BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 238/07 Verk374ndet am: 10. Dezember 2009 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 25. Mai 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt den beklagten Steuerberater wegen einer unrichtigen gesellschaftsrechtlichen Auskunft in Anspruch. Das satzungsm344337ige Stammka-pital der F. GmbH von 50.000 DM war bei der Gr374ndung im Jahre 1998 nicht an diese Gesellschaft, sondern an die von der GmbH als Komplement344rin gef374hrte KG gezahlt wor-den. Nach Ausscheiden der Mitgesellschafter wollte der Kl344ger, der urspr374ng-lich an dem Stammkapital h344lftig beteiligt war und als Gesellschafter der GmbH verblieb, diesen Mangel beheben. Vor der Kapitalentrichtung durch Bank374ber-weisung fragte er im Februar 2003 den Beklagten, ob die Einlage ohne Haf- 1 - 3 - tungsnachteile von der GmbH sogleich an die gesch344ftlich allein t344tige GmbH & Co. KG weiter374berwiesen werden k366nne. Der Beklagte hat diese Frage bejaht. Die auf Feststellung der Ersatzpflicht (richtig: Freihaltepflicht) gerichtete Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen wendet sich die vom Beru-fungsgericht zugelassene Revision des Beklagten. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Die Klage ist derzeit weder zul344ssig noch schl374ssig. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. 3 1. Der Kl344ger hat sein Feststellungsinteresse daraus hergeleitet, dass mit Haftungsanspr374chen der Gesellschaftsgl344ubiger zu rechnen sei. Daf374r hat er sich auf das Sachverst344ndigengutachten der sp344teren Insolvenzverwalterin 374-ber das Verm366gen der GmbH & Co. KG berufen, welches auf der Seite 6 gegen den verm366genslosen Kl344ger nicht durchsetzbare Haftungsanspr374che der GmbH gem344337 247247 43, 30 Abs. 1 GmbHG angenommen hat. 4 a) F374r solche Haftungsanspr374che gegen den Kl344ger fehlt derzeit schon eine handlungsf344hige Gl344ubigerin. Das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der GmbH ist auf Empfehlung der Sachverst344ndigen mangels Masse nicht er-366ffnet worden. 334ber eine etwaige Nachtragsliquidation f374r die GmbH, um deren Anspr374che gegen den Kl344ger zu verfolgen, ist nichts vorgetragen worden. Die Insolvenzverwalterin 374ber das Verm366gen der GmbH & Co. KG ist insoweit nicht forderungsberechtigt. 5 - 4 - Das gleiche Durchsetzungshemmnis f374r Anspr374che, welche das Feststel-lungsinteresse des Kl344gers begr374nden sollen, besteht, soweit seine Einlagen-haftung aus 247 19 Abs. 1 GmbHG, die wegen der Dreijahresfrist nicht dargelegte erweiterte Einlagenhaftung innerhalb einer Einmann-GmbH aus 247 19 Abs. 4 GmbHG a.F. oder die Ausfallhaftung gem344337 247 24 GmbHG f374r den ausgeschie-denen Gesellschafter G. zu pr374fen sind. Diese Anspr374che sind nach Art. 229 247 12 Abs. 2 EGBGB, 247 195 BGB n.F., 247 19 Abs. 6 GmbHG nicht ver-j344hrt (vgl. BGH, Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, NJW-RR 2008, 843, 844 ff Rn. 17 ff). Ob anderenfalls das Feststellungsinteresse des Kl344gers be-reits endg374ltig zu verneinen w344re (bejahend im Hinblick auf 247 254 BGB etwa OLG Hamm OLG Report 1995, 254 f), bedarf hier keiner Entscheidung. 6 b) Anspr374che nach 247 43 Abs. 3, 247 30 Abs. 1 GmbHG kommen 374berdies nicht in Betracht, weil keine verbotene Kapitalr374ckzahlung durch den Gesch344fts-f374hrer (Kl344ger), sondern eine unterbliebene Stammeinlage des Gesellschafters (gleichfalls Kl344ger) vorliegt (BGH, Urt. v. 10. Dezember 2007 - II ZR 180/06, ZIP 2008, 174, 175 Rn. 7, 176 f Rn. 11). 7 W374rde der Kl344ger nach 247 43 Abs. 1 GmbHG als Gesch344ftsf374hrer wegen der Kreditgew344hrung an die GmbH & Co. KG in Anspruch genommen, w344re eine Verletzung seiner Sorgfaltspflichten sehr zweifelhaft, so dass sein Haf-tungsrisiko in der Gesamtschau zur Zeit ebenfalls vernachl344ssigt werden muss. Seine Pflicht als Gesch344ftsf374hrer ging dahin, sich wegen der Kapitalaufbringung im Interesse der GmbH rechtskundig beraten zu lassen. Das hat er mit der Be-fragung des Beklagten, allerdings im eigenen Interesse, getan. Dass die Rater-teilung des Beklagten berufsrechtlich verboten war, konnte der Kl344ger mangels Aufkl344rung durch diesen nicht erkennen. Der Beklagte war nicht Erf374llungsgehil-fe des Kl344gers als Gesch344ftsf374hrer der GmbH, dessen Fahrl344ssigkeit er im 8 - 5 - Rahmen seiner Gesch344ftsf374hrerhaftung nach 247 43 Abs. 1 GmbHG zu vertreten haben k366nnte. Der Beklagte, der Fragen der Einlagenerbringung etwa bei Bi-lanzierungsarbeiten f374r eine GmbH im steuerrechtlichen Zusammenhang wohl pr374fen durfte, war auch kein offenkundig ungeeigneter Rechtsberater, f374r des-sen Auswahl der Kl344ger wegen verletzter Sorgfalt einzustehen haben k366nnte. 2. Die Anspruchsgrundlage der Klage ist nur 247 311 Abs. 2 BGB. Die Rechtsberatung des Beklagten war hier nach Art. 1 247 1 Abs. 1 RBerG verboten und der Beratungsvertrag gem344337 247 134 BGB nichtig. Das Nebengesch344ftsprivi-leg des 247 5 Nr. 2 RBerG konnte nicht eingreifen, weil die Beratung des Beklag-ten keinen Zusammenhang mit Steuerberatung, insbesondere Bilanzierungsar-beiten, hatte. Der Zweck des Berufsrechts, das Publikum vor der Beratung durch ungeeignete Personen zu sch374tzen (vgl. BGHZ 132, 229, 232 oben; BGH, Urt. v. 14. April 2005 - IX ZR 109/04, WM 2005, 1334, 1335 unter 2. d; v. 20. M344rz 2008 - IX ZR 238/06, WM 2008, 950, 952 Rn. 19), ist hier nur abstrakt ber374hrt. Gleichwohl kann der Beklagte nach 247 311 Abs. 2 BGB f374r seine unzu-reichende Auskunft vom Februar 2003 haften. Die noch v366llig offene Frage ist aber, was der Kl344ger bei pflichtm344337iger Aufkl344rung durch den Beklagten getan h344tte, insbesondere, ob er sich 374berhaupt anderweitig h344tte beraten lassen. Dazu fehlt bisher jeder Vortrag. 9 a) Der Kl344ger kann nach 247 311 Abs. 2 BGB nicht mehr verlangen, als so zu stehen, als w344re er von einem berufsrechtlich zugelassenen Rechtsberater zutreffend unterrichtet worden. Ein solcher Berater h344tte richtigerweise darauf aufmerksam machen m374ssen, dass die beabsichtigte Weiterzahlung der Einla-ge von der Komplement344r-GmbH an die gesch344ftlich t344tige GmbH & Co. KG schon nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. November 1985 - II ZR 48/85, ZIP 1986, 161, 162 ein betr344chtliches Risiko f374r eine ordnungsm344337ige 10 - 6 - Erf374llung begr374ndete. Die vom Berufungsgericht zitierten widerstreitenden Ur-teile der Oberlandesgerichte Oldenburg vom 31. Januar 2002 (ver366ffentlicht erst im Oktober 2003 in OLG-Report 2003, 387) und OLG K366ln vom 5. Februar 2002 (ver366ffentlicht im Januar 2003 in NZG 2003, 42 = WM 2003, 1423) konnte und brauchte der Beklagte am Tage seiner Beratung (noch) nicht zu kennen. Sie siedeln das Problem der Weiterzahlung der GmbH-Einlage an die gef374hrte GmbH & Co. KG zudem wie das Berufungsgericht f344lschlich bei 247 30 GmbHG an. Das Urteil des OLG K366ln vom 5. Februar 2002 weicht noch dazu in seinem tragenden Obersatz, der die Theorie von der wirtschaftlichen Einheit der GmbH & Co. KG und der Komplement344r-GmbH bejaht, offenkundig von dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. November 1985 (aaO) ab. Die von dem Beklagten vorgelegte Besprechung von BGHZ 157, 72 in einem 2004 erschie-nenen Fachdienst entlastet ihn ebenfalls nicht; hier wird wie andernorts nur 247 30 GmbHG er366rtert. Umgekehrt brauchte der Beklagte auch das BGHZ 153, 107 abgedruckte Urteil - Weiterleitung der Einlage an eine aus den Einlegern beste-hende OHG mit der Folge der gem344337 247 19 Abs. 1 GmbHG nicht erf374llten Einla-geschuld - zum Zeitpunkt der Beratung nach Ort und Zeit seiner anderweitigen Ver366ffentlichung noch nicht zu kennen. Es mag sein, dass f374r die Beratungs-praxis trotz des h366chstrichterlichen Urteils vom 25. November 1985 (aaO) die Rechtsfrage, zu welcher der Kl344ger Auskunft w374nschte, im Blick auf die GmbH & Co. KG noch nicht abschlie337end gekl344rt war, sondern erst durch das sp344tere Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Dezember 2007 (II ZR 180/06, ZIP 2008, 174, 175 f) gekl344rt worden ist. Das 344nderte nichts daran, dass der Beklagte in seiner Beratung verpflichtet war, auf das f374r den Kl344ger hiernach bestehende betr344chtliche Risiko f374r eine ordnungsgem344337e Erf374llung seiner Einlagenschuld bei dem beabsichtigen Vorgehen hinzuweisen. - 7 - b) Die weitere Frage geht dann dahin, was der Kl344ger auf die bei pflicht-m344337iger Beratung demnach gebotene Risikobelehrung mit Blick auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. November 1985 (aaO) getan h344tte. Dazu ist bisher nichts vorgetragen worden. Die GmbH & Co. KG brauchte anscheinend das in die GmbH eingelegte Geld. Der Kl344ger h344tte - richtig beraten - deshalb unter Umst344nden nichts anderes getan als in Wirklichkeit geschehen ist und das Risiko seiner fortbestehenden Einlageschuld sehend in Kauf genommen. H344tte er die Mittel direkt der GmbH & Co. KG zugef374hrt, st374nde er jedenfalls nicht schlechter als tats344chlich. Der Tatrichter wird sich hierzu nach der Zur374ck-verweisung und erg344nzendem Sachvortrag des Kl344gers gegebenenfalls eine 334berzeugung (247 287 ZPO) bilden m374ssen. 11 3. Die Klage kann aus den genannten Gr374nden noch nicht als spruchreif angesehen und abgewiesen werden. Der Kl344ger ist auf die Zul344ssigkeits- und Schl374ssigkeitsm344ngel seines Vortrages bisher weder durch die Tatsachenin-stanzen noch durch entsprechende Einwendungen des Beklagten hingewiesen worden. Auf diese Hinweise gem344337 247 139 ZPO im Revisionsurteil muss der 12 - 8 - Kl344ger danach Gelegenheit erhalten, in der wiederer366ffneten Berufungsinstanz seinen Vortrag zu erg344nzen. Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 19.05.2006 - 7 O 369/05 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 25.05.2007 - 1 U 122/06 -
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