BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 236/01 Verkündet am: 7. Mai 2002 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ BGB § 609 a.F. Es besteht kein Grund zur außerordentlichen Kreditkündigung, wenn die Umstä n - de, die zur Kündigung herangezogen werden, dem Kreditgeber bereits im Zei t - punkt der Kreditgewährung bekannt waren. BGH, Urteil vom 7. Mai 2002 - XI ZR 236/01 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 7. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Kln vom 29. Mai 2001 aufgehoben. Die Berufung der Klgerin gegen das Teilanerkenn t - nis- und Schluß-Urteil der 10. Kammer fr Handelss a - chen des Landgerichts Kln vom 17. November 1999 wird zurckgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Klgerin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Bank verlangt von der Beklagten die Rckzahlung eines Darlehens, das sie ihr aus ffentlichen Mitteln der Kreditanstalt fr Wiederaufbau (KfW) zum Erwerb einer stillen Beteiligung an einer G e - - 3 - sellschaft gewhrt hat. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beklagte beabsichtigte im Jahre 1997, sich als stille Gesel l - schafterin mit einer Einlage von 10 Millionen DM an der L. Hebetechn ik und Fahrzeugbau GmbH (L. GmbH) in P. zu beteiligen. Sie wandte sich deshalb an die Klgerin, ein auf Unternehmensfinanzierungen spezial i - siertes Bankinstitut, um in Form eines sogenannten "durchgeleiteten" Kredits ein Darlehen aus zweckgebundenen ffentlichen Mitteln der KfW zu erhalten. Unter dem 14. Mai 1997 bermittelte die Klgerin der Beklagten die Allgemeinen Bedingungen der KfW fr den Beteiligungsfonds Ost bei Bankendurchleitung - Kreditnehmerfassung - (im folgenden: KfW- Bedingungen). Darin heißt es u.a.: "Ist der Beteiligungsnehmer - insbesondere aufgrund eines Ve r - gleichs, Konkurses, Gesamtvollstreckungsverfahrens oder eines sonstigen Insolvenzverfahrens - zur Rckzahlung des ihm berei t - gestellten Kapitals ganz oder teilweise nicht in der Lage, wird der hieraus ergebende Ausfall des Kredites zu 50% von der KfW g e - tragen" (Ziffer 4 Abs. 2). "Ohne eine vorherige schriftliche, ber die Hausbank einzuhole n - de Zustimmung der KfW wird der Kreditnehmer sich vom Beteil i - gungsnehmer keine Sicherheiten stellen lassen..." (Ziffer 5 Abs. 2). "Die Hausbank ist auf Verlangen der KfW berechtigt, gegenber dem Kreditnehmer den Kredit - unbeschadet anderer sich aus geltendem Recht ergebender Kndigungsgrnde - jederzeit aus wichtigem Grunde zur sofortigen Rckzahlung zu kndigen, insb e - sondere wenn - 4 - a) der Kredit zu Unrecht erlangt oder nicht seinem Zweck entspr e - chend verwendet worden ist, ... e) der Kreditnehmer eine mit dem Darlehensvertrag bernommene sonstige wesentliche Verpflichtung verletzt, ... g) hinsichtl ich des Vermgens des Beteiligungsnehmers ... 1. ein Konkursverfahren, Gesamtvollstreckungsverfa h - ren oder ein sonstiges Insolvenzverfahren erffnet oder mangels Masse abgelehnt worden ist..." (Ziffer 8 Abs. 1). Durch Vertrag vom 5. Juni 1997 verpflichtete sich die Beklagte, als stille Gesellschafterin der L. GmbH eine Einlage von 10 Millionen DM zu leisten. Am gleichen Tage schloß sie mit der L. GmbH und deren Gesel l - schaftern einen Sicherungsvertrag. Durch diesen wurden u.a. Siche r - heiten, die die L. GmbH der M. Industrie- und Gewerbeholding GmbH (M. GmbH), einer Beteiligungsgesellschaft der Beklagten, eingerumt hatte, auf die Beklagte zur Absicherung aller gegen die L. GmbH best e - henden und knftigen Forderungen bertragen. Die Beklagte bersandte der Klgerin den zur Weiterleitung an die KfW bestimmten Kreditantrag vom 5. Juni 1997, nach Behauptung der Beklagten mit einem Exemplar des vorgenannten Sicherungsvertrages und einem darauf hinweisenden Begleitschreiben vom 6. Juni 1997. U n - streitig erhielt die Klgerin aber den Sicherungsvertrag und das Beglei t - schreiben am 6. Juni 1997 per Fax. Dieses wurde nach Behauptung der Klgerin in ihrem Hause nicht dem Kreditvorgang zugeordnet. Die Klgerin leitete den Kreditantrag der Beklagten ohne den S i - cherungsvertrag an die KfW weiter. Nachdem diese der Klgerin zwec k - - 5 - gebunden einen Kreditbetrag von 10 Millionen DM fr die Beklagte zur Verfgung gestellt hatte, bot die Klgerin ihrerseits der Beklagten am 12. August 1997 unter Bezugnahme auf die KfW-Bedingungen den A b - schluß eines Kreditvertrages ber 10 Millionen DM, rckzahlbar am 30. Juni 2007, an und zahlte das Darlehen nach Einrumung von S i - cherheiten aus. Am 12. Mrz 1998 beantragte die L. GmbH die Erffnung des G e - samtvollstreckungsverfahrens ber ihr Vermgen. Die KfW kndigte d a - nach am 27. Mrz 1998 den Kreditvertrag mit der Klgerin fristlos und forderte von ihr die Rckzahlung der gesamten Darlehenssumme. Mit Schreiben vom 5. Mai 1998 kndigte die Klgerin ihrerseits den von ihr mit der Beklagten geschlossenen Kreditvertrag mit sofortiger Wirkung. Die Klgerin hat die Ansicht vertreten, sie sei zur außerordentl i - chen Kndigung gemß Ziffer 8 Abs. 1 in Verbindung mit Ziffer 5 Abs. 2 der KfW-Bedingungen berechtigt gewesen, weil die Beklagte ohne Z u - stimmung der KfW mit der L. GmbH am 5. Juni 1997 einen Sicherung s - vertrag geschlossen und damit der Gesellschaft jeglichen wirtschaftl i - chen Spielraum genommen habe. Sie hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 10 Millionen DM nebst Zinsen zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rckbertragung der bestellten Sicherungsgrundschulden. Die Beklagte hat einen Teilbetrag von 5 Millionen DM nebst 6,4% Zinsen seit dem 1. April 1998 Zug um Zug gegen Rckbertragung der Sicherungsgrundschulden anerkannt. Hinsichtlich des weitergehenden Anspruchs hat sie geltend gemacht, nach Ziffer 4 Abs. 2 der KfW- - 6 - Bedingungen msse die Klgerin wegen der Insolvenz der L. GmbH eine Krzung ihres Rckzahlungsanspruchs hinnehmen. Das Landgericht hat die Beklagte ihrem Anerkenntnis gemû ve r - urteilt und im brigen - abgesehen von einem geringfgigen Teil der weiter geltend gemachten Zinsen - die Klage abgewiesen. Das Oberla n - desgericht hat ihr in vollem Umfang stattgegeben. Mit der Revision ve r - folgt die Beklagte ihren Antrag auf Zurckweisung der Berufung weiter. Entscheidungsgrnde : Die Revision der Beklagten ist begrndet. Sie fhrt zur Wiederhe r - stellung des landgerichtlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht hat zur Begrndung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgefhrt: Die Klgerin knne von der Beklagten die Rckzahlung des vollen Darlehensbetrages verlangen, nachdem sie den Darlehensvertrag wir k - sam fristlos gekndigt habe. Sie sei zur fristlosen Kndigung berechtigt gewesen, weil die Beklagte den Kredit zu Unrecht im Sinne der Ziffer 8 Abs. 1 lit. a der KfW-Bedingungen erlangt habe. Die Beklagte habe sich unter Verstoû gegen Ziffer 5 Abs. 2 der KfW-Bedingungen Sicherheiten - 7 - bestellen lassen, ohne daû die KfW dem zugestimmt habe. Wre der S i - cherungsvertrag vom 5. Juni 1997 der KfW vorgeleg t worden, so wrde diese der vorgesehenen Sicherung nicht zugestimmt und das Darlehen nicht zur "Durchleitung" an die Beklagte ausgereicht haben. Die fristlose Kndigung der Klgerin stelle sich auch nicht als eine gegen Treu und Glauben verstoûende unzulssige Rechtsausbung dar. Die prgende Besonderheit des vorliegenden Falles liege darin, daû der Klgerin der Sicherungsvertrag bis zum Zustandekommen des Darl e - hensvertrages nicht bekannt gewesen sei. Nur wenn feststnde, daû die im Hause der Klgerin mit dem streitgegenstndlichen Kreditverhltnis maûgeblich befaûten Personen den Sicherungsvertrag gekannt htten, wrde die auf eben diesen Sicherungsvertrag gesttzte fristlose Knd i - gung sich als treuwidrige unzulssige Rechtsausbung darstellen. Die durchgefhrte Beweisaufnahme habe indes nicht ergeben, daû der A b - teilungsdirektorin G., auf deren Kenntnisstand abzustellen sei, der S i - cherungsvertrag vor Abschluû des streitgegenstndlichen Darlehensve r - trages bekannt gewesen sei. Zugunsten der Beklagten knn e ihr unter Beweis gestellter Vortrag als richtig unterstellt werden, sie habe zusammen mit dem Kreditantrag vom 5. Juni 1997 ein Exemplar des Sicherungsvertrages und das B e - gleitschreiben vom 6. Juni 1997 per Post an die Klgerin bersandt. Denn daraus folge nicht zwingend, daû diese Unterlagen entgegen der Aussage der Zeugin G. zu der von ihr verantwortlich bearbeiteten Kr e - ditakte gelangt oder ihr vorgelegt worden seien. Bleibe danach letztlich offen, ob der Klgerin die durch den Sicherungsvertrag vom 5. Juni 1997 - 8 - erfolgte Besicherung der stillen Beteiligung bekannt gewesen sei oder diese Unterlagen der Zeugin G. vorgelegen htten, so gehe dies zu L a - sten der Beklagten. Die Beklagte knne sich danach nicht auf die Ausfallregelung in Ziffer 4 Abs. 2 der KfW-Bedingungen berufen. Zwar seien die uûeren Voraussetzungen dieser Bedingungen erfllt, der Beklagten sei eine B e - rufung darauf aber nach Treu und Glauben verwehrt. Denn sie habe den Kredit entgegengenommen, obwohl die ihr bekannten KfW-Bedingungen nicht erfllt gewesen seien. II. Diese Ausfhrungen halten in entscheidenden Punkten rechtlicher Prfung nicht stand. Die Klgerin war nicht berechtigt, das der Beklagten gewhrte Darlehen deshalb fristlos zu kndigen, weil die Beklagte sich ohne Z u - stimmung der KfW von der L. GmbH Sicherheiten hatte einrumen la s - sen. Das Berufungsgericht hat - wie die Revision zu Recht beanstandet - der Tatsache, daû der Klgerin der Sicherungsvertrag im Juni 1997 bermittelt wurde, rechtsirrig keine entscheidende Bedeutung beigeme s - sen. 1. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Beklagte das Darlehen zu U n - recht erlangt oder gegen eine mit dem Darlehensvertrag gegenber der - 9 - Klgerin bernommene wesentliche Verpflichtung im Sinne von Ziffer 8 Abs. 1 lit. e der KfW-Bedingungen verstoûen hat, indem sie sich durch die L. GmbH Sicherheiten einrumen lieû, ohne die hierzu nach Ziffer 5 Abs. 2 der KfW-Bedingungen erforderliche Zustimmung der KfW einz u - holen. Denn die Beklagte hat bei Einreichung des Kreditantrages der Klgerin diese Abtretung offengelegt; sie hat zudem vor Auszahlung des Darlehens die ihr von der L. GmbH eingerumten Sicherheiten an die Klgerin abgetreten. Wenn die Klgerin die Sicherheiteneinrumung nicht beanstandete und das Darlehen ausreichte, so liegt es nicht fern, daû die Beklagte dies als Billigung ihres Verhaltens auffassen durfte. Diese Frage bedarf indessen keiner abschlieûenden Entscheidung. 2. Jedenfalls war es der Klgerin verwehrt, die ihr vor Kreditau s - reichung bekannt gewordene Sicherungsvereinbarung vom 5. Juni 1997 im Mai 1998 zum Anlaû zu nehmen, das Darlehen fristlos zu kndigen. a) Es ist allgemein anerkannt, daû kein Grund zur Kreditkndigung besteht, wenn die Umstnde, die zur Kndigung herangezogen werden, dem Kreditgeber bereits im Zeitpunkt der Kreditgewhrung bekannt w a - ren (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1957 - VII ZR 221/56, WM 1957, 949, 951; OLG Dsseldorf WM 1978, 1300, 1303; Bunte, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 24 Rdn. 48). b) Davon geht offenbar auch das Berufungsgericht aus. Es ve r - neint aber eine solche frhe Kenntnis der Klgerin mit der unzutreffe n - den Begrndung, es komme nicht darauf an, ob der von der Beklagten per Post und Fax bermittelte Sicherungsvertrag im Juni 1997 bei der - 10 - Klgerin eingegangen sei, vielmehr sei entscheidend, ob dieser vor dem Zustandekommen des Darlehensvertrages mit der Beklagten zu den Kr e - ditakten und zur Kenntnis der zustndigen Abteilungsdirektorin G. g e - langt sei. aa) Das Berufungsgericht hat verkannt, daû der unstreitige Z u - gang des Faxschreibens die Vermutung begrndet, daû eine zum Em p - fang berechtigte Person der Klgerin von ihm positive Kenntnis erlangt hat, und es somit Sache der Klgerin war, Umstnde darzutun und g e - gebenenfalls zu beweisen, aus denen sich zumindest die ernsthafte Mglichkeit ergibt, daû sie dennoch keine Kenntnis gehabt hat (vgl. BGHZ 135, 39, 43). Es ist zweifelhaft, ob diese Vermutung schon durch die vom Ber u - fungsgericht fr glaubhaft gehaltene Aussage der Zeugin G. erschttert ist, sie habe das Fax erst im Februar 1998 gesehen, das in der von ihr gefhrten Kreditakte abgeheftet gewesen sei. Dies bedarf indessen ke i - ner Entscheidung. bb) Der Klgerin ist es nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf mangelnde Kenntnis des Sicherungsvertrages zu berufen, weil jedenfalls davon auszugehen ist, daû diese Nichtkenntnis auf einem Organisat i - onsverschulden oder einem der Klgerin zurechenbaren Verschulden eines ihrer Mitarbeiter beruht (vgl. BGHZ 135, 39, 44 f.). Es war Sache der Klgerin, durch entsprechend e Organisation i h - rer Betriebsablufe dafr Sorge zu tragen, daû in ihrem Hause eing e - - 11 - hende Faxschreiben ihr auch zur Kenntnis gelangten, z.B. indem sie in zuverlssiger Weise an den zustndigen Sachbearbeiter weitergeleitet wurden. Hindernisse standen dem hier nicht im Wege. Sicherungsvertrag und Anschreiben sind nach Eingang in einem Empfangsgert der Klgerin ausgedruckt worden. Das Faxschreiben war ausdrcklich an die im Hause der Klgerin zustndige Abteilungsdirekt o - rin G. adressiert und ist - wenn auc h zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt - ordnungsgemû zur dort gefhrten Kreditakte gelangt und darin abgeheftet worden. Nichts spricht unter diesen Umstnden dafr, daû andere als organisatorische Mngel im Hause der Klgerin oder ein ihr zurechenbares Fehlverhalten eines Mitarbeiters fr die versptete Kenntnis des Sicherungsvertrages urschlich gewesen sein knnten. Auch nachdem die Beklagte der Klgerin in der Berufungsinstanz ein Organisationsverschulden vorgeworfen hatte, hat diese darauf nichts erwidert, was zu einer anderen Beurteilung fhren knnte, sondern l e - diglich das Vorbringen der Beklagten als rechtlich unerheblich abgetan. Es bestand somit fr die Klgerin kein Grund, das Darlehensve r - hltnis fristlos zu kndigen und die gesamte Darlehenssumme von der Beklagten zurckzufordern. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Grnden als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). - 12 - 1. Auch wenn die Klgerin befugt gewesen wre, das Darlehen s - verhltnis nach Ziffer 8 Abs. 1 lit. g de r in den Darlehensvertrag einb e - zogenen KfW-Bedingungen wegen Insolvenz der L. GmbH zu kndigen und die Beklagte die Beendigung des Vertragsverhltnisses akzeptiert htte, so berechtigt das nicht zur Rckforderung des gesamten der B e - klagten zur Verfgung gestellten Darlehens. Die von den Parteien in Ziffer 4 Abs. 2 der KfW-Bedingungen getroffene Regelung fhrt zum E r - lschen des Darlehensrckzahlungsanspruchs in Hhe von 50% der Darlehenssumme. 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daû die Voraussetzungen dieser Bedingungen wegen der Insolvenz der L. GmbH dem uûeren Tatbestand nach erfllt sind. Es hat allerdings offen gela s - sen, ob Ziffer 4 Abs. 2 auch fr das streitgegenstndliche Kreditverhl t - nis zwischen den Parteien gilt und demgemû die Beklagte berechtigt ist, in Hhe des hlftigen Ausfallanteils die Darlehensrckzahlung zu verweigern. Das ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht zu bejahen. Die Klgerin hat sich die KfW-Bedingungen zu eigen gemacht. Sie wurden unstreitig nach dem bereinstimmenden Willen der Parteien B e - standteil des von ihnen abgeschlossenen Darlehensvertrages und sol l - ten somit das streitgegenstndliche Vertragsverhltnis gestalten. Wenn Ziffer 4 Abs. 1 der KfW-Bedingungen die Rckzahlungspflicht der B e - klagten als Kreditnehmerin gegenber der Klgerin als kreditgebender Hausbank regelt, kann die daran anschlieûende Regelung in Abs. 2, im Falle der Insolvenz des Beteiligungsnehmers (L. GmbH) werde ein sich - 13 - daraus ergebender Ausfall des Kredits zu 50% von der KfW getragen, nur so verstanden werden, daû diese Ausfallregelung bei dem hier zu beurteilenden "durchgeleiteten" Kredit die Rckzahlungsverpflichtung der Beklagten gegenber der Klgerin im Falle der Insolvenz der L. GmbH auf 50% begrenzt. Nichts spricht dafr, daû die Klgerin als durchleitende Hausbank im Falle der Insolvenz des Beteiligungsnehmers von ihrem Kreditgeber die volle Rckzahlung des Darlehens sollte bea n - spruchen knnen, ihrerseits der KfW aber nur die Hlfte des durchg e - leiteten Kredits zurckzahlen muûte. Daû die Klgerin der KfW im vo r - liegenden Fall mglicherweise die volle Rckzahlung des Kredits schu l - det, weil die KfW den Kredit in Kenntnis des Sicherungsvertrages vom 5. Juni 1997, den die Klgerin pflichtwidrig der KfW nicht zugeleitet hat, nicht bewilligt htte, ndert nichts, sondern ist auf ein Versumnis der Klgerin zurckzufhren. IV. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.) und die Berufung zurckweisen. Nobbe Siol Bungeroth Joeres Mayen
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