BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 236/07 Verk374ndet am: 2. April 2009 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247247 134, 146 a.F.; GmbHG 247 32a a) Das Stehenlassen der Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizierung in Eigen-kapital f374hrt, ist in der Insolvenz des Gesellschafters gegen374ber der Gesellschaft als unentgeltliche Leistung anfechtbar. b) Der Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen eines Gesellschafters muss bei der Anmeldung von Forderungen in der Insolvenz der Gesellschaft die Anfechtbarkeit des der Forderung entgegengehaltenen Eigenkapitalersatzeinwands nicht schon innerhalb der Anfechtungsfrist geltend machen. BGH, Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07 - OLG Stuttgart LG Heilbronn - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 2. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. M344rz 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 13. Januar 2006 wird zur374ckge-wiesen. Hinsichtlich der Berufung des Kl344gers wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwie-sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 1. Mai 2003 er366ffneten Insolvenzver-fahren 374ber das Verm366gen der S. GmbH & Co. KG (im Folgenden: KG). Er begehrt in dem am 3. Juli 2003 er-366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der S. GmbH (k374nftig: GmbH) die Feststellung der von ihm zur In- 1 - 3 - solvenztabelle angemeldeten Forderungen f374r Dienstleistung, Vermietung, Dar-lehen und Zinsen. Den von ihm angemeldeten Forderungen haben der Insol-venzverwalter der GmbH sowie eine Sparkasse und die Beklagte widerspro-chen, die ebenfalls Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet haben, die Beklagte in H366he von 700 200. Komplement344rin der H. KG ist die V. GmbH (k374nftig: V-GmbH). Beherrschender Gesellschafter der S. Baugrup-pe ist H. S. Er ist alleiniger Gesellschafter und einzelvertretungsbe-rechtigter Gesch344ftsf374hrer der V-GmbH und alleiniger Kommanditist der KG mit einer Kommanditeinlage von 1.534.000 200. Am Stammkapital der GmbH ist er mit 99,0244 % beteiligt. Er ist alleinvertretungsberechtigter Ge-sch344ftsf374hrer der GmbH. Die Beklagte, die S. Baugruppe Immobilien GmbH, geh366rt ebenfalls zur S. Baugruppe. 2 In erster Instanz begehrte der Kl344ger nach einer Teilr374cknahme der Kla-ge in H366he von 42.361,64 200 wegen verj344hrter Mietzinsanspr374che noch die Fest-stellung von Forderungen zur Tabelle in einer Gesamth366he von 3.636.556,80 200. Dabei handelte es sich im Einzelnen um Verg374tungsanspr374che aus Dienstver-trag und Mietzins in H366he von insgesamt 154.108,32 200, auf R374ckzahlung von Darlehen in H366he von 3.447.399,91 200 sowie um Zinsen von 35.048,57 200. 3 Die Beklagte erhob im Rechtsstreit wegen dieser Forderungen den Ein-wand des Eigenkapitalersatzes. Daraufhin berief sich der Kl344ger erstmals mit Schriftsatz vom 19. Mai 2005 auf die Anfechtbarkeit des Stehenlassens der Forderungen der KG gegen die GmbH. 4 - 4 - Das Landgericht hat eine Forderung der KG aus Dienstleistungen in H366he von 112.983,61 200 und aus Mietvertrag in H366he von 22.643,81 200 f374r be-rechtigt gehalten und deshalb zusammen 136.627,42 200 zur Tabelle festgestellt (rechnerisch richtig w344ren: 135.627,42 200). Die weitergehende Klage hat es ab-gewiesen. 5 Mit der hiergegen gerichteten Berufung hat der Kl344ger die Feststellung einer Teilforderung der geltend gemachten Darlehensr374ckzahlung in H366he von 3.303.459,20 200 weiterverfolgt. Seine Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abge-wiesen. 6 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seine Be-rufungsantr344ge in vollem Umfang weiter. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils, zur Zur374ckweisung der Berufung der Beklagten und hinsicht-lich seiner eigenen Berufung zur Zur374ckverweisung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht. 8 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem ver366ffentlicht ist in WM 2007, 1467, hat festgestellt, dass die vom Kl344ger in der Berufung noch ver- 9 - 5 - folgten Forderungen dem Grunde und der H366he nach berechtigt seien. F374r Dienstleistungen bestehe ein Anspruch in H366he von 114.793,61 200, aus Mietver-trag ein Anspruch in H366he von 22.643,81 200, zusammen 137.437,42 200. Daneben bestehe der in der Berufung lediglich noch geltend gemachte Teilanspruch auf Darlehensr374ckzahlung in H366he von 3.303.459,20 200. Das Berufungsgericht hat jedoch gemeint, der Geltendmachung dieser Forderungen im Insolvenzverfahren der GmbH st374nden die Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes gem344337 247 32a Abs. 1 und 3 GmbHG entgegen, wes-halb der Kl344ger sie nur als nachrangige Insolvenzforderungen gem344337 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nach Ma337gabe des 247 174 Abs. 3 InsO anmelden k366nne, des-sen Voraussetzungen hier nicht vorl344gen. Hierzu hat das Berufungsgericht fest-gestellt, dass die GmbH sich sp344testens ab Ende 2002 in einer Krise im Sin-ne des Eigenkapitalersatzrechtes befunden habe. Der pers366nliche Geltungs-bereich des 247 32a Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 GmbHG sei gegen374ber der KG infolge der beherrschenden Stellung des Gesellschafters H. S. er-366ffnet. Die Eigenkapitalersatzleistung liege darin, dass die KG, der 374ber ih-ren Gesellschafter H. S. die Krise der GmbH bekannt gewesen sei, die nunmehr vom Kl344ger noch verfolgten Forderungen habe stehen lassen, an-statt nach Bekanntwerden der Krise Ende 2002 wie ein Dritter auf ihrer Erf374l-lung zu bestehen. 10 Diese Ausf374hrungen des Berufungsurteils werden von der Revision hin-genommen und auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Sie sind der weiteren Pr374fung zugrunde zu legen. 11 - 6 - II. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob das Stehenlassen von Ge-sellschafterleistungen, das zur Umqualifizierung dieser Leistungen in Eigenkapi-talersatz f374hrt, der Insolvenzanfechtung unterliegt. Der Kl344ger habe n344mlich die zweij344hrige Anfechtungsfrist des 247 146 Abs. 1 InsO a.F. vers344umt, da er inner-halb der Verj344hrungsfrist gegen374ber der Anfechtungsgegnerin keinen Sachvor-trag gehalten habe, der Veranlassung gegeben habe, die gesetzlichen Voraus-setzungen der Insolvenzanfechtung zu pr374fen, bzw. habe erkennen lassen, welches Rechtsgesch344ft oder welche Rechtshandlung angefochten werden sol-le. 12 Gegen diese Ausf374hrungen wendet sich die Revision zu Recht. Sie hal-ten einer rechtlichen Pr374fung nicht stand. 13 1. Das Stehenlassen der Gesellschafterleistungen, das zur Umqualifizie-rung der Leistungen in Eigenkapitalersatz gef374hrt hat, ist gem344337 247 134 InsO anfechtbar. 14 a) Unterl344sst der Schuldner lediglich einen m366glichen Erwerb, so ist die-ses Unterlassen nicht anfechtbar, weil es nicht zu einer Minderung des Schuld-nerverm366gens f374hrt, sondern lediglich dessen Mehrung verhindert (HmbKomm-InsO/Rogge, 2. Aufl. 247 129 Rn. 16; Jaeger/Henckel, InsO 247 129 Rn. 24; Nerlich in Nerlich/R366mermann, InsO 247 129 Rn. 103; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, InsO 2. Aufl. 247 129 Rn. 26; FK-InsO/Dauernheim, 5. Aufl. 247 129 Rn. 26). Ein solcher Fall liegt hier allerdings nicht vor. Es geht vielmehr darum, dass der Gesell-schafter als Gl344ubiger die Durchsetzbarkeit seiner bestehenden Forderungen und damit ihren wirtschaftlichen Wert verliert. Er unterl344sst nicht lediglich einen 15 - 7 - Erwerb oder eine Vermehrung seines Verm366gens, sein Verm366gen wird vielmehr gemindert, ebenso, wie wenn er eine neue Leistung, etwa ein Darlehen, an die Gesellschaft erbringen w374rde, das sofort eigenkapitalersetzend w374rde. b) Bei einer Leistung, die der Gesellschafter an die Gesellschaft erbringt und die sofort nach Eingang bei der Gesellschaft eigenkapitalersetzend wird, kann die Anfechtbarkeit nach 247 134 InsO nicht zweifelhaft sein. Eine Leistung des Gesellschafters liegt hier zweifelsfrei vor. Sie ist auch unentgeltlich. Unent-geltlichkeit im Sinne des 247 134 InsO ist gegeben, wenn der Anfechtungsgegner als Empf344nger der Leistung f374r sie vereinbarungsgem344337 keine ausgleichende Gegenleistung - sei es an den Schuldner, sei es an einen Dritten - zu erbringen hat. Hier374ber entscheidet grunds344tzlich das objektive Verh344ltnis der ausge-tauschten Werte (BGH, Urt. v. 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, ZIP 2008, 1291, 1292 Rn. 11 mit zahlreichen Nachweisen; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. 247 134 Rn. 7). Der durch die 334berlassung eigenkapitalersetzender Mittel bewirkte Rangr374cktritt des Anspruchs auf R374ckzahlung, der in der Insolvenz in aller Regel dessen wirt-schaftliche Wertlosigkeit zur Folge hat, wird ohne ausgleichende Gegenleistung der Gesellschaft gew344hrt. Hierdurch werden die Gl344ubiger des Gesellschafters objektiv zumindest mittelbar benachteiligt. 16 c) Ob das Stehenlassen der Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizie-rung der Leistung in Eigenkapital f374hrt, anfechtbar ist, ist streitig. W344hrend die 374berwiegende Meinung die Anfechtbarkeit bejaht (Bork in Festschrift Uh-lenbruck, 2000, S. 279, 283 ff; HK-InsO/Kreft aaO 247 129 Rn. 24; FK-InsO/Dauernheim aaO 247 129 Rn. 26; M374nchKomm-InsO/Kirchhof aaO 247 129 Rn. 25; Ehricke in K374bler/Pr374tting/Bork, InsO Stand November 2008 247 129 Rn. 54; Johlke/Schr366der in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitaler-satzrechts 2. Aufl. Rn. 5.109; OLG Hamburg ZIP 1984, 584, 586; ZIP 1987, 17 - 8 - 977), verneint sie eine Mindermeinung (Haas/Dittrich in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts, aaO Rn. 8.125; B366cker ZInsO 2005, 347). Die herrschende Meinung ist zutreffend. 18 aa) Soweit Leistungen des Gesellschafters an die Gesellschaft zun344chst nicht eigenkapitalersetzend sind, k366nnen sie durch Stehenlassen oder Nichtbei-treibung eigenkapitalersetzend werden. Das hat das Berufungsgericht zutref-fend ausgef374hrt. 19 Das darin liegende Unterlassen steht gem344337 247 129 Abs. 2 InsO einer Rechtshandlung im anfechtungsrechtlichen Sinne gleich, vorausgesetzt, es ge-schieht wissentlich und willentlich (BGHZ 162, 143, 154; FK-InsO/Dauernheim, aaO 247 129 Rn. 26; HK-InsO/Kreft, aaO 247 129 Rn. 24; M374nchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO 247 129 Rn. 24; Hess, InsO 247 129 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Rogge, aaO 247 129 Rn. 15; Jaeger/Henckel, aaO 247 129 Rn. 12). 20 Das Unterlassen muss au337erdem dazu gef374hrt haben, dass der Empf344n-ger die durch die Rechtshandlung des Schuldners begr374ndete Verm366gensmeh-rung, die die Masse benachteiligt, behalten konnte (BGHZ aaO S. 155; HK-InsO/Kreft aaO). Die Vornahme der dem Gesellschafter (hier der KG) m366glichen und von ihm bewusst vermiedenen Rechtshandlung (hier das Bei-treiben der Forderung gegen die GmbH) muss also dazu gef374hrt haben, dass die Gesellschaft die Leistung behalten darf. 21 bb) Nach dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere der beherr-schenden Stellung des Gesellschafters H. S. , unterliegt es keinem Zweifel, dass die KG von den Tatsachen Kenntnis hatte, aus denen sich ergab, dass die GmbH sich sp344testens ab Ende 2002 in einer Krise im 22 - 9 - Sinne des Eigenkapitalrechts befand und dass der pers366nliche Geltungsbereich des Eigenkapitalersatzrechtes im Verh344ltnis der KG zur GmbH er366ff-net war. Wenn die KG gleichwohl die Forderungen stehen lie337, geschah dies willentlich und wissentlich. Dieses Unterlassen hat dazu gef374hrt, dass die GmbH nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes die zuvor von der KG forderbaren Leistungen behalten durfte. cc) Dieses Unterlassen ist der aktiven Zuf374hrung eigenkapitalersetzender Mittel zu einem Zeitpunkt, in dem sich die Gesellschaft in einer Krise im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts befindet, gleichzusetzen. 23 Allerdings widerspr344che es im Allgemeinen der Wertung des Gesetzes, wenn der Gesellschafter die ihm zum Schutze der Gl344ubiger der Gesellschaft in Form einer Durchsetzungssperre auferlegte Verantwortung f374r die von seinen Ma337nahmen ausgel366sten negativen Finanzierungsfolgen absch374tteln k366nnte. Das hieraus abgeleitete Argument, dies k366nne auch in der Insolvenz des Ge-sellschafters nicht anders sein (Haas/Dittrich, aaO Rn. 8.126), trifft indessen nicht zu. Bei der Doppelinsolvenz der Gesellschaft und des Gesellschafters sind die Belange der Gl344ubiger sowohl der Gesellschaft als auch des Gesellschaf-ters zu ber374cksichtigen. W374rde man der Durchsetzungssperre des Eigenkapi-talersatzrechtes auch hier den Vorrang einr344umen, w374rde dies die uneinge-schr344nkte Bevorzugung der Gl344ubiger der Gesellschaft vor den Gl344ubigern des Gesellschafters bedeuten. Diese h344tten hinzunehmen, dass der Gesellschafter an die Gesellschaft in deren Krise und damit zugunsten ihrer Gl344ubiger unent-geltliche Leistungen erbringt und die eigene Verm366gensmasse zu ihrem Nach-teil schm344lert. Hierf374r gibt es keine Rechtfertigung. Die Masse der Gesellschaft w374rde zum Nachteil der Masse des Gesellschafters unzul344ssig beg374nstigt. Da die Gesellschaft das Risiko tragen muss, dass der Gesellschafter insolvent wird 24 - 10 - und kein (weiteres) Eigenkapital f374r die Gesellschaft mehr aufbringen kann, ist es nur folgerichtig, dass das Stehenlassen einer Gesellschafterleistung, wo-durch diese eigenkapitalersetzend wird, als anfechtbare Leistung zur374ckge-w344hrt wird (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 - IX ZR 138/06, ZIP 2008, 2224, 2226 Rn. 17). Auch der Grundsatz der Kapitalerhaltung steht dem R374ckgew344hran-spruch aufgrund der Anfechtungsvorschriften nicht entgegen (vgl. BGHZ 128, 184, 193 ff zum Anfechtungsgesetz). F374r die Durchsetzungssperre aufgrund der Vorschriften des Kapitalersatzrechts kann nichts anderes gelten. 25 dd) Die 374brigen Voraussetzungen des 247 134 InsO sind jedenfalls insoweit gegeben, als kein wirksamer Rangr374cktritt erkl344rt ist. Die objektive Gl344ubiger-benachteiligung ergibt sich insoweit schon daraus, dass der Eigenkapitalersatz-einwand den Kl344ger daran hindert, die unstreitig zu erwartende Quote von 14 % zur Masse zu ziehen. Die hierin jedenfalls liegende mittelbare objektive Gl344ubi-gerbenachteiligung ist f374r 247 134 InsO ausreichend (HK-InsO/Kreft, aaO 247 129 Rn. 42, 48). Wegen des Teilbetrages der Darlehensforderung von 1,5 Mio. DM, f374r den die Forderung gem344337 Vereinbarung vom 27. April 2000 im Falle des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der GmbH erlassen sein sollte, l344ge allerdings keine objektive Gl344ubigerbenachteiligung vor, wenn diese Ver-einbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten w344re. 26 Eine Leistung des Schuldners liegt vor. Das hier anfechtbare Stehenlas-sen ist nicht fr374her als vier Jahre vor dem Antrag auf Er366ffnung des Insolvenz-verfahrens 374ber das Verm366gen der GmbH geschehen. 27 - 11 - 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kl344ger die zweij344hrige Anfechtungsfrist des 247 146 Abs. 1 InsO a.F. nicht vers344umt. Der Geltendmachung der Anfechtung steht die Verj344hrungseinrede nicht entgegen. 28 Da das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der KG am 1. Mai 2003 er366ffnet wurde, ist nach dem danach noch anwendbaren 247 146 InsO a.F. (vgl. Art. 229 247 12 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. 247 6 Abs. 3 EGBGB) die gegen374ber dem neuen Recht k374rzere Verj344hrungsfrist von zwei Jahren f374r die Geltendmachung von Anfechtungsanspr374chen ma337gebend (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - IX ZR 148/07, ZIP 2008, 1593, 1594 Rn. 18). Danach trat die Regelverj344hrung am 2. Mai 2005 ein, 247 187 Abs. 1, 247 188 Abs. 2 Alternative 1 BGB (BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR 33/04, ZIP 2005, 310), 247 193 BGB. Diese Frist hat der Kl344ger gewahrt. 29 a) Der Kl344ger hat zur Tabelle die Anspr374che aus Dienstvertrag, Miete und Darlehensvertrag sowie daraus erwachsene Zinsen angemeldet. Diese An-spr374che sind in dem vom Berufungsgericht festgestellten Umfang in der Revisi-on nicht mehr im Streit. Durch die Anmeldung zur Tabelle ist die Verj344hrung gem344337 247 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB n.F. in unverj344hrter Zeit gehemmt worden. Ob und wann diese Hemmung gem344337 247 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. geendet hat, ist umstritten. Eine Auffassung stellt auf die Beendigung des Insolvenzverfah-rens ab (vgl. z.B. Wenner/Schuster BB 2006, 2649, 2653; Palandt/Heinrichs, BGB 68. Aufl. 247 204 Rn. 42), eine andere auf die Beendigung des Verfahrens-abschnitts der Forderungsanmeldung (vgl. Vogel BauR 2004, 1365, 1367). Dies kann dahinstehen. Der Lauf der Frist ist jedenfalls in unverj344hrter Zeit erneut gehemmt worden durch die Erhebung der vorliegenden Tabellenfeststellungs-klage gem344337 247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. Auf die Hemmung der Verj344hrung sind nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform die ab diesem Zeitpunkt 30 - 12 - geltenden Vorschriften anwendbar (vgl. BGH, Urt. v. 1. Februar 2007 - IX ZR 180/04, NJW-RR 2007, 1358, 1359 Rn. 19 ff). b) Einen Anfechtungsanspruch hatte der Kl344ger damit allerdings nicht geltend gemacht. Der von ihm verfolgte Zahlungsanspruch gegen die GmbH resultierte nicht aus einer Insolvenzanfechtung. 31 Wendet der Anspruchsgegner ein, der Durchsetzung der geltend ge-machten vertraglichen Anspr374che stehe der Eigenkapitalersatzeinwand entge-gen, muss der Insolvenzverwalter diesem Einwand nicht dadurch begegnen, dass er die Anfechtbarkeit des Stehenlassens bereits in unverj344hrter Zeit ge-richtlich geltend macht. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Insolvenzver-walter nicht von vorneherein wissen kann und muss, ob ein solcher Einwand 374berhaupt erhoben wird. W344re er gezwungen, schon innerhalb der Insolvenzan-fechtungsfrist die Anfechtung zu erkl344ren, m374sste er zun344chst selbst den - m366glichen - Einwand des Beklagten ermitteln und vortragen, um diesen so-dann in unverj344hrter Zeit wieder ausr344umen zu k366nnen. Dies w374rde schon in Widerspruch stehen zur Darlegungs- und Beibringungslast im Zivilprozess. 32 Erst wenn der Beklagte solche Rechte geltend macht, ist vielmehr der Insolvenzverwalter gehalten, diese substantiiert zu bestreiten und gegebenen-falls die Anfechtung geltend zu machen. 247 146 Abs. 1 InsO ist auf diese Anfech-tung nicht anwendbar, weil diese Vorschrift nur die Verj344hrung von hier nicht geltend gemachten Anspr374chen aus einer Anfechtung betrifft (vgl. BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO S. 1594 Rn. 24). 33 In dieser Fallkonstellation ist vielmehr 247 146 Abs. 2 InsO anwendbar. Der Kl344ger verfolgt hinsichtlich der Anfechtung des Eigenkapitalersatzeinwandes 34 - 13 - keinen eigenst344ndigen Anspruch. Er macht die Anfechtung geltend, um den Einwand der Beklagten auszur344umen, der Geltendmachung der angemeldeten Anspr374che stehe der Eigenkapitalersatzeinwand entgegen. 247 146 Abs. 2 InsO ist, wie schon 247 41 Abs. 2 KO, nach st344ndiger h366chst-richterlicher Rechtsprechung ausdehnend auszulegen. Ma337geblich ist, ob der Insolvenzverwalter verteidigungsweise die Rechtsstellung der Insolvenzmasse wahrt. Dabei ist die Parteirolle im konkreten Prozess nicht entscheidend. Ma337-geblich ist vielmehr, ob er einen nicht mehr in der Masse befindlichen Gegen-stand wieder in diese zur374ckf374hren will, oder ob er einen zur Masse geh366ren-den Gegenstand f374r diese erhalten will (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO S. 1595 Rn. 28 m.w.N.). 35 Die Beklagte macht hier das Bestehen des Eigenkapitalersatzeinwandes geltend. Einer Klage der GmbH auf Erbringung von vertraglich vereinbar-ten unentgeltlichen Zahlungen auf das Eigenkapital k366nnte der Verwalter auch nach Ablauf der Verj344hrungsfrist des 247 146 Abs. 1 InsO den Einwand des 247 146 Abs. 2 InsO, dass die entsprechende vertragliche Leistung und die ihr zugrunde liegende Vereinbarung anfechtbar seien, entgegenhalten. Dann kann die pro-zessuale Zuf344lligkeit, dass sich hier der Verwalter wegen der Geltendmachung eines anderen Rechts in der Rolle des Kl344gers befindet, sein Verweigerungs-recht nicht in Wegfall bringen. Er hat gegen den vom Prozessgegner geltend gemachten Einwand des Eigenkapitalersatzes den Gegeneinwand der Anfecht-barkeit (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO Rn. 29 m.w.N.). 36 c) Den Einwand der Anfechtbarkeit hat der Kl344ger allerdings nicht schon im Anmeldeverfahren, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 19. Mai 2005 im Rahmen der Tabellenfeststellungsklage erhoben, die sich allein gegen die Be- 37 - 14 - klagte als bestreitende Gl344ubigerin wendet. Obwohl Anfechtungsgegner mate-riell die GmbH bzw. nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber ihr Verm366gen deren Insolvenzverwalter ist, ist der Einwand im Prozess gegen die Beklagte wirksam erhoben worden. Die Beklagte hatte der Anmeldung der Forderung zur Tabelle gem344337 247 178 Abs. 1 InsO widersprochen. Deshalb musste der Kl344ger die Forderung gem344337 247 179 Abs. 1 InsO im Wege der Tabellenfeststellungsklage gegen die Beklagte weiterverfolgen. In einem solchen Fall kann der Einwand des Eigen-kapitalersatzes von der beklagten Gl344ubigerin im Rahmen der Tabellenfeststel-lungsklage geltend gemacht werden. Dann muss aber im Verh344ltnis zu diesem Gl344ubiger auch m366glich sein, die Anfechtbarkeit dieses Einwandes geltend zu machen, weil der Kl344ger andernfalls seiner Rechtsschutzm366glichkeit beraubt w344re. 38 Der Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung zur Tabelle nicht entgegen, 247 178 Abs. 1 Satz 2 InsO. Im Rahmen des Tabel-lenfeststellungsverfahrens treten an seine Stelle der Insolvenzverwalter und die Insolvenzgl344ubiger, die dar374ber entscheiden, ob eine Feststellung zur Tabelle erfolgt. Insoweit k366nnen sie alle Einwendungen geltend machen, die dem Schuldner au337erhalb des Insolvenzverfahrens zustehen w374rden. Funktional werden sie insoweit im Rahmen der Zwecke des Insolvenzverfahrens f374r den Schuldner t344tig. Demgem344337 kann der Gl344ubiger, der die Tabellenfeststellungs-klage betreiben muss, auch alle Gegeneinwendungen geltend machen, die ihm gegen374ber dem Schuldner zust374nden. Eine gesonderte Anfechtung gegen374ber dem Insolvenzverwalter ist nicht erforderlich, weil sich der Kl344ger hier funktional nur einer Gegeneinrede nach 247 146 Abs. 2 InsO bedient. 39 - 15 - Dass im vorliegenden Fall auch der Insolvenzverwalter und ein weiterer Gl344ubiger Widerspruch gegen die angemeldete Forderung des Kl344gers erhoben haben, ist unerheblich. Diese Widerspr374che w344ren gegebenenfalls ebenfalls im Wege der Tabellenfeststellungsklage zu beseitigen gewesen. Hierauf konnte der Kl344ger jedoch verzichten, weil sich die Beteiligten darauf geeinigt haben, den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits gegen sich gelten zu lassen. H344tte der Kl344ger entsprechend den getroffenen Vereinbarungen den Rechtsstreit ge-gen den Insolvenzverwalter der GmbH zu f374hren gehabt, unterl344ge die Zu-l344ssigkeit der Gegeneinrede der Anfechtbarkeit gegen einen geltend gemachten Eigenkapitalersatzeinwand ohnehin keinen Bedenken. Durch die hier gew344hlte Vorgehensweise kann die prozessuale Situation der Kl344gers hinsichtlich der Geltendmachung des Anfechtungsrechts nicht verschlechtert werden. 40 3. Die Revisionsbeklagte macht geltend, die fristgerechte Anfechtung sei nicht entscheidungserheblich, weil die Anfechtung auch dann, wenn sie durch-greifen w374rde, nicht zu einer Insolvenzforderung des Kl344gers gem344337 247 38 InsO f374hren w374rde, die allein mit einer Tabellenfeststellungsklage verfolgt werden k366nnte. Der Kl344ger habe im Falle erfolgreicher Anfechtung ein Aussonderungs-recht. 41 Auch dieser Einwand greift nicht durch. Allerdings ist es zutreffend, dass der Anfechtungsanspruch in der Insolvenz des Anfechtungsgegners ein Aus-sonderungsrecht gew344hrt (BGHZ 156, 350, 358 ff; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 aaO S. 2226 Rn. 15). 42 Dies hat der Senat mit der durch das Insolvenzanfechtungsrecht bewirk-ten 304nderung der Verm366genszuordnung begr374ndet. Gegenst344nde, die aufgrund einer in den 247247 129 ff InsO genannten Rechtshandlung aus dem Verm366gen des 43 - 16 - Schuldners ausgeschieden sind, m374ssen auf die Anfechtung des Verwalters hin der den Gl344ubigern haftenden Masse wieder zugef374hrt werden. Sie werden damit als ein dem Zugriff der Gl344ubigergesamtheit zur Verf374gung stehendes Objekt der Verm366gensmasse des insolventen Schuldners behandelt (BGH je aaO). Voraussetzung eines Aussonderungsrechts ist jedoch, wie in dem ent-schiedenen Fall BGHZ 156, 350 ff, ein aussonderungsf344higer Gegenstand. Die-ser muss unterscheidbar in der Masse vorhanden oder - wie in jenem Fall - hin-terlegt sein. Vorliegend ist der Gegenstand der Anfechtung nicht unterscheidbar in der Masse vorhanden. Der Gegeneinwand der Anfechtbarkeit f374hrt noch nicht einmal zu einem schuldrechtlichen R374ckgew344hranspruch (vgl. dazu BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176 f); vielmehr wird damit lediglich der Eigenkapitalersatzeinwand ausger344umt. Ist dies geschehen, bleibt der geltend gemachte schuldrechtliche Anspruch bestehen, der in der Insolvenz des Schuldners zur Insolvenzforderung wird. Eine solche macht der Kl344ger zu-treffend geltend. 44 III. Der Rechtsstreit ist nur hinsichtlich der Forderungen des Kl344gers aus Dienstvertrag und Miete zur Endentscheidung reif. Im 334brigen ist die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, 247 563 Abs. 1, 3 ZPO. 45 - 17 - 1. Hinsichtlich der Darlehensforderung haben die KG und die GmbH am 27. April 2000 374ber einen Teilbetrag von 1,5 Mio. DM eine Vereinba-rung geschlossen, wonach die KG gegen374ber der GmbH einen Rang-r374cktritt mit bedingtem Verzicht erkl344rt hat, den die GmbH angenommen hat. Die Forderung der KG gegen die GmbH sollte im Rang zuguns-ten aller gegenw344rtiger und k374nftiger Gl344ubiger der GmbH zur374cktreten. Tilgungen, Zinsen und Kosten auf die Forderung sollten lediglich aus einem k374nftigen Bilanzgewinn oder Liquidations374berschuss geleistet werden. Die For-derung sollte erlassen sein f374r den Fall, dass das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der GmbH er366ffnet wird. 46 Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob sich daraus ein Rangr374ck-tritt oder Erlass hinsichtlich der vom Kl344ger zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen ergibt, und hat die von den Parteien problematisierte Wirksamkeit und Anfechtbarkeit der Vereinbarung dahingestellt sein lassen. Diese Beurtei-lung wird nunmehr nachzuholen sein. 47 a) Ist die Vereinbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten, ist die Klage im Umfang von 1,5 Mio. DM (766.937,82 200) nach den bisherigen Feststel-lungen unbegr374ndet. Im Falle eines vereinbarten Nachranges ergibt sich dies aus 247 39 Abs. 2, 247 174 Abs. 3 InsO. Im Falle des wirksamen Erlasses ist die Forderung insoweit gem344337 247 397 Abs. 1, 247 158 Abs. 1 BGB erloschen. 48 Gleichzeitig fehlte es hinsichtlich der Anfechtung des Stehenlassens, das den Eigenkapitalersatzeinwand begr374ndet, an der objektiven Gl344ubigerbenach-teiligung, weil die Darlehensforderung in der H366he des Rangr374cktritts oder des Erlasses ohnehin in der Insolvenz der GmbH nicht mehr als Insolvenzforde-rung h344tte geltend gemacht werden k366nnen. 49 - 18 - Allerdings ist die Auswirkung des Rangr374cktritts oder des Verzichts auf die Darlehensforderung insoweit ungekl344rt, als der Kl344ger in der Berufung aus einer zuvor geltend gemachten Gesamtsumme von 3.447.399,91 200 nur noch einen Teilbetrag von 3.303.459,20 200 weiterverfolgt hat (vgl. BU 6). Weder aus dem Berufungsurteil noch aus der Berufungsbegr374ndung des Kl344gers ist zu entnehmen, um welchen Teilbetrag es sich hierbei handelt. Um Unklarheiten im Hinblick auf die Rechtskraft zu vermeiden, wird der Kl344ger klarzustellen haben, auf welchen Teil der Forderung sich der Teilbetrag bezieht (vgl. Z366ller/ Vollkommer, ZPO 27. Aufl. vor 247 322 Rn. 46 ff). Sodann ist zu kl344ren, ob sich der vereinbarte Rangr374cktritt und Verzicht wom366glich auf den in der Berufung nicht mehr weiterverfolgten Teil der Darlehensforderung bezogen hat und sich deshalb nur mehr in H366he des Differenzbetrages auf den noch weiterverfolgten Teil der Darlehensforderung auswirkt. 50 b) Sind der Rangr374cktritt und der Verzicht nicht wirksam vereinbart oder sind sie erfolgreich angefochten, greift die Anfechtung des Stehenlassens nach den bisherigen Feststellungen in vollem Umfang auch hinsichtlich des Darle-hensanspruchs in dem noch geltend gemachten Umfang durch. 51 Auch f374r diesen Fall wird der Kl344ger jedoch klarzustellen haben, welcher Teil der urspr374nglichen Darlehensforderung mit der Berufung weiterverfolgt worden ist, damit Unklarheiten im Hinblick auf den Umfang der Rechtskraft vermieden werden. 52 2. Die Revision hat allerdings geltend gemacht, die Darlehensforderung sei unabh344ngig von der Anfechtbarkeit des Eigenkapitalersatzeinwandes schon nach den Kapitalerhaltungsregeln der 247247 30, 31 GmbHG begr374ndet. Dem Aus- 53 - 19 - zahlungsverbot des 247 30 GmbHG geb374hre der Vorrang vor der Durchsetzungs-sperre des 247 32a GmbHG. Demgegen374ber hat das Berufungsgericht den Re-geln des Kapitalersatzrechts den Vorrang einger344umt. Welche Ansicht zutrifft, kann im derzeitigen Verfahrensstadium offen bleiben. Denn die tats344chlichen Voraussetzungen eines Auszahlungsverbotes gem344337 247 30 GmbHG sind vom Kl344ger nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Das kann das Revisionsge-richt in eigener Zust344ndigkeit entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Januar 2007 - II ZR 304/04, ZIP 2007, 322, 324 f). Das Berufungsgericht hat die Frage offen gelassen, ob der bestrittene Vortrag des Kl344gers zu den Anspruchsvoraussetzungen der 247247 30, 31 GmbHG, insbesondere zum Vorliegen einer Unterbilanz bei der KG im Zeitpunkt der jeweiligen Darlehensgew344hrung ausreichend substantiiert ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht auf eine Unterbilanz, son-dern angesichts der hier fehlenden Kapitalbeteiligung der V-GmbH an der KG allein auf eine 334berschuldung an, weil der Entzug betriebsnotwendigen Ei-genkapitals in der nicht 374berschuldeten Kommanditgesellschaft das Stammka-pital der GmbH allein noch nicht beeintr344chtigt (BGHZ 76, 326, 336 f; BGH, Urt. v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1596). Hierzu ist der Vor-trag des Kl344gers unzureichend. Obwohl er als Insolvenzverwalter Einblick in die gesch344ftlichen Verh344ltnisse der KG hat, beschr344nkt er sich darauf, aus dem bilanziellen Kapitalfehlbetrag auf eine 334berschuldung zu schlie337en. 54 Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die Darlegungs- und Beweislast bez374glich der 334berschuldung bei der Gesellschaft bzw. dem f374r sie t344tig werdenden Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter hat die 334berschuldung grunds344tzlich durch Vorlage eines 334berschuldungssta-tus darzulegen. Darin sind die stillen Reserven aufzudecken und die Verm366- 55 - 20 - gensgegenst344nde zu Ver344u337erungswerten anzusetzen. Nicht ausreichend ist dagegen, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil diese nach anderen Krite-rien als ein 334berschuldungsstatus aufzustellen ist. So sagt sie etwa nichts 374ber stille Reserven aus. Die Handelsbilanz kann deshalb nur indizielle Bedeutung f374r die insolvenzrechtliche 334berschuldung haben. Mindestens muss der Insol-venzverwalter die Ans344tze der Handelsbilanz daraufhin 374berpr374fen und erl344u-tern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Ver344u337erungswerte vorhanden sind. Dabei braucht er nicht jede denkbare M366glichkeit auszuschlie337en, sondern nur nahe liegende Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundverm366gen - und die von dem Gesellschafter insoweit aufgestellten Behauptungen zu widerlegen (BGHZ 125, 141, 146; BGH, Urt. v. 7. M344rz 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807). Auch unter Ber374cksichtigung der Vorlage des gegen den Gesellschafter H. S. ergangenen Strafbefehls fehlt es an dem somit erforderlichen kon-kreten Sachvortrag zur 334berschuldung der KG. 56 Sollte der erforderliche Sachvortrag nach der Zur374ckverweisung in der Berufungsinstanz in zul344ssiger Weise nachgeholt werden, k366nnte das Auszah- 57 - 21 - lungsverbot Bedeutung erlangen, wenn es der Wirksamkeit der Vereinbarung vom 27. April 2000 374ber den Rangr374cktritt und Verzicht entgegensteht. Dies wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu pr374fen haben. Ganter Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Heilbronn, Entscheidung vom 13.01.2006 - 7 O 485/04 Ha - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.03.2007 - 14 U 25/06 -
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