BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 236/06 Verk374ndet am: 20. M344rz 2008 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. September 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an den 8. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Gerichtskosten f374r das Berufungsurteil und das Revisionsverfah-ren werden nicht erhoben. - 2 - Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, eine Bautr344gerin, errichtete von 1984 bis 1987 eine Woh-nungseigentumsanlage. Im Jahre 1991 beanstandete die Wohnungseigent374-mergemeinschaft gegen374ber der Kl344gerin Feuchtigkeit an der Unterseite der Decke der mit g344rtnerischen Anlagen bedeckten Tiefgarage. Die Kl344gerin be-auftragte Anwaltssoziet344ten, denen die Beklagten - zumindest als Scheinso-zien - angeh366rten, mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. In einem von den Wohnungseigent374mern eingeleiteten selbstst344ndigen Beweisverfahren stellte der Sachverst344ndige D . fest, die - wasserf374hrende Risse aufweisende - Decke der Tiefgarage sei nicht ordentlich durch eine Kunststoff-Dachbahn ab-gedichtet. Zur Mangelbehebung m374sse der gesamte Aufbau erneuert werden. Daraufhin verlangte die Wohnungseigent374mergemeinschaft von der Kl344-gerin einen Vorschuss f374r die erforderlichen Abdichtungsma337nahmen. Die Kl344-gerin wurde insoweit in erster Instanz zur Zahlung von 120.879,34 DM verur-teilt. Anschlie337end beauftragte sie den Sachverst344ndigen Q. mit der Erstat-tung eines Privatgutachtens. Q. gelangte zu dem Ergebnis, das Gutachten D. richte sich an den Anforderungen nach DIN 18195 aus; im vorliegenden Fall sei indes die Alternative nach DIN 1045 (Verwendung wasserundurchl344ssi-gen Betons) gew344hlt worden, die den vertraglichen Vorgaben entspreche. Auch sei die Ausf374hrung - abgesehen von nie ganz zu vermeidenden Rissen, die nachtr344glich mit relativ geringf374gigem Kostenaufwand geschlossen werden 1 2 - 3 - k366nnten - mangelfrei. Das Oberlandesgericht wies die Berufung der Kl344gerin zur374ck. Wegen der an die Wohnungseigent374mergemeinschaft gezahlten Urteils-summe, Zinsen und Kosten in H366he von insgesamt 179.152,96 DM sowie we-gen der Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz des weiteren Schadens hat die Kl344gerin die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Sie hat diesen zur Last gelegt, ihre anwaltlichen Pflichten verletzt zu haben. Insbeson-dere h344tten sie vor Gericht nicht deutlich gemacht, dass das Gutachten D. von falschen Voraussetzungen ausgehe. Auch h344tten sie das Gutachten Q. nicht rechtzeitig dem Berufungsgericht vorgelegt. Mit Urteil vom 19. Februar 1998 hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten ihrerseits ein Privatgutachten des Sachverst344ndigen K. vorgelegt. Dieses h344lt das Gutachten D. nicht f374r widerlegt, solange nicht das Vorhandensein eines funktionsf344higen wasserun-durchl344ssigen Bauk366rpers (sogenannte wei337e Wanne) nachgewiesen sei, wor-an es bisher fehle. Mit Urteil vom 14. September 1999 hat der Einzelrichter des Berufungssenats das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zur374ckverwiesen. Dieses hat nunmehr ein - sp344ter erg344nztes - Gut-achten des Sachverst344ndigen F. erhoben, das im Wesentlichen mit dem Gutachten Q. 374bereinstimmt. Daraufhin hat das Landgericht mit Urteil vom 4. Februar 2002 der Zahlungsklage wiederum im Wesentlichen stattgege-ben und die Feststellungsklage abgewiesen. Auf die neuerliche Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht, das D. als sachverst344ndigen Zeugen geh366rt hat, die Klage insgesamt abgewiesen. Die Revision der Kl344gerin f374hrte zur Aufhebung und Zur374ckverweisung durch das Senatsurteil vom 16. Juni 2005 (BGHZ 163, 223 ff). Der Senat hat dem Berufungsgericht aufgegeben zu pr374fen, "auf welcher Tatsachengrundlage - sei es der von dem Sachverst344ndi-3 - 4 - gen, nunmehrigen sachverst344ndigen Zeugen D. , eventuell mit der durch den Sachverst344ndigen K. bef374rworteten Modifikation, sei es der von den Sachverst344ndigen Q. und F. ermittelten - zu beurteilen ist, welche Auf-wendungen zur Reparatur erforderlich waren." Daraufhin hat das Berufungsge-richt ohne Beweiserhebung mit Urteil vom 22. September 2006 der Klage statt-gegeben. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer vom Senat zugelasse-nen Revision. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt erneut zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Beklagten h344tten ihre anwaltli-chen Pflichten verletzt. Dass das Gutachten Q. dem Berufungsgericht des Vorprozesses rechtzeitig zugeleitet worden und im Gerichtsbetrieb "verschwun-den" sei, h344tten die Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Der von ihnen be-gangene Fehler habe den von der Kl344gerin geltend gemachten Schaden verur-sacht. Wie der Bundesgerichtshof in seinem (ersten) Revisionsurteil dargelegt habe, k366nne und m374sse der Regressrichter alle im Regressprozess verf374gba-ren Beweismittel ber374cksichtigen, selbst wenn im Vorprozess ohne die anwaltli-chen Pflichtvers344umnisse nicht darauf h344tte zur374ckgegriffen werden k366nnen. Dies sei nur dann anders, wenn die Erkenntnisse selbst bei pflichtgem344337em Handeln der im Vorprozess auftretenden Rechtsanw344lte und sachgerechtem Verfahren des damit befassten Gerichts keinesfalls zur Verf374gung gestanden h344tten. Habe das Gericht im Vorprozess bei pflichtgem344337em Verhalten des Rechtsanwalts zwischen verschiedenen, jeweils verfahrensrechtlich zul344ssigen 4 5 - 5 - Wegen w344hlen k366nnen, sei der Anwaltsfehler f374r den eingetretenen Schaden nur dann nicht urs344chlich, wenn der Rechtsanwalt darlegen und beweisen k366n-ne, dass auf allen in Betracht kommenden Wegen der Schaden nicht vermeid-bar gewesen w344re. Im vorliegenden Fall h344tte - so das Berufungsgericht weiter - das Gericht des Vorprozesses bei rechtzeitiger Vorlage des Gutachtens Q. durch die Beklagten auf drei verschiedenen Wegen vorgehen k366nnen: Es h344tte - wie auch tats344chlich geschehen - den im Beweissicherungsverfahren t344tig gewesenen Sachverst344ndigen D. befragen k366nnen. Alternativ h344tte es den Privatgut-achter Q. anh366ren oder auch ein Obergutachten einholen k366nnen. Es sei zumindest offen, welche Ergebnisse die zweite und dritte Variante ergeben h344t-ten, und deswegen k366nne nicht gesagt werden, dass alle drei zum Verlust des Vorprozesses f374r die Kl344gerin gef374hrt h344tten. Daraus folge die Urs344chlichkeit der Pflichtverletzung f374r die bei der Kl344gerin entstandenen Sch344den. Das Revisionsurteil k366nne nicht in dem Sinne verstanden werden, dass der Bundesgerichtshof dem Berufungsgericht aufgegeben habe festzustellen, welche Aufwendungen zur Abdichtung der Tiefgaragendecke erforderlich gewe-sen seien. Denn die Kl344gerin sei im Vorprozess rechtskr344ftig verurteilt worden, den eingeforderten Vorschuss f374r die Abdichtungsma337nahmen zu zahlen. Die entsprechenden Aufwendungen seien daher erforderlich gewesen. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung wiederum nicht stand. Das Berufungsurteil verletzt den grundrechtlich gew344hrleisteten 6 7 8 - 6 - Anspruch der Beklagten auf ein objektiv willk374rfreies Verfahren (Art. 3 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Pflichtverletzung der Beklag-ten sei f374r den Schaden der Kl344gerin urs344chlich, entbehrt einer nachvollziehba-ren Begr374ndung. a) Die 226 f374r das Revisionsverfahren zu unterstellende - Pflichtverletzung kann f374r den Schaden nur dann urs344chlich sein, wenn davon auszugehen ist, dass die Kl344gerin ohne die Pflichtverletzung den Vorprozess gewonnen h344tte. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht jedoch nicht getroffen. Die Beklagten haben sich darauf berufen, die Kl344gerin sei im Vorprozess zu Recht verurteilt worden, weil das Garagendach nicht als wasserundurchl344ssiger Bauk366rper (wei337e Wanne) hergestellt worden und die Undichtigkeit somit nicht durch blo337es Verpressen der Risse zu beseitigen gewesen sei. Sie haben zum Beweis die Anh366rung der Sachverst344ndigen K. und D. beantragt. Man-gels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisions-verfahren von der Behauptung der Beklagten auszugehen. b) Der erkennende Senat hat in seinem (ersten) Revisionsurteil ausge-f374hrt, offen sei zumindest, welche Ergebnisse die zweite Verfahrensvariante (Anh366rung des Privatgutachters Q. ) und die dritte Verfahrensvariante (Beauftragung eines Obergutachters) ergeben h344tten. Deswegen k366nne nicht gesagt werden, dass alle drei Alternativen zum Verlust des Vorprozesses f374r die Kl344gerin gef374hrt h344tten (BGHZ 163, 223, 232). Diese Aussage ist - unmiss-verst344ndlich - auf das damalige Verfahrensstadium bezogen gewesen. Mit ihr ist zum Ausdruck gebracht worden, dass entsprechende Feststellungen bislang fehlten, nicht jedoch, dass solche unm366glich seien. In Ermangelung von Fest-9 10 11 - 7 - stellungen ist - wie es revisionsrechtlich geboten war - zugunsten der damals von der Kl344gerin eingelegten Revision unterstellt worden, dass die zweite und die dritte Variante keine f374r die Beklagten g374nstigen Ergebnisse erbracht h344t-ten. H344tte der Senat dies als feststehend betrachtet oder die Auffassung vertre-ten, es sei jetzt nicht mehr feststellbar, zu welcher Entscheidung das Gericht des Vorprozesses bei Verfolgung der alternativen Verfahrensweisen h344tte ge-langen m374ssen, die Beklagten seien also beweisf344llig, h344tte er seinerzeit zu ihren Lasten eine Endentscheidung getroffen. Er hat jedoch die Sache an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen, damit die "Tatsachengrundlage" neu gepr374ft wird (BGHZ 163, 223, 234). - 8 - c) Das Berufungsgericht hat aus nicht nachvollziehbaren Gr374nden davon abgesehen. Es hat ausgef374hrt (Unterstreichungen nur hier): "Wenn 205 nicht ge-sagt werden kann, dass alle drei dem Gericht des Vorprozesses im Falle pflichtgem344337en Verhaltens der Beklagten zur Verf374gung gestanden habenden Alternativen zum Verlust des Vorprozesses f374r die Kl344gerin gef374hrt hatten (h344t-ten?), und wenn die Urs344chlichkeit des anwaltlichen Fehlverhaltens f374r den ein-getretenen Schaden nur dann zu verneinen ist, wenn der Anwalt darlegen und beweisen kann, dass auf allen in Betracht kommenden Wegen der Schaden nicht vermeidbar gewesen w344re, folgt darauf (daraus?) f374r den hier zu ent-scheidenden Sachverhalt, dass der Entscheidung die Einsch344tzung zugrunde zu legen ist, dass die anwaltlichen Fehler der Beklagten urs344chlich zu auf Sei-ten der Kl344gerin eingetretenen Sch344den gef374hrt haben." Dass die (durch die doppelte Unterstreichung hervorgehobenen) Pr344missen zutreffen, ist dabei of-fen geblieben. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, das Berufungsge-richt habe sich die "freie 334berzeugung" gebildet, der haftungsausf374llende Ursa-chenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden sei ge-geben. Allerdings ist dieser Zusammenhang nach 247 287 ZPO zu beurteilen. Gegen374ber einer Anwendung des 247 286 ZPO ist das Beweisma337 verringert. Voll bewiesen zu werden braucht au337er dem Pflichtenversto337 nur, dass derje-nige, dem gegen374ber die Pflicht verletzt worden ist, in seinen Interessen so be-troffen worden ist, dass nachteilige Folgen f374r ihn eintreten konnten. Soweit es um den eigentlichen Eintritt des Schadens und um dessen H366he geht, kann und muss sich der Tatrichter also mit einer deutlich 374berwiegenden Wahrscheinlich-keit begn374gen (vgl. BGH, Urt. v. 7. M344rz 1996 - IX ZR 169/95, WM 1996, 1333; v. 22. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 445; v. 18. M344rz 2004 - IX ZR 255/00, NJW 2004, 1520, 1521; v. 6. Juli 2006 - IX ZR 88/02, NJW-RR 12 13 - 9 - 2006, 1682, 1684 Rn. 15; v. 23. November 2006 - IX ZR 21/03, NJW-RR 2007, 569, 572 Rn. 37). Die in 247 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO genannte "freie 334berzeu-gung" des Gerichts berechtigt dieses jedoch nicht zur willk374rlichen Bejahung des Ursachenzusammenhangs (BGH, Beschl. v. 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03, WM 2007, 569 f). 2. Objektiv willk374rlich ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, es sei - entgegen der Anweisung in dem ersten Revisionsurteil - nicht mehr zu pr374fen, welche Aufwendungen zur Reparatur der an dem Garagendach festgestellten Sch344den erforderlich waren. Durch die Bezugnahme auf die "in zwei Lager ge-spaltenen" Sachverst344ndigen war deutlich gemacht worden, um was es ging: Traf die Beurteilung der Sachverst344ndigen D. und K. zu, war die Kl344ge-rin im Vorprozess zu Recht verurteilt worden. War demgegen374ber den Sach-verst344ndigen Q. und F. zu folgen, traf das Gegenteil zu. Die Argumentation des Berufungsgerichts, die Kl344gerin sei im Vorpro-zess rechtskr344ftig verurteilt worden, den Vorschuss f374r die von ihr f374r erforder-lich gehaltenen (sich an einem Angebot einer Firma P. orientierenden) Kosten der Abdichtungsma337nahmen zu zahlen, und somit seien "die insofern get344tigten Aufwendungen erforderlich und die Pflichtverletzung der Beklagten f374r ihre Entscheidung kausal" gewesen, ist unverst344ndlich. Der eingeklagte Vorschuss orientierte sich an der Beurteilung des Sachverst344ndigen D. , die Dachabdichtung m374sse von Grund auf erneuert werden. Im vorliegenden Verfahren geht es aber gerade darum, ob die Kl344gerin im Vorprozess zur Be-zahlung dieser - den von den Sachverst344ndigen Q. und F. gesch344tzten Aufwand bei weitem 374bersteigenden - Kosten von Rechts wegen auch dann verurteilt worden w344re, wenn die Beklagten ihr Mandat sachgerecht ausge374bt 14 15 - 10 - h344tten. Dies kann - mangels Feststellungen - nach derzeitigem Sach- und Streitstand ebenso wenig ausgeschlossen werden wie das Gegenteil. 3. Schlie337lich r374gt die Revision mit Recht, das Berufungsgericht habe nicht gepr374ft, ob der f374r die nunmehrige Kl344gerin negative Ausgang des Vorpro-zesses auf einen Fehler des Gerichts zur374ckzuf374hren sei. Die Aussage in dem Berufungsurteil, es sei nicht substantiiert dargetan worden, aus welchen Gr374n-den die Verurteilung der Kl344gerin auf gerichtliche Fehler zur374ckzuf374hren sei, ist nicht nachvollziehbar. Die Beklagten, die in erster Linie die Auffassung vertreten, die Kl344gerin sei zu Recht verurteilt worden, haben hilfsweise geltend gemacht, sie h344tten seinerzeit alle ihnen zu Gebote stehenden Mittel ausgesch366pft, um den Stand-punkt der Kl344gerin durchzusetzen. Sie h344tten deshalb keine mandatsbezoge-nen Anwaltspflichten verletzt. Das Berufungsgericht hat in seinen beiden Urteilen vom 22. September 2006 und 19. Dezember 2003 die Frage der Pflichtverletzung nicht mehr prob-lematisiert, sondern sich jeweils auf sein Urteil vom 14. September 1999 bezo-gen. In jenem Urteil war den Beklagten Folgendes als Versto337 gegen ihre an-waltlichen Pflichten zur Last gelegt worden: Sie h344tten es vers344umt, bereits im landgerichtlichen Verfahren des Vorprozesses das Gutachten des Sachver-st344ndigen D. mit den Argumenten anzugreifen, die sich aus Informationen der Generalunternehmerin (etwa aus deren Schreiben vom 22. M344rz 1993) er-geben h344tten. Sie h344tten die Anh366rung D. oder die Einholung einer er-g344nzenden gutachterlichen Stellungnahme dieses Sachverst344ndigen oder die Einholung eines Obergutachtens beantragen k366nnen. In der Berufungsinstanz des Vorprozesses h344tten sie wiederum weder die m374ndliche Erl344uterung noch 16 17 18 - 11 - die schriftliche Erg344nzung des Gutachtens D. beantragt. Au337erdem h344tten sie es vers344umt, geeigneten Beweis f374r die Behauptung anzutreten, dass dem Beton das Sperrmittel "Zementinol" beigef374gt gewesen sei. Gegen374ber s344mtli-chen Vorw374rfen hatten sich die Beklagten vor und nach dem Ergehen des Ur-teils vom 14. September 1999 mit detaillierten Ausf374hrungen verwahrt. Sie ha-ben geltend gemacht, die Niederlage der nunmehrigen Kl344gerin im Vorprozess sei - falls sie nicht rechtens zustande gekommen sei - f374r sie, die Beklagten, unter anderem deshalb unabwendbar gewesen, weil die damit befassten Ge-richte sich zu viel technisches Wissen zugetraut und aus dem Schreiben der Generalunternehmerin vom 22. M344rz 1993 falsche Schl374sse gezogen h344tten. Dieses Vorbringen war hinreichend substantiiert. Falls die Gerichte im Vorprozess zu Unrecht eine Beweisaufnahme un-terlassen haben sollten, so sind die Beklagten hierf374r nicht verantwortlich zu machen. Gerichtliche Beweiserhebungsdefizite fallen den anwaltlichen Verfah-rensbevollm344chtigten nicht zur Last, falls sie schl374ssiges Vorbringen mit zul344s-sigen Beweisantr344gen unterlegt hatten (vgl. Fischer, in: Zugeh366r/Fischer/ Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1030). Ebenso wenig hat der Anwalt einen Schaden zu verantworten, der auf einen von ihm began-genen Fehler zur374ckgeht, falls dieser so rechtzeitig behoben wurde, dass f374r das Gericht keine erh366hten Schwierigkeiten mehr bestanden, den Streitfall rich-tig zu entscheiden (BGH, Urt. v. 5. November 1987 - IX ZR 8/86, NJW 1988, 486, 487). Der erkennende Senat hat bereits in seinem ersten Revisionsurteil aus-gef374hrt, dass das Berufungsgericht bei seinem Urteil vom 19. Dezember 2003 hinsichtlich der Beurteilung der Pflichtverletzung - entgegen seiner damaligen Annahme - keinen prozessualen Bindungen unterlag. Solche bestehen auch 19 20 - 12 - jetzt nicht. Zwar hat der Senat in dem ersten Revisionsurteil eine Gegenr374ge der verklagten Rechtsanw344lte mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, sie h344tten in ihrer Revisionserwiderung nicht dargetan, "dass die Annahme anwaltlicher Pflichtverletzungen 205 unrichtig sei". Bindungswirkung entfaltet auch dies nicht, weil es sich um ein blo337es obiter dictum handelt. Die mit dem ersten Revisions-urteil ausgesprochene Aufhebung und Zur374ckverweisung beruhte allein auf der fehlerhaften Beurteilung der Kausalit344tsfrage. III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nochmals an das Berufungsgericht zur374ckzuweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat macht nunmehr von der M366glichkeit der Zur374ckverweisung an einen anderen Berufungssenat Gebrauch (247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Das Berufungsgericht wird der Frage, ob die Beklagten anwaltliche Pflichten verletzt haben und ob dies - oder aber ein gerichtlicher Fehler - den Ausgang des Vorverfahrens ma337geblich beeinflusst hat, nochmals nachgehen m374ssen. Im Rahmen der Pr374fung des Zurechnungszusammenhangs wird das Berufungsgericht sodann pr374fen m374ssen, ob die Kl344gerin den Vorprozess mate-riell zu Recht oder zu Unrecht verloren hat. In diesem Zusammenhang wird es beurteilen m374ssen, ob einem der bisher vorliegenden Sachverst344ndigengutach-ten zu folgen ist und gegebenenfalls welchem. Notfalls wird ein weiteres Gut-achten bzw. ein Obergutachten erhoben werden m374ssen. Wenn diese erste Frage gekl344rt ist, wird das Berufungsgericht in einem zweiten Schritt feststellen m374ssen, ob diese Kl344rung bereits im Vorprozess h344tte erreicht werden k366nnen, 21 22 - 13 - indem der Sachverst344ndige Q. angeh366rt (Variante 2) oder ein Obergut-achten eingeholt (Variante 3) worden w344re. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Dr. Kayser Richter am BGH Prof. Dr. Gehrlein hat Urlaub und ist daher verhindert zu unterschreiben. Dr. Gero Fischer Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 04.02.2002 - 2/25 O 326/97 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.09.2006 - 10 U 49/02 -
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