen mit Unternehmern nicht vor dem Schluss des Jahres 2011 zu laufen begann (Senatsurteile vom 4 . Juli 2017 XI ZR 562/15, WM 2017, 1643 Rn. 85 ff. und XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 93 ff.). Die vorliegende K lage ist am 3 . Dezember 2014 bei der gemeins a- 23 24 25 - 10 - men Annahmestelle des Amtsgerichts Hamburg auch mit Wirkung für das Landgericht Hamburg eingegangen. Da der Zeitpunkt der Zustellung der Klag e- schrift von den Tatsachengerichten nicht festgestellt ist , sich in de n Akten kein Zustellungsnachweis befindet und lediglich der damalige Beklagtenvertreter den 18. März 2015 als Tag der Zustellung genannt hat , bedarf es weiterer tatsächl i- cher Feststellungen, ob die Hemmung der Verjährung rechtzeitig bewirkt wo r- den ist ( § 2 04 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO). IV. Das Berufungsurteil ist aufzuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, sodass sie zur neuen Verhandlung und En t- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird für den Fall, dass die Einrede der Verjährung 26 - 11 - keinen Erfolg hat, weitere Feststellungen zum genaue n Leistungszeitpunkt zu treffen haben. Das betrifft auch die geltend gemachten Zinsen, deren Höhe die Beklagte bestritten hat. Joeres Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 01.12.2015 - 328 O 476/14 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.04.2016 - 13 U 4/16 -
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