BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 239/01 Verkündet am: 25. Juni 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamt i n der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ HGB §§ 383, 384 AGB WPGeschäfte (1995) Nr. 1 a) Direktbanken werden im Effektengeschäft in der Regel als Kommissionär t ä tig. b) Zur Pflicht von Direktbanken, beim Abschluß von Ausführungsgeschäften die Interessen ihrer Auftraggeber zu wahren. BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01 - OLG München LG München I - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshof es hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen vom 26. April 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und En t - scheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfa h - rens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klger nehmen die beklagte Direktbank, die Wertpapierauftr - ge online im Internet, telefonisch und per Telefax entgegennimmt, auf Auszahlung des Gewinns aus Börsentermingeschften in Anspruch. Die Klger, ein Jurastudent und eine Unternehmensberaterin, u n - terschrieben am 13. Juli 1999 eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemß § 53 Abs. 2 BörsG und orderten am 1. Oktober 1999 telefonisch bzw. online im "Sekundenhandel" von der S. emittierte Aktienoption s - - 3 - scheine. Diese verußerten sie alsdann am 1. und 4. Ok tober 1999 mit einem Gewinn in Hhe von 189.198,43 DM. Die Beklagte stornierte bis zum 5. Oktober 1999 smtliche Geschfte und machte geltend, die Emittentin habe die Ausfhrungsgeschfte storniert, weil ihr bei der Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen sei. Hierzu sei die Emittentin aufgrund eines Vertrages, den sie mit ihr am 5./17. August 1999 g e - schlossen habe, berechtigt gewesen. Der Vertrag enthalte in § 8 folge n - de R e gelungen: "Mistrades (1) Die Parteien sind verpflichtet, Einwendungen gegen einen G e - schftsabschluß innerhalb von 5 Handelstagen zu erheben. Geschfte sind bei fristgemßer Einwendung rckabzuwickeln, wenn der Geschftsabschluß auf einem Irrtum einer Partei oder eines Kunden der D. beruht oder auf einer Fehlfunktion von T. oder auf einer Fehlfunktion eines der an T. angeschlo s - senen elektronischen Systems der Parteien beruht. Erscheint fr beide Parteien bei einem Irrtum ber die Preisstellung eine Abwicklung zum historischen Kurs unter Bercksichtigung der zu dem Zeitpunkt herrschenden Marktbedingungen gleiche r - maßen vorteilhaft, so ist diese einer Rckabwicklung vorzuzi e - hen. (2) Versptete Einwendungen knnen zurckgewiesen werden. Bei verspteten Einwendungen sind die Parteien allerdings ve r - pflichtet, sich um den Ausgleich der Interessen zu bemhen." Die Klage auf Zahlung von 189.198,43 DM nebst Zinsen hatte in den Vorinstanzen bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. - 4 - Entscheidungsgrnde: Die Revision ist begrndet. Sie fhrt zur Aufhebung des ang e - fochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Ber u - fungsgericht. I. Da s Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten im w e - sentlichen wie folgt begrndet: Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Wertpapierg e - schfte mit den Klgern zu stornieren. Da es sich um Festpreisgeschfte handele, knne die Beklagte sich nicht auf § 8 ihres Vertrages mit der Emittentin berufen. Fr die An- und Verkufe seien feste Preise verei n - bart worden. Die Beklagte habe die Klger nicht darauf hingewiesen, daû sie als Kommissionrin handeln wolle. II. Diese Beurteilung hlt rechtl icher Überprfung nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Wertpapiergeschfte der Parteien seien Festpreisgeschfte, d.h. Kaufvertrge, ist rechtsfe h - lerhaft. Die Parteien haben Kommissionsvertrge abgeschlossen, so daû die Klageforderung nicht gemû § 433 Abs. 2 BGB begrndet ist. - 5 - 1. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung u n - terliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschrnkten Überprfung da r - auf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Den k - gesetze oder Erfahrungsstze verletzt sind oder wesentlicher Ausl e - gungsstoff auûer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. Mrz 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196 m.w.Nachw.). Letzteres ist hier der Fall. 2. Das Berufungsgericht hat nicht bercksichtigt, daû die Beklagte den Klgern in den Wertpapierabrechnungen vereinbarungsgemû nicht nur den Kurswert der Optionsscheine, sondern zustzlich Provisionen in Rechnung gestellt hat. Dies spricht deutlich gegen Festpreisgeschfte, die grundstzlich nur in Betracht kommen, wenn die Parteien eines Wertpapiergeschfts einen festen, bestimmten Preis vereinbaren und die Bank keine zustzlichen Gebhren fr eine Geschftsbesorgung in Rechnung stellt (vgl. Nr. 23 der AGB der Beklagten, die Nr. 9 der So n - derbedingungen fr Wertpapiergeschfte (WM 1995, 362) entspricht; Jtten, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/68). Zudem ist die Ausfhrung von Auftrgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission der Regelfall (Baumbach/ Hopt, HGB 30. Aufl. (8) AGB- WPGeschfte 1 Rdn. 1). Dies muûten die Klger, die sich seit ber 10 Jahren mit Wertpapieren beschftigen, wissen. Die Beklagte hat die Kl - ger auch nicht darber informiert, daû Kaufvertrge zustande kommen. Dazu wre sie bei Abschluû von Festpreisgeschften nach Nr. 4.3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes fr den Wertpapierha n - del vom 26. Mai 1997 ( BAnz 1997, 6586) verpflichtet g e wesen. - 6 - 3. Auch die Darstellung der Wertpapierge schfte in der Werbung der Beklagten rechtfertigt die Annahme von Festpreisgeschften nicht. In ihrer Werbung garantiert die Beklagte im sogenannten Sekunden- oder Echtzeithandel Ausfhrungskurse, zu denen Kunden binnen fnf Seku n - den, nachdem die Beklagte ihnen den Kurs mitgeteilt hat, Geschfte a b - schlieûen knnen. Diese Garantie soll die Kunden lediglich vor fr sie negativen Kursbewegungen zwischen der Kursmitteilung und dem Z u - standekommen des Ausfhrungsgeschfts schtzen und die mit Kosten verbundene Setzung eines Kurslimits entbehrlich machen. Der Abschluû von Festpreisgeschften, d.h. Kaufvertrgen zwischen der Beklagten und ihren Kunden zu einem festen Gesamtpreis, ist zu diesem Zweck nicht erforderlich und nicht beabsichtigt. Dies erhellt insbesondere auch aus der in der Werbung der Beklagten hervorgehobenen Tatsache, daû den Kunden eine Verbesserung des Kurses zwischen der Kursansage und dem Zustandekommen des Ausfhrungsgeschfts zugute kommt und die Kursgarantie nur im Falle der Verschlechterung des Kurses greift. Von der Vereinbarung eines festen Preises kann danach keine Rede sein. Die Vertrge zwischen den Parteien sind vielmehr, wie im Effektengeschft blich ( Kmpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 10.27; ders., in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 106 f.), Kommi s sionsvertrge. 4. Diese Auslegung kann der erkennende Senat selbst vornehmen, da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 aaO) . - 7 - III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Grnden als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). 1. Ein Garantieversprechen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566; Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, WM 2002, 1120, 1122, zur Verffentlichung in BGHZ b e - stimmt) der Beklagten kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die Beklagte hat sich nicht verpflichtet, fr den Abschluû von Kaufvertr - gen zu den von der Emittentin gestellten Kursen einzustehen. Sie hat ihren Kunden - wie dargelegt - durch die Garantie von Ausfhrungsku r - sen lediglich das Risiko von Kursverschlechterungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausfhrungsgeschfts abnehmen wollen. Daû das Ausfhrungsgeschft wirksam zustande kommt und daû die Emittentin es nicht wegen Willensmngeln rckg n - gig m a chen kann, hat die Beklagte den Klgern nicht garantiert. 2. Die Klger haben gegen die Beklagte nach den bislang vom B e - rufungsgericht getroffenen Feststellungen auch keinen Anspruch gemû § 394 Abs. 1 HGB. Die Beklagte hat zwar in Nr. 22 Abs. 8 Satz 1 ihrer AGB die Haftung fr die ordnungsgemûe Erfllung des Ausfhrungsg e - schfts durch ihren Vertragspartner bernommen. Ihre Haftung setzt aber gemû § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausfhrungsgeschft voraus. Daran fehlt es nach dem im Revis i - onsverfahren zugrunde zu lege n den Vortrag der Beklagten. - 8 - Die Beklagte hat behauptet, d ie Emittentin habe die Wertpapierg e - schfte gemû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 storniert, weil sie die Kurse aufgrund eines Irrtums erkennbar um ein Vielfaches zu niedrig angegeben habe. § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 ist wirksam. Di e Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle gemû §§ 9-11 AGBG, weil das B e - rufungsgericht nicht festgestellt hat und die Parteien nicht vorgetragen haben, daû es sich um Allgemeine Geschftsbedingungen handelt. Sie verstût auch nicht wegen ihrer Auswirkungen auf die Kunden der B e - klagten gegen die guten Sitten (vgl. zu den Anforderungen an ein sitte n - widriges Verhalten von Vertragsparteien gegenber Dritten: BGHZ 103, 235, 241; 121, 357, 367; BGH, Urteile vom 18. Mrz 1996 - II ZR 10/95, NJW-RR 1996, 869 und vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2947; Staudinger/Sack, BGB 13. Bearb. § 138 Rdn. 333 ff.). 3. Die Klage ist nach den bisherigen Feststellungen des Ber u - fungsgerichts auch nicht wegen positiver Vertragsverletzung des Ko m - missionsvertrages zwischen den Parteien begrndet. Der mit der Klage geltend gemachte Gewinn, ist den Klgern nicht infolge der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten entgangen. a) Ein Kommissionr hat allerdings die Interessen seines Auftra g - gebers wahrzunehmen (Koller, in: Staub, HGB 4. Aufl. § 384 Rdn. 17) und die Kommission fr ihn sachgerecht und vorteilhaft auszufhren (Krger, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 384 Rdn. 12). Dazu gehrt auch, daû er das Ausfhrungsgeschft zu Bedingungen abschlieût, die den Interessen des Auftraggebers angemessen Rechnung tragen. Dem - 9 - gengt § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 nicht, weil er eine Rckabwicklung des Ausfhrungsgeschfts ermglicht, ohne eine Sch a - densersatzpflicht entsprechend § 122 BGB vorzus ehen. Den Kunden der Beklagten drohen deshalb erhebliche Vermgensschden, wenn sie im Daytrading, fr das die Kursgarantie der Beklagten im Sekundenhandel insbesondere gilt, Gewinne sofort in neue Geschfte investieren, dabei verlieren und sodann das erste, gewinnbringende Geschft als "Mistr a - de" rckabgewickelt wird. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt aber nicht die Klageforderung, weil die Klger, wenn in dem Ausfhrungsgeschft ein dem § 122 BGB entsprechender Schadensersatzanspruch vereinbart worden wre, nur den Schaden, der ihnen durch ihr Vertrauen auf die Gltigkeit des Ausfhrungsgeschfts entstanden ist, nicht aber den G e - winn aus dem Ausfhrungsgeschft, der den Gegenstand der Klage bi l - det, ersetzt verlangen knnten. Ob bereits die Vereinbarun g des Stornierungsrechts gemû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999, insbesondere die lange Storni e - rungsfrist von fnf Handelstagen gegen die Pflicht der Beklagten, die I n - teressen der Klger zu wahren, verstût, bedarf keiner Entscheidung. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem Ausf h - rungsgeschft folgt hieraus nicht. Der Sachvortrag der Parteien enthlt keinen Anhaltspunkt dafr, daû der Beklagten bei Erfllung ihrer Pflicht zur Interessenwahrung der Abschluû des Ausfhrungsgeschfts ohne das Stornierungsrecht oder mit einer erheblich krzeren Stornierungsfrist mglich gewesen w re. b) Ein Kommissionr hat seinen Auftraggeber ferner ber alle U m - stnde zu benachrichtigen, die fr die Ausfhrung des Geschfts wichtig - 10 - sind und Anlaû zu Weisungen geben knnen (Baumbach/ Hopt aaO § 384 Rdn. 7; Krger aaO § 384 Rdn. 16). Ob die Beklagte deshalb im vorli e - genden Fall verpflichtet war, die Klger in unmiûverstndlicher und u n - bersehbarer Form darauf hinzuweisen, daû das Ausfhrungsgeschft das Stornierungsrecht der Emittentin und die lange Stornierungsfrist von fnf Handelstagen enthielt, und die Weisung der Klger einzuholen, ob das Geschft in dieser Form abgeschlossen werden solle, kann dahi n - stehen. Eine etwaige Verletzung dieser Pflicht knnte die Klage nur rechtfertigen, wenn die Klger bei gehriger Benachrichtigung die Opt i - onsscheine anderweitig ohne das Stornierungsrecht oder mit einer krz e - ren, angemessenen Stornierungsfrist, erworben htten. Dafr enthalten die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Pa r - teien keinen Anhaltspunkt. 4. Die Klger berufen sich ohne Erfolg darauf, die Beklagte habe den Gewinn ihrem Girokonto bereits gutgeschrieben und sei zur Storni e - rung dieser Gutschrift nicht berechtigt gewesen. Da die Klger keinen Anspruch auf den Gewinn hatten, stand der Beklagten ein Rckza h - lungsanspruch gemû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB und somit ein Stornierungsrecht gemû § 8 Abs. 1 Halbs. 1 ihrer AGB zu. IV. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). - 11 - 1. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Klger bestritten haben, daû die Beklagte mit der Emittentin das Recht zum Rcktritt gemû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 vereinbart hat und daû diese Vereinbarung auf den vorliegenden Fall Anwendung fi n - det. Sie haben ferner bestritten, daû der Emittentin bei Stellung der Ku r - se ein Irrtum unterlaufen ist. Hierzu ist, gegebenenfalls nach ergnze n - dem Parteivortrag, Beweis zu erheben. Da der Irrtum der Emittentin nach dem Vortrag der Beklagten insbesondere an der starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich wird, kommt eine Begutachtung durch einen Sachverstndigen in Betracht. 2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, daû die Emittentin nicht zum Rcktritt gemû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 berec h - tigt war, sind Feststellungen zu dem von der Beklagten erhobenen Ei n - wand der unzulssigen Rechtsausbung zu erheben. Hierzu hat die B e - klagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, die Klger htten die u n - richtige Kursstellung bei Auftragserteilung erkannt und deshalb anders als bei frheren Geschften, bei denen sie nur bis zu 1.000 eingesetzt htten, ihr gesamtes Guthaben in Hhe von 53.810 in den Option s - scheinen angelegt. In einem Telefonat vom 4. Oktober 1999 habe die Klgerin zu 2) eingerumt, den Fehler bei der Kursstellung erkannt zu haben. Damit sind d ie Voraussetzungen einer unzulssigen Rechtsau s - bung schlssig vorgetragen. Ein interner, einseitiger Kalkulationsirrtum berechtigt zwar nicht zur Anfechtung (BGHZ 139, 177, 180). Es kann aber eine unzulssige Rechtsausbung gemû § 242 BGB darstellen, wenn der Empfnger ein Vertragsangebot annimmt, obwohl er wuûte - 12 - oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog, daû das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklrenden beruhte, und wenn die Ve r - tragsdurchfhrung fr den Erklrenden schlechthin unzumutbar ist (BGHZ 139, 177, 184 f.). Nobbe Siol Richter am Bundesge- richtshof Dr. Bungeroth ist wegen Urlaubs ge- hindert, seine Unter- schrift beizufgen. Nobbe Joeres Mayen
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